Процедура отримання дозволу на концентрацію

Ми вже розповідали, що перш ніж укласти договори оренди/лізингу, купівлі-продажу єдиного майнового комплексу (його структурного підрозділу), обрати склад керівних органів юридичної особи, придбати частки інших суб’єктів господарювання (далі – СГ), здійснити з ними злиття або приєднання, створити новий і т.д. необхідно пересвідчитись чи наявна потреба отримання попереднього дозволу Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) на один із видів концентрації. Сьогодні поговоримо про те, як такий дозвіл отримати.

Коли і куди звертатися за дозволом

Для того, щоб АМКУ надав дозвіл на вашу майбутню концентрацію, остання не повинна призводити до монополізації (зазвичай – досягнення частки на ринку більше 35%) чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині. Нагадаємо, що ринок товару (товарний ринок) – це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. При цьому товаром є будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

Відповідно до ст. 26 Закону про конкуренцію (Закон України від 11.01.2001 р. № 2210-III «Про захист економічної конкуренції») учасники концентрації із спільною заявою про надання дозволу на концентрацію звертаються до АМКУ. При цьому учасниками концентрації в кожному окремому випадку будуть визнаватись:

• СГ, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;
• СГ, які набувають або мають намір набути контроль над суб'єктом господарювання, та СГ, щодо яких набувається або має набутися контроль;
• СГ, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;
• СГ, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного (У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також СГ, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного капіталу новостворюваного суб'єкта господарювання (прим.авт.));
• фізичні та юридичні особи, пов'язані з учасниками концентрації у попередніх випадках відносинами контролю (тобто здійснюють вирішальний сплив на господарську діяльність СГ), що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із ст.1 Закону про концентрацію єдиним суб'єктом господарювання (ст.23 указаного Закону).

Оскільки концентрація потребує спільних зусиль учасників, то недобросовісного учасника можна примусити діяти в цій ситуації як належно. Так, якщо ваше ТОВ «А» збирається придбати частки ТОВ «Б» (і таке придбання забезпечить перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління ТОВ «Б»), а ТОВ «Б» відмовляється надати певні документи, необхідні для отримання дозволу, то державний уповноважений АМКУ може зобов’язати ТОВ «Б» це зробити (ч.2 ст.26 Закону про конкуренцію).

Заява вважається прийнятою до розгляду після 15 днів з дня її надходження, якщо протягом цього часу державний уповноважений АМКУ не повернув вам заяву із повідомленням, що вона та інші документи не відповідають встановленим АМКУ вимогам і це перешкоджає її розгляду, та якщо концентрація не заборонена відповідно до Закону про санкції (Закон України від 14.08.2014 р. № 1644-VII «Про санкції»).

Нагадаємо, що ст.5 Закону про санкції передбачає: рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій щодо окремих іноземних юридичних осіб, юридичних осіб, які знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи - нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб'єктів, які здійснюють терористичну діяльність (персональні санкції) приймається Радою національної безпеки та оборони України та вводиться в дію указом Президента України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту видання указу Президента України і є обов'язковим до виконання.

Наприклад, якщо ваше ТОВ вирішить придбати в Україні єдиний майновий комплекс, що належить іноземній юрособі і на таке придбання згідно з фінансовими показниками потрібен попередній дозвіл АМКУ, то заздалегідь перевірте, чи не знаходиться така юрособа у санкційному списку. Адже її активи можуть бути заблоковані, а витрачені зусилля та кошти не принесуть бажаного результату.

Гарною новиною є те, що Законом про конкуренцію передбачена можливість заявника звернутися до АМКУ для отримання попередніх консультацій щодо інформації та документів, які є необхідними для розгляду відповідної заяви. Незабаром зрозумієте, чому це так важливо.

Скільки коштує дозвіл на концентрацію

Отримання дозволу – послуга не безкоштовна (ст.34 Закону про конкуренцію). Так, за подання заяви про надання дозволу на концентрацію справляється плата у розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (20400 грн), а в разі сплати суми збору за надання попередніх висновків з цих питань - у розмірі 880 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (14960 грн).

Якщо ж у вас все ж є сумнів щодо необхідності отримання дозволу АМКУ на концентрацію, то існує можливість отримати попередні висновки АМКУ за 5440 грн. Та враховуйте, що судова практика вказує на те, що органи АМКУ надають попередні висновки виключно на підставі інформації, наданої заявником разом із заявою. Додаткових досліджень, запитів інформації тощо при розгляді заяв про надання попередніх висновків Законом про конкуренцію не передбачається, і відповідно органи АМКУ надають СГ попередні висновки саме про таку концентрацію, яку описав у своїй заяві та доданій інформації заявник. Натомість рішення про надання дозволу на концентрацію може відрізнятись від попередніх висновків (Див., наприклад, постанову ВГСУ від 20.08.2012 р. у справі №11/234Д/10).

Виходить, що якщо СГ і отримав попередні висновки, відповідно до яких попередня згода АМКУ на концентрацію у вигляді створення нового СГ не потрібна, то це ще не означає неможливість відкриття у майбутньому щодо такого суб’єкта справи, наслідком розгляду якої буде штраф до 5% доходу за рік. Адже АМКУ у майбутньому може виявити, наприклад, ще якісь відносини контролю, що мають на підприємство суттєвий вплив, які заявник забув врахувати, «сумуючи» фінансові показники. Наприклад, порахував активи та обсяг реалізованої продукції свого ТОВ «А» і його засновника (ТОВ «Б»), а необхідно було врахувати і показники ТОВ «В», яке є засновником ТОВ «Б» та опосередковано контролює ТОВ «А» через ТОВ «Б».

Крім того, на відміну від судового збору (принаймні на практиці так склалось) плату не потрібно вносити повторно, якщо підприємством знову подається заява, в якій обставини, що характеризують концентрацію, суттєво не змінилися. Суттєво чи несуттєво – це вже як вирішить АМКУ. Та спробувати варто. Так як за наявності «суттєвого» заяву залишать без руху і нададуть час сплатити знову кошти.

Порядок і строки розгляду заяви

Якщо АМКУ прийняв заяву до розгляду, то цей процес триватиме до місяця. Однак відповідно до ст.27 Закону про конкуренцію можлива і спрощена процедура (протягом 25 днів) у наступних випадках:

• лише один учасник концентрації здійснює діяльність на території України;
• сукупна частка учасників концентрації на одному і тому самому товарному ринку не перевищує 15 відсотків;
• частки або сукупні частки учасників концентрації не перевищують 20 відсотків на товарних ринках, на яких реалізується продукція (товари, роботи, послуги), без придбання або реалізації якої господарська діяльність будь-якого іншого учасника концентрації, є неможливою.

Коли орган АМКУ протягом місяця (25 днів) не виявить підстав для заборони такої концентрації, то прийме рішення про надання дозволу. Днем прийняття рішення про надання дозволу на концентрацію вважається останній день строку розгляду заяви. Також рішення буде вважатись прийнятим якщо протягом цих строків орган АМКУ не розпочне розгляд справи про концентрацію (ст.28 Закону про конкуренцію).

Розгляд справи матиме місце, якщо орган АМКУ виявить підстави для заборони концентрації. Тоді слід бути готовими до того, що АМКУ надсилатиме запити про надання певної інформації. На ці запити також слід вкрай обережно відповідати, адже неподання/несвоєчасне подання/подання не в повному обсязі/подання недостовірної інформації каратиметься штрафом до 1% доходу (виручки) за попередній рік (ст.ст.50, 52 Закону про конкуренцію). Ця норма актуальна і коли заявник зазначає певну інформацію у заяві на концентрацію та додатках до неї.

Розгляд справи про концентрацію не повинен перевищувати 3-х місяців. Якщо протягом строку розгляду справи органами АМКУ рішення не прийнято, вважається, що на концентрацію надано дозвіл. Днем прийняття рішення про надання дозволу на концентрацію вважається останній день тримісячного строку (ст.30 Закону про конкуренцію).

Знову ж таки, згідно зі ст.31 Закону про конкуренцію, якщо під час розгляду справи про концентрацію будуть встановлені підстави для заборони концентрації, органи АМКУ мають заявника про них повідомити та встановити 30-денний строк для надання пропозицій щодо зобов'язань, які підприємство готове взяти на себе та які усувають відповідний негативний вплив на конкуренцію. Цей строк може бути продовжений за клопотанням СГ. Та в будь-якому випадку ці зобов’язання мають бути пропорційними обґрунтованим загрозам негативного впливу на конкуренцію та ненадмірними. З цього приводу АМКУ буде проводити з заявником відповідні консультації.

Наприклад, підприємству доведеться передати в оренду іншому СГ приміщення торгового закладу в районному центрі, аби не допустити посилення свого і так монопольного становища на ринку цього міста.

Якщо АМКУ відмовить у наданні дозволу, підприємство матимете можливість звернутись протягом 30 днів з моменту прийняття такого рішення до Кабміну із подібною заявою. Детальніше - в ст.33 Закону про конкуренцію. Якщо ж бажаний дозвіл АМКУ на концентрацію отримано, то слід здійснити її протягом року (якщо більший строк не визначений рішенням).

Нюанси документарного оформлення

Розділ ІХ Положення № 33 (Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання, затверджене розпорядження АМКУ від 19.02.2002 р. № 33-р) визначає детальний порядок подання заяви на концентрацію. Сама заява – зовсім «невимоглива» (п.1 розділу ІХ Положення № 33), чого не скажеш про її додатки. Зокрема серед них мають бути:

1. схема (схематичне зображення) відносин контролю учасників концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X Положення № 33;
2. схема зміни відносин контролю внаслідок концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X Положення № 33;
3. економічне обґрунтування концентрації та розрахунок сукупних часток на задіяних товарних ринках згідно з додатком 2 до Положення № 33;
4. відомості про концентрацію згідно з додатком 3 Положення № 33;
5. розрахунок показників учасників концентрації, які вказують на необхідність отримання попереднього дозволу;
6. копії документів, що підтверджують обставини щодо фінансових аспектів концентрації, з урахуванням вимог розділу X цього Положення;
7. документи залежно від виду концентрації: проекти установчих документів, договорів, рішень, угод, планів приватизації.

Для розгляду заяви за спрощеною процедурою також подаються подібні документи (крім 3-5 позицій) і клопотання про розгляд справи за спрощеною процедурою. При поданні заяви до розгляду за спрощеною процедурою обсяг інформації та документів може бути розширений заявником з урахуванням особливостей концентрації.

Усі ці документи слід підготувати у письмовому вигляді у такому ж порядку, як і зазначено перелік необхідних документів в Положенні № 33. Цей комплект документів має бути підшитий у папці-швидкозшивачі, а копії установчих документів, змін до них мають бути оформлені відповідно до законодавства. Документи, викладені на двох і більше аркушах, мають бути пронумеровані й прошиті.

Також є окремі вимоги до документів представників учасників концентрації, до інформації з обмеженим доступом та іноземною мовою тощо.

Для того, щоб краще зрозуміти масштаби підготовки, відомості про кожну особу (прізвище, посада, місце роботи, контактний телефон), яка готувала перелічені вище (і не тільки) додатки, мають бути вказані на таких документах. При цьому така особа несе й відповідальність за точність інформації, що викладається. З іншого боку, така увага до виконавців може сприяти ефективному проведенню попередніх консультацій, якщо певні обставини потребуватимуть додаткового вивчення.

Як бачите, конкретно визначений перелік документів в Положенні ще не свідчить про простоту їх оформлення. Так, розгляд заяв за загальною процедурою потребує економічного обґрунтування концентрації та розрахунку сукупних часток на задіяних товарних ринках. Для визначення цих часток слід використовувати різні джерела, починаючи від статистичної інформації, закінчуючи опублікованими в ЗМІ планами підприємців (керуючись Методикою № 49 (Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 року № 49-р).

Опубліковано: журнал БухгалтеріяЮА № 38 від 16.09.2019, ст. 23-26.

Автор статті: Наталія БРОЖКО, юрист АО «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери».