Проблеми виконавчого провадження "по-новому" і шляхи їх рішення

5 жовтня цього року набрали чинності Закон України «Про виконавче провадження», який викладено у новій редакції, та Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Основна мета цих законів – запровадження в Україні інституту приватних виконавців, які будуть здійснювати примусове виконання судових рішень. У зв’язку із цим, а також з метою подальшого вдосконалення процедури примусового виконання рішень судів та інших органів (далі – рішень), змінено деякі елементи виконавчого провадження. На мою думку, головні зміни у виконавчому провадженні виражаються в наступному:

1. Примусове виконання рішень покладається на державних і приватних виконавців.
2. Запроваджено Єдиний реєстр боржників.
3. За прийняття виконавчого документа до примусового виконання стягувач зобов’язаний заплатити авансовий внесок.
4. При відкритті виконавчого провадження строк для самостійного (добровільного) виконання рішення боржнику не надається.
5. Виконавець при відкритті виконавчого провадження зобов’язаний одразу накласти арешт на майно (кошти) боржника.
6. Після відкриття виконавчого провадження виконавець зобов’язує боржника подати декларацію про доходи та майно.
7. Визначення вартості майна боржника має здійснюватися за взаємною згодою стягувача та боржника, якщо такої згоди не досягнуто – для оцінки майна залучається суб’єкт оціночної діяльності - суб’єкт господарювання.
8. Реалізація майна боржника здійснюється на електронних торгах.
9. Змінено строки вчинення вагомих виконавчих дій.
10. Із Закону «Про виконавче провадження» виключено положення щодо контролю за законністю виконавчого провадження з боку керівних органів ДВС.
11. Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», на відміну від нині діючого Закону України «Про державну виконавчу службу», не містить цілий ряд норм, якими визначається структура органів державної виконавчої служби (далі – ДВС), компетенція органів ДВС з організації її діяльності, вимоги до керівників структурних органів ДВС, а порядок призначення на посаду та звільнення з посади працівників органів ДВС фактично звужено до примітивної відсилки на Закон України «Про державну службу».

Згадайте новину: Інститут приватних виконавців в Україні: бути чи не бути?

Звичайно, що позитивні зміни до процедури виконавчого провадження мають лише сприяти підвищенню рівня ефективності виконання рішень в державі. За такий позитив будемо щиро дякувати авторам цих законів. Однак, поки вказані закони ще не набрали чинності, я пропоную зупинитись не на аналізі їх позитиву (на це ще буде час), а навпаки, на проблемних питаннях, які, на превеликий жаль, існують у «новій» процедурі виконавчого провадження та які можуть призвести до істотних порушень прав та інтересів стягувачів, а також приватних виконавців, або невиправдано ускладнити процес виконання рішень. Своєчасне виявлення недоліків виконавчого провадження надасть можливість оперативного реагування на них та, маю надію, їх швидкого усунення на законодавчому рівні.

Порушення прав та інтересів стягувачів при поверненні авансових коштів.

На даний час, згідно діючого Закону «Про виконавче провадження», усі витрати виконавчого провадження фактично фінансуються виключно з Державного бюджету. Якщо державний виконавець виконав рішення повністю або частково, він має можливість стягнути з боржника і витрати на проведення виконавчих дій, якщо ж рішення не виконано, витрати на виконавчі дії вже ніхто і не поверне. Враховуючи існуючий мінімальний процент реально виконаних рішень, цілком зрозумілим є той факт, що переважно більша частина бюджетних коштів, за рахунок яких через органи ДВС здійснюються фінансування витрат виконавчого провадження, є безповоротно втраченою.

З метою мінімізації бюджетних витрат на проведення виконавчих дій та забезпечення фінансування цих витрат в діяльності приватного виконавця законодавцем передбачено обов’язкове авансування стягувачем витрат на вчинення виконавчих дій. Так, ч. 2 ст. 26 Закону «Про виконавче провадження» у новій редакції (далі – Закон) встановлено, що до заяви про примусове виконання рішення стягувач додає квитанцію про сплату авансового внеску в розмірі 2 відсотків суми, що підлягає стягненню, але не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати, а за рішенням немайнового характеру – у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати з боржника - фізичної особи та в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника – юридичної особи. Вказана стаття додатково визначає категорію рішень за якими стягувачі звільняються від сплати авансового внеску та коло осіб – стягувачів, які також звільнені від сплати авансового внеску.

Ст. 43 Закону передбачає й додаткове авансування витрат виконавчого провадження. Так, у разі якщо витрати на залучення до проведення виконавчих дій суб’єктів господарювання на платній основі, виготовлення технічної документації на майно, здійснення витрат на валютообмінні фінансові операції та інших витрат, пов’язаних із перерахуванням коштів, перевищують суму сплаченого авансового внеску, стягувач зобов’язаний додатково здійснити авансування таких витрат. У разі перебування виконавчого провадження на виконанні у приватного виконавця авансування стягувачем зазначених витрат виконавчого провадження є обов’язковим лише на вимогу приватного виконавця. При цьому, якщо згідно Закону від сплати авансового внеску певну категорію стягувачів звільнено, то звільнення від сплати коштів на додаткове авансування витрат виконавчого провадження Законом не передбачено.

Аналіз вказаних норм свідчить про те, що кожен стягувач зобов’язаний здійснювати авансування витрат на проведення виконавчих дій саме по виконанню рішення, винесеного на його користь, окрім випадків коли згідно закону він звільнений від сплати авансового внеску. Авансування цих витрат є обов’язковим і здійснюється у два етапи: перший – шляхом сплати авансового внеску при поданні заяви про примусове виконання рішення; другий – шляхом додаткового авансування витрат виконавчого провадження у разі недостатності коштів авансового внеску для вчинення подальших виконавчих дій.

У разі порушення стягувачем вказаного обов’язку для нього наступають негативні наслідки:

- якщо стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску при поданні виконавцеві виконавчого документа, то такий виконавчий документ повертається стягувачу без прийняття до виконання згідно п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону;

- якщо стягувач не здійснив авансування витрат виконавчого провадження, передбачених ст. 43 цього Закону, виконавчий документ також повертається стягувачу без подальшого виконання згідно п. 4 ч. 1 ст. 37 Закону.

Вспомните новость: Помощники получат реальный шанс стать судьями: хорошо ли это?

Згідно ч. 3 ст. 43 Закону після закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу авансовий внесок повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом.

На мій погляд, недоліком даної норми є те, що законодавець передбачив можливість повернення стягувачу лише авансового внеску, а повернення додаткового авансування, яке стягувач зобов’язаний здійснити згідно ч. 1 ст. 43 Закону, не передбачив. Слід наголосити на тому, що згідно Закону авансовий внесок і додаткове авансування витрат виконавчого провадження за своїм призначенням є абсолютно різними коштами, які підлягають обов’язковій сплаті стягувачем на зовсім різних стадіях виконавчого провадження, а тому ці поняття не є тотожними. Якщо Закон передбачає повернення стягувачу авансового внеску, то цілком логічно, що він має передбачати і повернення стягувачу коштів сплачених ним на додаткове авансування. Відсутність в Законі норми щодо повернення стягувачу сплачених ним коштів на додаткове авансування істотно порушує природні права та інтереси стягувача. При цьому слід зазначити, що нерідко суми додаткового авансування можуть значно перевищувати розмір авансового внеску.

Детальніше розглянемо норми Закону, якими передбачено повернення авансового внеску стягувачу.

Відповідно до редакції ч. 3 ст. 43 Закону передбачено можливість повернення авансового внеску лише при здійсненні двох виконавчих дій: після закінчення виконавчого провадження або при поверненні виконавчого документа стягувачу. З незрозумілих причин законодавець упустив ще одну дію, при якій, за логікою Закону, має бути передбачено повернення стягувачу авансового внеску, а саме при поверненні виконавчого документу до суду, який його видав (ст. 38 Закону). Так, ст. 38 Закону встановлює, що виконавчий документ, прийнятий виконавцем до виконання, повертається до суду, який його видав, у разі поновлення судом строку подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, або прийняття такої апеляційної скарги до розгляду (крім виконавчих документів, що підлягають негайному виконанню). За цих обставин законодавець зовсім несправедливо поступив із стягувачем, який втратив не лише можливість виконати рішення, яке було винесено на його користь, а ще й втратив кошти внесені ним на сплату авансового внеску, які йому, згідно даної редакції Закону, повернуті вже не будуть. Вважаю, що необхідно відновити справедливість і доповнити ч. 3 ст. 43 Закону нормою, якою передбачити повернення авансового внеску та коштів додаткового авансування витрат виконавчого провадження стягувачу й у разі повернення виконавчого документа до суду, який його видав.

Ст. 45 Закону визначає, що при розподілі стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) у першу чергу повертається авансовий внесок стягувача на організацію та проведення виконавчих дій. Знову таки норма Закону передбачає повернення стягувачу лише авансового внеску, а повернення коштів внесених стягувачем на додаткове авансування витрат виконавчого провадження законодавець помилково не передбачив. Слід зазначити, що фактично це є єдиний випадок, коли реально можливо компенсувати витрати виконавчого провадження за рахунок стягнутих з боржника коштів, а саме при їх розподілі. Не встановлення Законом при розподілі стягнутих з боржника грошових сум обов’язку щодо повернення стягувачу внесених ним коштів на додаткове авансування також істотно порушує права та інтереси стягувача і залишає його без можливості їх подальшої компенсації за рахунок боржника. Тому доцільно внести зміни до п. 1 ч. 1 ст. 45 Закону, якими передбачити, що при розподілі стягнутих з боржника грошових сум у першу чергу повертається авансовий внесок стягувача та кошти, внесені стягувачем на додаткове авансування витрат виконавчого провадження.

Також необхідно звернути особливу увагу ще на одне істотне порушення Законом природніх прав стягувача. Так, ч. 4 ст. 4 Закону визначаються обставини, за яких виконавчий документ повертається стягувачу без прийняття до виконання. Поклавши на стягувача обов’язок по сплаті авансового внеску, законодавець не передбачив повернення стягувачу цього авансового внеску у разі повернення йому виконавчого документа без прийняття до виконання. В Законі взагалі відсутня норма, яка б регулювала дане питання. У зв’язку із цим, необхідно ч. 4 ст. 4 Закону доповнити новим абзацом третім у такій редакції:

«При поверненні стягувачу виконавчого документа без прийняття до виконання стягувачу одночасно повертається сплачений ним авансовий внесок».

Зважаючи на викладене, з метою усунення порушення прав стягувачів, які допущені у виконавчому провадженні щодо не повернення стягувачу авансових коштів, внесених ним на проведення виконавчих дій, необхідно внести відповідні зміни до вище вказаних статей Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII.

Вспомните новость: Помощники получат реальный шанс стать судьями: хорошо ли это?

Непрогнозований удар по бюджету приватного виконавця або чому приватний виконавець змушений платити за проведення виконавчих дій з власної кишені…

Основна мета законів "Про виконавче провадження" та "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" – запровадження в Україні інституту приватних виконавців, які будуть здійснювати примусове виконання судових рішень. У зв"язку із прийняттям вказаних законів в ЗМІ неодноразово озвучувалась думка, що конкуренція між державними та приватними виконавцями має значно підвищити в державі рівень виконання судових рішень. Очевидцями наслідків такої конкуренції незабаром станемо всі ми. Звичайно, що хочеться очікувати виключно позитивних наслідків від діяльності приватних виконавців, стимулом для роботи яких є абсолютно нормальне бажання заробити побільше грошей шляхом належного виконання як можливо більшої кількості виконавчих проваджень. Фактично інтерес приватного виконавця при виконанні рішень побудований в першу чергу на отриманні фінансового доходу, який обчислюється у розмірах основної винагороди, що стягується з боржника за умови повного або часткового виконання рішення. Згідно Закону України "Про виконавче провадження" фінансування витрат на проведення виконавчих дій здійснюється за рахунок коштів виконавчого провадження, а також за рахунок власних коштів приватного виконавця. Беззаперечно, що рівень доходу приватного виконавця на пряму буде залежати від мінімізації власних витрат на вчинення виконавчих дій.

Для того щоб виконати рішення необхідні фінансові витрати: починаючи з паперу, конвертів з марками, витрат на поштову доставку документів виконавчого провадження сторонам та іншим учасникам провадження, а також запитів щодо виявлення майна та коштів боржника, витрати на виїзд на місце виконання, оплата роботи вантажників, які будуть виносити арештоване майно боржника, перевезення такого майна в місце зберігання, оплата за проведення оцінки арештованого майна тощо. Іноді витрати на проведення виконавчих дій становлять доволі значні суми.

Щоб зменшити фінансове навантаження на Держбюджет та кишеню приватного виконавця в частині оплати витрат на проведення виконавчих дій Законом "Про виконавче провадження" у новій редакції (далі – Закон) на стягувача покладено обов"язок сплатити авансовий внесок при поданні виконавчого документа на виконання (окрім категорії стягувачів звільненої по Закону від такої сплати) та сплатити кошти на додаткове авансування витрат виконавчого провадження. Більш детально питання авансування у виконавчому провадженні було розглянуто в частині першій цієї статті.

Частина третя ст. 42 Закону визначає, що витрати виконавчого провадження органів державної виконавчої служби здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України, авансового внеску стягувача та стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження, а витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача та стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження можуть здійснюватися приватним виконавцем за рахунок власних коштів. Слід зазначити, що стягнуті з боржника кошти на витрати виконавчого провадження є лише компенсацією вже витрачених коштів на вчинення виконавчих дій.

Згідно ч. 3 ст. 43 Закону після закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу авансовий внесок повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом.

Робимо правовий аналіз даної норми. Фактично ч. 3 ст. 43 Закону:

1) покладає обов"язок як на державного виконавця, так і на приватного, повернути стягувачу авансовий внесок, при цьому закон визначає повернення авансового внеску у повній сумі;

2) авансовий внесок повертається стягувачу, у разі:

- закінчення виконавчого провадження;

- повернення виконавчого документа стягувачу;

3) у вказаних випадках авансовий внесок повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом, тобто якщо Законом не встановлені виключення щодо обов"язку повернення авансового внеску.

Розглянемо які ж норми Закону передбачають повернення стягувачу авансового внеску.

В Законі ст. 37 "Повернення виконавчого документа стягувачу" передбачає один випадок, коли стягувачу повертається авансовий внесок. Так, ч. 3 ст. 37 Закону визначено, що у разі повернення виконавчого документа з підстав, передбачених частиною першою цієї статті (якщо стягувач подав заяву про повернення виконавчого документа), стягувачу повертаються НЕВИКОРИСТАНІ суми внесеного ним авансового внеску. На письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску. Інших положень щодо повернення стягувачу авансового внеску ст. 37 Закону не містить.

Вспомните новость: Частные исполнители судебных решений могут работать эффективнее государственных, но их нужно контролировать – юристы

Зазначу, що ст. 37 Закону в частині першій містить 11 пунктів – підстав для повернення виконавчого документа стягувачу і нагадую, що лише при поверненні виконавчого документа з однієї підстави (п.1 ч.1 ст. 37) передбачено повернення стягувачу невикористаної суми авансового внеску.

Редакції ст. 39 "Закінчення виконавчого провадження" та ст. 40 "Наслідки закінчення виконавчого провадження" взагалі не містять положень щодо повернення стягувачу авансового внеску.

Ч. 2 ст. 60 Закону встановлює, що у разі письмової відмови стягувача від одержання предметів, вилучених у боржника під час виконання рішення про їх передачу стягувачу, виконавець повертає зазначені предмети боржникові, про що складає акт, і виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. При цьому внесений стягувачем авансовий внесок поверненню не підлягає.

Інших норм щодо повернення стягувачу авансового внеску Закон не містить.

Таким чином, окрім випадків передбачених п.1 ч.1 ст. 37, п. 1 ч. 1 ст. 45, ч. 2 ст. 60, Закон не містить інших положень щодо повернення авансового внеску стягувачу, тобто Законом не встановлені виключення чи обмеження щодо обов"язку повернення авансового внеску стягувачу. Виходячи з викладеного, згідно Закону виконавець зобов"язаний повернути авансовий внесок стягувачу фактично у всіх випадках повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження.

На мою думку, абсолютно беззаперечним є повернення авансового внеску стягувачу при розподілі стягнутих з боржника грошових сум. Також вважаю, що правильним буде внесення змін до Закону, якими передбачити повернення авансового внеску при поверненні виконавчого документа до суду, який його видав, про що я зазначав в частині першій цієї статті.

Положення Закону щодо повернення авансового внеску у всіх інших випадках, передбачених при поверненні виконавчого документа стягувачу чи закінченні виконавчого провадження, вважаю непродуманими і такими, що лише будуть наносити шкоду діяльності як органів ДВС так і приватного виконавця. Завдяки такому положенню всі витрати на проведення виконавчих дій знову покладаються на Державний бюджет, а також повністю лягають на "плечі" приватних виконавців, які змушені в повному обсязі оплачувати їх з власної кишені незважаючи на наслідки виконання, що значно буде зменшувати їх дохідну частину, а відповідно і бажання займатися практикою приватного виконання. На помилюся, якщо скажу, що покладення Законом на приватних виконавців обов"язку повертати стягувачам авансовий внесок у повному обсязі є фактично закладеною у виконавчому провадженні "міною", наявність якої може значно "затормозити" процес впровадження інституту приватних виконавців. Адже який сенс розпочинати бізнес приватного виконавця, коли чудово розумієш, що однозначно не буде 100% виконання рішень, виконавець ще не знає яку винагороду-дохід отримає, але знає, що в будь-якому випадку він зобов"язаний по кожному виконавчому провадженні незалежно від наслідків виконання викласти з власного бюджету і повернути стягувачу 100% авансового внеску. А якщо ще зважити, що на виконання обов"язково надійдуть виконавчі документи за якими стягувач звільнений від сплати авансового внеску і по цих провадженнях також необхідно витрачати власні кошти на проведення виконавчих дій, то взагалі варто замислитися, чи фінансово доцільно займатися приватним виконанням.

Очевидно, що законодавець не передбачив негативні наслідки запровадження обов"язку на повернення авансового внеску, чим знівелював позитивний ефект від введення у виконавчому провадженні сплати авансового внеску при поданні виконавчого документа. До речі, у нині діючому Законі "Про виконавче провадження" передбачено окремі елементи авансування витрат на проведення виконавчих дій, однак таке авансування відбувається за потреби вже на стадії вчинення виконавчих дій, і діючим Законом передбачено повернення авансового внеску стягувачу лише в одному випадку – при розподілі стягнутих з боржника коштів.

Цілком зрозуміло, що підняту проблему необхідно усувати, і при цьому дуже оперативно, шляхом внесення відповідних змін до Закону і бажано до призначення "першої хвилі" приватних виконавців. Якщо Держбюджет без проблем витримає повернення авансового внеску стягувачам, то приватним виконавцям з цим буде набагато складніше і у фінансовому плані, і морально...

При внесенні змін до Закону щодо повернення авансового внеску слід диференційовано підійти до кожного випадку такого повернення, що буде виходити з підстав повернення виконавчого документа стягувачу, закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документу до суду, що його видав.

На мою думку Законом слід встановити, по-перше, що повертається не лише авансовий внесок, а й кошти на сплату додаткового авансування на проведення виконавчих дій (далі – авансові кошти).

По-друге: визначити, що авансові кошти можуть бути повернуті повністю, частково (невикористані авансові кошти), або взагалі не повернуті.

По-третє: встановити в яких конкретно випадках відбувається повне повернення авансових коштів, в яких випадках відбувається повернення лише невикористаних авансових коштів, а в яких повернення взагалі не буде.

Читайте статтю: Побоювання щодо приватних виконавців перебільшені, але потрібні чіткі та суворі вимоги до їх ліцензування

Наприклад: п.1 ч.1 ст. 37 Закону передбачено повернення стягувачу невикористаної суми авансового внеску у разі, якщо стягувач подав заяву про повернення виконавчого документа. Згідно Закону повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою не позбавляє його права повторно пред"явити виконавчий документ до виконання. Тобто стягувач спочатку подав виконавчий документ на виконання, а потім фактично відмовився від виконання. Крім того, стягувач може "гратися" з боржником: подав виконавчий документ до виконання, потім його відкликав, потім знов подав, відкликав і так безліч разів. Однак, при кожному такому поданні виконавчого документа виконавець на його виконання витрачає як мінімум час і кошти. Виникає питання, чи доцільно у випадку фактичної відмови стягувача від виконання шляхом повернення йому виконавчого документа повертати стягувачу й авансові кошти. На мою думку – НІ! Стягувач має беззаперечне право як пред"явити виконавчий документ до виконання, так і відкликати його з виконання. У тому разі, коли виконавець вчиняє виконавчі дії, а стягувач відмовляється від виконання, витрати виконавчого провадження мають покладатися на стягувача. Тому в цьому випадку доцільно встановити, що авансові кошти стягувачу не повертаються. До речі, попередні редакції Закону "Про виконавче провадження" містили положення згідно яких у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою стягувач позбавлявся права на повторне пред"явлення до виконання цього виконавчого документу.

Аналогічне стосується п. 1 ч. 1 ст. 39 Закону – закінчення виконавчого провадження у разі визнання судом відмови стягувача від примусового виконання судового рішення. У цьому випадку взагалі не зрозуміла логіка законодавця, коли він встановлював обов"язок повернути авансовий внесок за цієї обставини. До речі, п. 1 ч. 1 ст. 39 Закону є "мертвою" нормою, яка на практиці взагалі не застосовується. За період моєї більш як 20-ти річної юридичної практики пов"язаної з виконавчим провадженням, я ні разу не зустрічав і навіть не чув, про реальний факт визнання судом відмови стягувача від примусового виконання судового рішення. Навіщо ця норма взагалі, коли стягувачу набагато простіше відмовитися від виконання шляхом подання звичайної заяви про повернення виконавчого документа. Я б пропонував повністю виключити дану норму із Закону, як абсолютно не дієву.

Взагалі є абсурдним повернення стягувачу авансового внеску, наприклад: у разі повернення виконавчого документа стягувачу, якщо стягувач перешкоджає проведенню виконавчих дій або не здійснив додаткове авансування витрат виконавчого провадження, передбачене статте 43 цього Закону (п. 4 ч. 1 ст. 37 Закону) або у разі смерті, оголошення померлим або визнання безвісно відсутнім стягувача (ч. 3 п. 1 ст. 39 Закону).

На мій погляд доцільно встановити повне повернення авансових коштів лише у наступних випадках:

- при поверненні виконавчого документа до суду, який його видав (ст. 38 Закону);

- скасування рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню (п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону);

- фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом (п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону);

- повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), який видав виконавчий документ.

Повернення невикористаних авансових коштів здійснювати при:

1) поверненні виконавчого документа стягувачу, якщо:

- у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені протягом року виконавцем заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними (п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону);

- стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, за відсутності іншого майна, на яке можливо звернути стягнення (п. 3 ч. 1 ст. 37 Закону);

- у результаті вжитих виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з"ясувати місцезнаходження боржника – юридичної особи, місце проживання, перебування боржника – фізичної особи (п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону);

- у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу в натурі (п. 6 ч. 1 ст. 37);

- боржник – фізична особа чи транспортні засоби боржника, розшук яких здійснювався поліцією, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку (п. 7 ч. 1 ст. 37 Закону);

- відстрочка виконання рішення, надана судом, яким постановлено рішення, не закінчилася (п. 8 ч. 1 ст. 37 Закону). Окремо слід зазначити, що дана норма виписана дещо не коректно. Суд дійсно на стадії виконання може надати відстрочку виконання рішення. У цьому випадку підставою для повернення виконавчого документа буде не "не закінчення" відстрочки, а сам факт надання такої відстрочки. Доцільно також зважити і на термін відстрочки, адже якщо відстрочка надана на термін, наприклад, не більше одного місяця, то немає сенсу у поверненні такого виконавчого документа стягувачу. Тому є пропозиція п. 8 ч. 1 ст. 37 Закону викласти в редакції: "8) надана відстрочка виконання рішення, судом, яким постановлено рішення, за умови, що термін дії відстрочки становить більше ніж 30 календарних днів";

- законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення (п. 9 ч. 1 ст. 37 Закону);

- відсутня його згода на заміщення приватного виконавця у випадках, передбачених Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" (п. 10 ч. 1 ст. 37 Закону);

- запроваджено тимчасову адміністрацію банку – боржника, крім рішень немайнового характеру (п. 11 ч. 1 ст. 37 Закону).

1) закінчені виконавчого провадження у разі:

- затвердження (визнання) судом мирової угоди, укладеної сторонами у процесі виконання рішення (п. 2 ч. 1 ст. 39 Закону);

- припинення юридичної особи – сторони виконавчого провадження, якщо виконання її обов"язків чи вимог у виконавчому провадженні не допускає правонаступництва, смерті, оголошення померлим або визнання безвісно відсутнім боржника (ч. 3 п. 1 ст. 39 Закону);

Вспомните новость: Филатов: новый Верховный Суд может быть создан уже в марте 2017 года

- прийняття Національним банком України рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку-боржника (ч. 4 п. 1 ст. 39 Закону);

- знищення речі, що має бути передана стягувачу в натурі або оплатно вилучена (п. 6 ч. 1 ст. 39 Закону);

- закінчення строку, передбаченого законом для відповідного виду стягнення, крім випадку, якщо існує заборгованість із стягнення відповідних платежів (п. 7 ч. 1 ст. 39 Закону);

- визнання боржника банкрутом (п. 8 ч. 1 ст. 39 Закону);

- надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону (п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону);

- якщо рішення фактично виконано під час виконання рішення Європейського суду з прав людини (п. 12 ч. 1 ст. 39 Закону);

- якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна недостатньо для задоволення вимог стягувача – заставодержателя … (п. 15 ч. 1 ст. 39 Закону).

Взагалі не здійснювати повернення стягувачу авансових коштів у випадках:

- повернення виконавчого документа стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа (п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону);

- повернення виконавчого документа стягувачу, якщо стягувач перешкоджає проведенню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат виконавчого провадження, передбачене статте 43 цього Закону (п. 4 ч. 1 ст. 37 Закону);

- закінчення виконавчого провадження у разі визнання судом відмови стягувача від примусового виконання судового рішення (п. 1 ч. 1 ст. 39 Закону) – якщо дана норма не буде виключена із Закону;

- смерті, оголошення померлим або визнання безвісно відсутнім стягувача (ч. 3 п. 1 ст. 39 Закону).

Також необхідно передбачити Законом обов"язок виконавця надавати стягувачу звіт про використання авансового внеску та додаткового авансування. В Законі надання такого звіту передбачено лише в одному випадку: ч. 3 ст. 37 встановлює, що, у разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі його заяви, на письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску.

Забезпечення дії норм Закону щодо повернення стягувачу сплачених ним авансових коштів потребує від виконавця детального обліку та контролю усіх витрат на проведення виконавчих дій по кожному виконавчому провадженні, які здійснюються за рахунок коштів авансового внеску або додаткового авансування. Цілком логічно, що за цих умов в Законі має міститися норма, яка покладає на виконавця обов"язок здійснювати облік та контроль за використанням сплачених стягувачем коштів авансового внеску та додаткового авансування. Однак, в Законі така норма відсутня. Тому пропонується доповнити ч. 2 ст. 18 Закону пунктом 6 у такій редакції:

"6) здійснювати облік та контроль за використанням сплачених стягувачем коштів авансового внеску та додаткового авансування".

Слід також звернути увагу на наступне. Пунктом 8 ч. 4 ст. 4 Закону встановлено, що виконавчий документ повертається стягувачу без прийняття до виконання якщо стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов"язковим. Однак, законодавцем не передбачені дії виконавця у разі, якщо стягувач сплатив авансовий внесок у сумі меншій, ніж визначено ч. 2 ст. 26 цього Закону. Абсолютно точно можливо спрогнозувати, що такі випадки будуть виникати на практиці, а тому це питання також необхідно вирішити шляхом внесення відповідних змін до Закону. По аналогії суди у разі неповної сплати судового збору залишають подані заяви без руху та надають позивачам строк на усунення недоліків – повної оплати судового збору. Щоб не обтяжувати Закон новими діями виконавця щодо залишення заяви про примусове виконання без руху, пропоную п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону викласти в редакції:

"8) стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов"язковим, або сума сплаченого стягувачем авансового внеску менша ніж сума визначена ч. 2 ст. 26 цього Закону".

Ч. 5 ст. 5 Закону встановлено, що за заявою стягувача виконавчий документ може бути передано від одного приватного виконавця іншому або відповідному органу державної виконавчої служби, або від органу державної виконавчої служби – приватному виконавцю. Про передачу (прийняття до виконання) виконавчого документа виконавець виносить постанову. Передача виконавчих документів здійснюється в порядку, визначеному Міністерством юстиції України.

Дана норма містить ряд суттєвих недоліків. По перше: "забули" в цьому випадку перерахувати новому виконавцю невикористані суми авансових коштів. По друге: "забули" про те, що виконавче провадження може бути відкрито виключно за місцем виконання, визначеним ст. 24 Закону, а тому така передача має відбуватися без порушення територіальної підвідомчості, адже саме ця норма надає можливість зловживання у виконавчому провадженні та протизаконної зміни визначеного Законом місяця виконання. По третє: передбачено передачу лише виконавчого документа. А що робити з вже напрацьованими матеріалами виконавчого провадження? Новому виконавцю розпочинати виконавче провадження з нуля? Що робити з накладеним арештом? Цілком очевидно, що в даному випадку мова має йти не про передачу виконавчого документа, а про передачу всього виконавчого провадження з усіма наявними в ньому документами. В четверте: думаю, що не викличе заперечень моя позиція, що підставою для такої передачі має бути не просто заява стягувача, а заява стягувача викладена письмово.

Читайте статью: Председатель ВККСУ Козьяков Сергей Юрьевич — о наиболее удачной части судебной реформы и будущем Верховном суде

У зв"язку із цим пропонується викласти ч. 5 ст. 5 Закону у наступній редакції:

"5. За письмовою заявою стягувача виконавче провадження може бути передано від одного приватного виконавця іншому або відповідному органу державної виконавчої служби, або від органу державної виконавчої служби – приватному виконавцю. Передача виконавчого провадження може бути здійснена виключно в межах місця виконання, визначеного цим Законом. Про передачу (прийняття до виконання) виконавчого документа виконавець виносить постанову. Одночасно з передачею виконавчого провадження приватному виконавцю або органу державної виконавчої служби, якому передано виконавче провадження, перераховуються сплачені стягувачем авансовий внесок та кошти на додаткове авансування витрат виконавчого провадження, які не були використані. При передачі виконавчого провадження арешт накладений на майно та кошти боржника не знімається. Виконавець, який прийняв передане виконавче провадження, продовжує вчиняти подальші виконавчі дії з його виконання у порядку, встановленому цим Законом. Передача виконавчих проваджень здійснюється в порядку, визначеному Міністерством юстиції України."

Окремо слід зазначити, що така передача виконавчого документа (виконавчого провадження) від одного приватного виконавця до іншого викликає ряд суттєвих питань. Змоделюємо ситуацію: приватний виконавець при виконанні рішення виявив кошти та майно боржника, наклав на них арешт, можливо навіть передав майно на реалізацію, та очікує реального часткового або повного виконання, оскільки мають надійти кошти стягнуті з рахунків боржника чи від продажу його майна. Саме в цей час очікування, вже в передчутті виконавцем отримання винагороди за виконане рішення, стягувач, з якихось лише відомих йому причин, користуючись своїм, передбаченим Законом правом, подає письмову заяву про передачу виконавчого документа (виконавчого провадження) іншому виконавцеві. Законних підставі відмовити йому не має. Виконавче провадження передається іншому виконавцю, який в подальшому і "знімає слівкі" з виконаного, фактично не ним, рішення. Щоб не розчаровувати приватного виконавця, який забезпечив виконання, а винагороду отримав інший, необхідно додатково проаналізувати норму ч. 5 ст. 5 Закону та передбачити в ній відповідні запобіжники для збереження інтересів приватного виконавця, який забезпечив фактичне виконання, щоб наслідками його плідної праці не могли заволодіти інші…

Як вже зазначалося вище, фінансовий інтерес приватного виконавця полягає в отриманні основної винагороди за вчинення виконавчих дій. Згідно ст. 31 Закону "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової. Основна винагорода встановлюється у вигляді фіксованої суми – уразі виконання рішення немайнового характеру, та у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Законодавець встановив, що розмір основної винагороди приватного виконавця має встановлюватися Кабінетом Міністрів України. Основна винагорода, що встановлюється у відсотках стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. Якщо за виконавчим документом стягнуто лише частину від визначеної ним суми, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми. Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 45 Закону "Про виконавче провадження", при розподілі стягнутих виконавцем з боржника грошових сум у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10% фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми. Частина 3 ст. 45 Закону встановлює, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Разом з цим, ч. 5 ст. 51 Закону встановлено, що за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставного майна, здійснюються відрахування, передбачені пунктами 1 і 2 частини першої статті 45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Даною нормою не передбачено стягнення основної винагороди приватного виконавця при розподілі коштів, що надійшли від реалізації заставного майна, що надає можливість двоякого трактування цієї норми, зокрема того, що Законом не передбачено, а то і заборонено стягнення основної винагороди приватного виконавця в даному випадку.

Аналогічна ситуація наявна і в ст. 61 Закону "Реалізація майна, на яке звернено стягнення". Так, в останньому реченні ч. 8 цієї статті зазначено, що за рахунок перерахованих стягувачем коштів оплачуються витрати виконавчого провадження, задовольняються вимоги інших стягувачів та стягується виконавчий збір і штрафи, а залишок коштів повертається боржникові. Як бачимо і тут законодавець "забув" вказати про необхідність стягнення поряд з виконавчим збором і основної винагороди приватного виконавця, що також може призвести до двоякого трактування цієї норми в частині можливості стягнення основної винагороди.

З метою уникнення конфліктних ситуацій при застосуванні ч. 5 ст. 51, ч. 8 ст. 61 Закону, пропонується внести до Закону зміни, якими перше речення частини 5 ст. 51 та останнє речення частини 8 ст. 61 після слів "виконавчий збір" доповнити словами "або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми".

Зважаючи на наведене вище, Закон України "Про виконавче провадження", який викладено у новій редакції і який набирає чинності 05.10.2016, містить ряд норм, які регулюють повернення стягувачу авансового внеску, а також виплати винагороди приватним виконавцям, застосування яких на практиці неминуче призведе до виникнення істотних проблем у виконавчому провадженні, що може негативно вплинути на процес запровадження інституту приватних виконавців. З метою усунення такого негативного фактору необхідно, я б навіть сказав НЕГАЙНО, внести до вказаного Закону відповідні зміни, на яких сконцентровано увагу у цій статті.

Згадайте новину: Набув чинності порядок направлення судом е-документів учасникам процесу

Виконавець зобов"язаний надіслати копію постанови про арешт майна (коштів) боржника в день її винесення одразу усім банкам, які діють на території України

Частиною другою ст. 56 Закону визначено, що арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після проведення його опису. Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.

Частина 4 ст. 56 Закону встановлює, що копії постанов, якими накладено арешт на майно (кошти) боржника, виконавець надсилає банкам чи іншим фінансовим установам, органам, що здійснюють реєстрацію майна, реєстрацію обтяжень рухомого майна, в день їх винесення.

Таким чином, зважаючи на імперативність норми ч. 4 ст. 56 Закону, виконавець зобов"язаний надіслати копію постанови про арешт майна (коштів) боржника в день її винесення одразу усім банкам, які діють на території України. Згідно інформації Нацбанку, станом на 09.08.2016 в Україні діє 101 банківська установа. Для тих, хто не мав справи з виконавчим провадженням дана норма особливої уваги не викличе, стягувачів ця норма лише потішить, а от у державних виконавців ця норма може викликати шок. Хто знає роботу державних виконавців зсередини той зрозуміє…

Згідно моїх розрахунків, для забезпечення виконання ч. 4 ст. 56 Закону тепер на процедуру відкриття виконавчого провадження, яка має здійснюватися з обов"язковим винесенням постанови про арешт майна (коштів) боржника та надсиланням копії цієї постанови до сотні банківських установ (разом із супровідним листом), виконавець буде витрачати в середньому біля 2 год., якщо і не більше. Тобто, за робочий 8-годинний день виконавець зможе реально забезпечити процедуру відкриття лише по 4 – 5 виконавчих документах. Згідно статистичних даних в Україні середньомісячне навантаження на одного державного виконавця за 6 місяців 2016 року становило біля 115 виконавчих документів. Не важко підрахувати, що за цих умов виконавцям робочого часу вистачить фактично лише на відкриття виконавчого провадження. Допускаю, що можливо я з цими розрахунками дещо і помиляюся, однак не на багато. Зрозуміло також, що існує ще цілий ряд факторів, що будуть впливати на цю ситуацію, зокрема, яка буде загальна чисельність державних і приватних виконавців, скільки в приватного виконавця буде помічників та іншого допоміжного персоналу, яке буде надходження виконавчих документів тощо.

Передусім, я маю на меті привернути увагу до тих норм Закону, які, на мою думку, можуть створювати проблеми у виконавчому провадженні. З одного боку норма щодо надіслання копії постанови про арешт майна (коштів) боржника одразу усім банкам однозначно сприяє інтересам стягувачів в частині реального виконання рішення, з іншого боку її реалізація буде забирати у виконавців, насамперед державних, доволі значний обсяг робочого часу, що негативно вплине на ефективність їх роботи, яка і на даний час викликає вал критики. Приватним виконавцям буде набагато легше зорганізувати дану ділянку роботи за рахунок можливості найму відповідного персоналу. З іншої сторони додаткові фінансові витрати на оплату роботи такого персоналу несуть приватні виконавці, що значно збільшує вартість організації їх роботи.

Слід також зазначити, що направлення копії постанови до усіх банків суттєво збільшує розмір витрат на поштову кореспонденцію. Так, направлення 100 листів вагою кожного поштового відправлення до 100 г. простою кореспонденцією буде становити біля 345 грн., рекомендованою – біля 545 грн., рекомендованою з повідомленням про вручення – біля 1045 грн. (розрахунки зроблені за допомогою калькулятора "Укрпошти" на сайті http://services.ukrposhta.ua/CalcUtil/PostalMails.aspx). Враховуючи необхідність сплати авансового внеску при поданні виконавчого документа на виконання, покривати мінімальні витрати на направлення копії постанови до банків зможуть лише стягувачі за виконавчими листами по яких стягненню підлягають суми від 18 000 грн. і більше. Де в цьому вибрати "золоту серединку" – питання доволі дискусійне, як завжди час все розставить по місцях…

«Зацікавлені» поняті у виконавчому провадженні та можливість примусового входження до житла без участі понятих

Згідно ч. 3 ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження» понятими можуть бути будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов’язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв’язками, а також підлеглі учасників виконавчого провадження.

Отже, вказаний закон визначає, що понятими можуть бути дві категорії осіб, а саме:

1) будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов’язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв’язками;

2) ПІДЛЕГЛІ УЧАСНИКІВ ВИКОНАВЧОГО ПРОВАДЖЕННЯ.

Не думаю, що шановні автори Закону України «Про виконавче провадження» (далі – Закон) спеціально мали на меті «закладення» в законі визначення, що понятими можуть бути «підлеглі учасників виконавчого провадження». Припускаю, що цей «конфуз» ніщо інше, як стилістична помилка законодавця, яка допущена при формуванні згаданої норми закону. Маю надію, що не потрібно доводити повну абсурдність такого визначення понятих. Адже апріорі, понятими аж ніяк не можуть бути підлеглі учасників виконавчого провадження, які є завідомо зацікавленими особами і мають «особисту заінтересованість у вчиненні виконавчих дій», пов’язану саме з їх «підлеглістю». Додатково слід зазначити, що таке визначення суперечить іншому положенню цієї ж норми, згідно якого понятими можуть бути «особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій».

Цілком очевидно, що з метою збереження у виконавчому провадженні «принципу незацікавленості понятих» виконавцям на практиці в якості понятих доцільно залучати лише осіб, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов’язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв’язками, і в ніякому разі в якості понятих не залучати осіб, які є підлеглими учасників виконавчого провадження.

Нагадаю, що у попередній редакції Закону України «Про виконавче провадження» стаття 15 визначала, що в якості понятих можуть бути запрошені будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у провадженні виконавчих дій і не пов'язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв'язками, підлеглістю чи підконтрольністю.

Користуйтесь консультацією: Ніяких телефонних викликів! Тільки письмові повідомлення від слідчих!

Згідно ч. 2 ст. 22 Закону:

«Присутність понятих є обов’язковою у випадку, передбаченому частиною третьою статті 53 цього Закону, а також у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна.»

Як бачимо, перелік обставин, за яких обов’язкова присутність понятих, у статті розділено «комами». Спробую проаналізувати ці обставини.

Згідно вказаної норми Закону присутність понятих є обов’язковою:

1) у випадку, передбаченому частиною третьою статті 53 цього Закону (при вилученні готівки та майна, що належать боржнику від інших осіб);

2) у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням:

2.2) на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі;

2.2) до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього;

3) під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна.

Роблю наступні висновки:

1. Частина 2 ст. 22 Закону встановлює обов’язкову присутність понятих під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, лише у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення цих виконавчих дій.

Тобто, згідно вказаної норми, якщо боржник або його представник присутній під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, то присутність понятих не є обов’язковою.

В той же час, норми ч. 4 ст. 66 та ч. 4 ст. 67 Закону прямо передбачають, що примусове виселення/вселення здійснюється у присутності понятих за участю працівників міліції.

Отже, положення ч. 2 ст. 22 Закону щодо визначення обставин за яких присутність понятих є обов’язковою, суперечить нормам ч. 4 ст. 66 та ч. 4 ст. 67 Закону.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону присутність понятих є обов’язковою у випадку примусового входження до «нежитлових приміщень», де зберігається майно боржника, якщо боржник або його представник відсутні під час проведення таких дій.

Щодо примусового входження до «житлового приміщення», то вказана норма передбачає присутність понятих лише у разі «відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього».

Тобто, коли вчиняються виконавчі дії, пов’язані з примусовим проникненням до житла, то Закон передбачає обов’язкову присутність понятих лише у разі виконання двох категорій рішень: виселення та вселення. При виконанні рішень інших категорій, примусове входження до житла здійснюється без обов’язкового залучення понятих. Одразу зазначу, що іншими нормами Закону не передбачено обов’язкову участь понятих при вчинені виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до житла при виконанні рішень інших категорій. Особисто я вважаю, що передбачена Законом можливість примусового входження до житла без обов’язкового залучення понятих є вкрай небезпечною.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 18 Закону виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:

за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, ПРОВОДИТИ В НИХ ОГЛЯД, У РАЗІ ПОТРЕБИ ПРИМУСОВО ВІДКРИВАТИ ЇХ У ВСТАНОВЛЕНОМУ ПОРЯДКУ із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення.

Зазначені норми Закону дозволяють виконавцю за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи примусово входити в ці приміщення без залучення понятих під приводом проведення в них огляду щодо виявлення належного боржнику майна або примусово відкривати житлові приміщення. Лише після того, як в житловому приміщенні буде виявлено майно боржника, виконавець буде зобов’язаний залучити понятих для проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна. Не виключаю, що під приводом проведення виконавчих дій саме у такому порядку, відносно боржників можуть вчинятися відповідні незаконні дії.

Нагадаю, що у попередній редакції Закону України «Про виконавче провадження» стаття 15 визначала, що присутність понятих обов'язкова під час проведення ОГЛЯДУ, арешту, вилучення і передачі майна.

Зважаючи на викладене, вище вказані норми Закону України «Про виконавче провадження» в частині визначення хто залучається в якості понятих, а також обставин, за наявності яких залучення понятих є обов’язковим, підлягає відповідному корегуванню.

Додатково зазначу, що, на мій погляд, не зовсім вдалим є положення ч. 3 ст. 22 Закону в частині визначення, що понятими «можуть бути». За своєю суттю поняття «можуть бути» не робить виключення. Вважаю, що нормативно правильнішим буде застосувати в законі протилежне поняття на кшталт: «Понятими не можуть бути…» або повернути в Закон редакцію попереднього закону: «Як поняті можуть бути запрошені будь-які дієздатні особи, які…».

Автор статті: адвокат Олександр Кузь

Джерело: ЮрЛіга