Про безальтернативне тримання під вартою крізь призму практики ЄСПЛ

Під час дії воєнного стану, обираючи запобіжний захід до підозрюваних у вчиненні деяких злочинів (проти основ нацбезпеки, воєнних, пов’язаних із тероризмом та ін.), суд може застосувати лише тримання під вартою. Але це не відповідає ні Конституції, ні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. (Джерело: ЗіБ)

Дискримінаційна презумпція

Відповідно до норми частини шостої статті 176 КПК, під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109—114², 258—258⁶, 260, 261, 437—442 Кримінального кодексу, за наявності ризиків, зазначених у статті 177 («Мета і підстави застосування запобіжних заходів») КПК, застосовується запобіжний захід лише у вигляді тримання під вартою.

Тобто, законодавцем фактично встановлено презумпцію, за якою наявність підозри у вчиненні окремих злочинів обумовлює безальтернативне застосування тримання під вартою. І цей підхід є дискримінаційним, оскільки ставить одних осіб у нерівні умови порівняно з іншими, що підозрюються у вчиненні злочинів аналогічного ступеня тяжкості.

Метою застосування запобіжних заходів згідно з частини першої статті 177 КПК є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам:

переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому особа підозрюється чи обвинувачується.

Підстава застосування запобіжного заходу має комплексний характер і включає, по-перше, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; по-друге, наявність ризику (ризиків), які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК.

Обґрунтована підозра

Узагальнююче визначення поняття «обґрунтована підозра» у вчиненні особою кримінального правопорушення сформульовано у правових позиціях ЄСПЛ (зокрема, в рішенні від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України»). Високі судді вважають, що «обґрунтована підозра» передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин. Вимога обґрунтованої підозри є значною частиною гарантією недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.

За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри.

Тому КПК встановлює, що в клопотанні слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу обов’язково мають бути наведені конкретні обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини (п.3 ч.1 ст.184).

Розглядаючи таке клопотання, «компетентний суд повинен перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої здійснено затримання, та законність мети цього затримання і подальшого тримання під вартою» (рішення ЄСПЛ від 10.12.2009 у справі «Мироненко та Мартенко проти України»).

Ризики та інші обставини

Другою складовою підстави застосування запобіжного заходу є ризики, зазначені в ч.1 ст.177 КПК. Під такими ризиками розуміють наявність відомостей, отриманих із передбачених законом джерел, які свідчать про можливість виникнення у майбутньому вказаних проявів протиправної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Таким чином, доказування підстав застосування запобіжних заходів має прогностичний характер, тобто спрямоване у майбутнє, проте воно повинно ґрунтуватися на конкретних фактичних даних, які свідчать про обґрунтованість прийнятого рішення.

Наявність вказаних ризиків має бути підтверджена доказами, які в сукупності дозволяють із обґрунтованою ймовірністю стверджувати про існування підстав для застосування запобіжного заходу.

Крім того, при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов’язаний оцінити в сукупності всі обставини, передбачені ст.178 КПК (вагомість доказів, тяжкість потенційного покарання, вік та стан здоров’я підозрюваного тощо).

Через істотність

Тримання під вартою є одним із запобіжних заходів, який у КПК характеризується як винятковий. Адже він може застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам ст.177 КПК.

Такий підхід законодавця обґрунтований тим, що тримання під вартою істотно обмежує конституційне право людини на свободу та особисту недоторканність, гарантоване ст. 29 Конституції, ст. 5 конвенції. Не будучи абсолютним, це право може

зазнавати обмежень, проте при їх застосуванні мають бути дотримані гарантії, що забезпечують законність втручання в права людини.

Згідно з практикою ЄСПЛ, окремі гарантії основоположних прав і свобод людини, що закріплені в Конвенції, можуть бути звужені з огляду на ступінь суспільної небезпеки певної категорії злочинів, зокрема, тероризму. При цьому важливим є те, щоб встановлення більш низького порогу цих гарантій не посягало на саму сутність прав і свобод людини, позбавляючи їх тим самим своєї цінності.

Так, зокрема, у рішенні від 30.08.1990 у справі «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства», зазначено, що в ситуації з тероризмом в Північній Ірландії обґрунтованість підозри для арешту не може бути завжди виправдана на підставі тих стандартів, які застосовуються щодо звичайної злочинності. Тим не менш, суд повинен мати можливість впевнитися в тому, що гарантія проти свавільного арешту і тримання під вартою, передбачена ст.5 конвенції, була забезпечена і тим самим отримати хоча б деякі факти або відомості, які могли б переконати його в тому, що заарештована особа обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину.

Обмеження права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися лише з легітимною метою, яка передбачена законом, є необхідною у демократичному суспільстві, та з урахуванням принципу пропорційності, який є однією із складових верховенства права. Як зазначає ЄСПЛ у своїх рішеннях («Soering v UK», п.89, 1989), принцип пропорційності означає, що при тлумаченні конвенції та її положень до конкретної ситуації, необхідно досягати балансу між інтересами суспільства та правами людини.

Необхідність судового контролю

Конституційний Суд вважає, що верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу. А конституційне право людини на судовий захист є гарантією усіх прав і свобод людини і громадянина (рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003, від 2.11.2004 №15-рп/2004, від 23.11.2017 №1-р/2017).

На етапі застосування запобіжного заходу в кримінальних провадженнях вищевказаної категорії злочинів право на свободу та особисту недоторканність обмежується шляхом застосування лише тримання під вартою, проте існують гарантії, які є достатніми для констатації помірності втручання, адже при застосуванні цього запобіжного заходу слідчий суддя забезпечує здійснення судового контролю, під час якого він перевіряє обґрунтованість підозри особи у вчиненні злочину, наявність передбачених законом ризиків і лише за умови доведеності цих двох підстав постановляє ухвалу про тримання підозрюваного під вартою.

Разом з тим, конструкція ч.6 ст. 176 КПК «…застосовується запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті» позбавляє суд можливості змінити тримання під вартою на інший запобіжний захід, незважаючи на сплив часу, зменшення ризиків, що обумовлювали застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, розкриття та розслідування злочину, сприяння підозрюваного, обвинуваченого органам досудового розслідування у розкритті злочину, погіршення здоровʼя підозрюваного, обвинуваченого тощо. І це порушує право на свободу та особисту недоторканність, гарантоване ст.29 Конституції. Адже таке правове регулювання посягає на сутнісний зміст цього права, перетворюючи його в декларацію.

У рішенні від 14.10.2010 у справі «Хайредінов проти України» ЄСПЛ зауважив, що «існує презумпція на користь звільнення. Суд постійно зазначав у своїй практиці, що другий аспект §3 ст.5 конвенції не надає судам вибір між притягненням обвинуваченого до відповідальності в розумний строк та тимчасовим його звільненням під час провадження. До засудження обвинувачений має вважатися невинним і мета цього положення, по суті, вимагає його тимчасового звільнення з-під варти, як тільки його подальше тримання під вартою перестає бути обґрунтованим. ...Суд не може не відмітити той факт, що протягом всього періоду, який розглядається, національні органи влади ніколи не розглядали можливість забезпечення явки заявника в суд шляхом застосування альтернативних запобіжних заходів, таких як підписка про невиїзд або застава, про застосування яких чітко просив заявник».

У рішенні від 10.02.2011 у справі «Харченко проти України» увагу акцентовано на тому, що після спливу певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи і судові органи зобов’язані навести інші підстави для продовжуваного тримання під вартою. До того ж такі підстави мають бути чітко зазначені національними судами.

*

Отже, сьогодні підозрюваний, обвинувачений фактично позбавлений права заявити клопотання про звільнення з-під варти і застосування до нього альтернативного запобіжного заходу, оскільки, будучи закріпленим в чинному законі, у цій категорії кримінальних проваджень таке право, з огляду на заборону застосування альтернативних запобіжних заходів, є фікцією.

Це не узгоджується із підходом ЄСПЛ, практика якого є джерелом права для українських судів, отже обов’язкова до застосування. КПК фактично не забезпечує підозрюваному, обвинуваченому належного захисту від свавілля.

З урахуванням наведених аргументів нами була подана конституційна скарга щодо невідповідності ч.6 ст.176 КПК Конституції України.

Ця норма КПК звужує обсяг права підозрюваних та обвинувачених бути звільненими під час провадження, чим порушується низка норм Конституції, а саме: ч.2 ст.3, ст.8, ч.3 ст.22, ч.1 ст.24, ст.29. Також виключено судовий контроль за ув’язненням підозрюваних, обвинувачених, оскільки суд не може брати до уваги ризики, визначені ч.1 ст.183 КПК, що обумовлюють необхідність застосування такого виняткового запобіжного заходу як тримання під вартою. 17 липня Конституційний Суд відкрив провадження.

Автор статті: ОЛЕКСАНДР БАБІЧ, керуючий партнер Адвокатського об’єднання DGravity Legal