ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року Справа № 923/1899/14

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

Головуючого судді Кузьменка М.В.,

суддів Васищака І.М.,

Студенця В.І.,

розглянувши

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю

"ЮК-Інвест 1982"

на рішення господарського суду Херсонської області від

10.03.2015 р. та постанову Одеського апеляційного

господарського суду від 23.06.2015 р.

у справі № 923/1899/14 господарського суду Херсонської області

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"ЮК-Інвест 1982"

до Херсонського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю

"Романов, Інк"

про визнання недійсним рішення

за участю представників:

ТОВ "ЮК-Інвест 1982" - Велико-Іваненко С.І., Поліщук Л.І.;

Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Новицький М.З.;

ТОВ "Романов, Інк" - не з'явилися;

в с т а н о в и л а :

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮК-Інвест 1982" звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.11.2014 р. № 85-р/к.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на неповне з'ясування відповідачем обставин справи (т.1 а.с.1-13).

Відповідач у справі - Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на позовну заяву заявлені вимоги відхиляє, посилаючись на те, що висновки, викладені у рішенні, повністю відповідають обставинам справи, крім того, рішення відповідає чинному законодавству України (т.1 а.с.49-55).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 р. у задоволенні позову відмовлено повністю (т.1 а.с.136-141).

Відмовляючи у задоволенні заявлених позовних вимог, суд першої інстанції виходив з наявності доказів вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2015 р. рішення господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 р. залишено без змін (т.2 а.с.4-8).

Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить їх скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для нового розгляду.

Вимоги касаційної скарги мотивовані неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Під час вирішення спору у даній справі по суті заявлених вимог та перегляду прийнятого рішення в апеляційному порядку судами встановлені наступні обставини.

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 85-р/к по справі № 52/2-14 від 13.11.2014 р. визнано, що ТОВ "Юк-Інвест 1982" та ТОВ "Романов, Інк", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за кодом ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 лот № 4, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; за вказане порушення, відповідно до абз. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Юк-Інвест 1982" штраф у розмірі 68 000 грн.; на ТОВ "Романов, Інк" також накладено відповідний штраф у розмірі 68000 грн.

Предметом спору у даній справі є дійсність зазначеного рішення.

Приймаючи рішення Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України виходила з наступного.

Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державної служби автомобільних доріг України (замовник) в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ №238856 (549/10) від 12.12.2011 р., було розміщено оголошення про закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування код ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 за шістьма лотами.

Участь у процедурі закупівлі за лотом № 4 "Ремонт і влаштування огороджень у небезпечних місцях, аварійні роботи (ліквідація ямковості струменевим методом)" прийняли два суб'єкта господарювання - ТОВ "Романов, Інк" та ТОВ "Юк-Інвест 1982", переможцем в яких визнано останнього.

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником у складі пропозицій конкурсних торгів. В процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих позивачем та третьою особою, відділенням встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, зокрема зафіксовано наступні факти:

- заявки ТОВ "Романов, Інк" та ТОВ "Юк-Інвест 1982" на участь у конкурсних торгах, які складаються учасниками в довільній формі, мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки у мовних зворотах; у заявках претендентів наявні ідентичні помилки;

- на конвертах, в яких учасники надавали пропозиції наявні однакові помилки, а саме: зазначено "….послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг…", в той час як в документації конкурсних торгів та в пропозиціях інших учасників зазначено "…послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг…";

- реєстри документів пропозицій мають схожі особливості, а саме: виділення жирним шрифтом назви документу, оформлення основного тексту документа ідентичне; у документах, які зазначені у "Реєстрах документів пропозицій конкурсних торгів" учасників наявні однакові помилки;

- довідки про рух грошових коштів, які надавались у складі пропозицій конкурсних торгів учасників, схожі за загальним оформленням: загальне розміщення тексту, виділено жирним шрифтом назву документу, посаду та прізвище особи, яка його підписує; після назви документу в обох учасників поставлено крапку, текст довідок учасників повністю ідентичний, лише змінені місцями абзаци.

Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні позову про визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Так, судами зазначено про те, що встановлені схожості, їх характер та кількість виключають можливість того, що подані документи готувались учасниками - ТОВ "Романов, Інк" та ТОВ "Юк-Інвест 1982" окремо і без обміну інформацією між ними, що призвело до того, що конфіденційність інформації, наданої учасниками - позивачем та третьою особою, не була ними забезпечена в процесі здійснення процедури торгів.

Суди дійшли висновку, що під час проведення торгів Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державної служби автомобільних доріг України не існувало конкурентного середовища, оскільки всі встановлені факти вказують на узгодженість поведінки учасниками торгів. За такої поведінки учасники торгів вже були обізнані щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників торгів дозволила ТОВ "Юк-Інвест 1982" здобути перемогу у зазначених торгах.

Такий висновок судів є передчасним.

Так, за змістом п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника). Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Згідно з приписами цього Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абз. 1 ч. 1 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6).

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Крім того, під час розгляду даної справи, з урахуванням встановленого відповідачем порушення, необхідно з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

Враховуючи неповне з'ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що є порушенням норм процесуального права, які не можуть бути виправлені касаційною інстанцією, з огляду на визначені ст. ст. 1115, 1117 ГПК України повноваження, рішення господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 р. та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2015 р. підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

В силу вимог ст. 11112 ГПК України, при новому розгляді справи суду слід урахувати викладене, вжити всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного й об'єктивного з'ясування обставин справи, дійсних прав та обов'язків сторін і, залежно від встановленого, ухвалити відповідне рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119- 11111 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮК-Інвест 1982" задовольнити.

2. Рішення господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2015 р. у справі № 923/1899/14 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Головуючий суддя Кузьменко М.В.

Судді Васищак І.М.

Студенець В.І.