ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року

м. Київ

Справа № 924/381/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Александренко К.І.,

учасники справи:

позивач - фізична особа - підприємець Долгов Анатолій Якович,

представник позивача - Долгов А.Я. (паспорт),

відповідач - Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Кравченко О.А. головн. спец. відділу (дов. від 20.12.2017),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа - підприємець Карелов Дмитро Петрович,

представник третьої особи - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Долгова Анатолія Яковича

на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 (головуючий суддя Олійник Ю.П.)

та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 (головуючий - Маціщук А.В., судді: Петухов М.Г., Гулова А.Г.)

у справі № 924/381/17

за позовом фізичної особи - підприємця Долгова Анатолія Яковича (далі - Підприємець Долгов А.Я.)

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа - підприємець Карелов Дмитро Петрович (далі - Підприємець Карелов Д.П.),

про визнання недійсним та скасування рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Підприємець Долгов А.Я. звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення від 24.03.2017 № 17-р/к у справі № 03-06/63-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено: з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 6, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 29.05.2017 до участі у справі № 924/381/17 залучено Підприємця Карелова Д.П. як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 у справі № 924/381/17, яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в частині, що стосується його прав та інтересів. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- Відділенням у Рішенні АМК не доведено наявності наміру у позивача та третьої особи зі справи погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації;

- висновки та твердження, викладені як у Рішенні АМК, так і у судових рішеннях попередніх інстанцій щодо погодження позивачем та третьою особою зі справи власної конкурентної поведінки, є лише припущеннями, оскільки ні кожна окремо, ані у сукупності наведені обставини не є належними і допустимими доказами існування узгодженості між учасниками конкурсних торгів під час підготовки поданих для участі у конкурсі документів та обміну інформацією між ними;

- позивача визнано винним у порушенні антимонопольного законодавства не за вчинення конкретних антиконкурентних узгоджених дій шляхом погодження (координування) власної конкурентної поведінки, а лише за саму можливість вчинення узгоджених дій при підготовці пропозицій до конкурсних торгів, що неприпустимо з огляду на приписи статті 6 Закону № 2210;

- ні в Рішенні АМК, ані в оскаржуваних судових рішеннях не міститься жодного доказу на підтвердження вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосується спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- навіть за умови участі обох приватних підприємців у визначенні переможця торгів ніякі їхні "попередні узгоджені дії" не змогли б привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки переможець обирався у результаті надання більш привабливої та економічно вигідної пропозиції, ніж його конкуренти;

- детальний аналіз документів, які подані обома суб'єктами господарювання до конкурсної комісії, свідчить про те, що у вказаних документах набагато більше відмінностей, ніж подібних елементів.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема про те, що судові рішення є законними та обґрунтованими, а касаційна скарга Підприємця Долгова А.Я. - безпідставною.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії Підприємця Карелова Д.П. та Підприємця Долгова А.Я., які полягали в узгодженні ними своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21.07.2016 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів;

- за вказане порушення накладено штраф: на Підприємця Карелова Д.П. - у розмірі 68 000,00 грн. на Підприємця Долгова А.Я. - у розмірі 33 302,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- до Відділення надійшов лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 30.08.2016 № 3238/39/121/02-2016 щодо порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення 21.07.2016 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7;

- Відділенням встановлено, що 21.07.2016 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7;

- згідно з документацією конкурсних торгів кінцевим строком подання пропозицій конкурсних торгів встановлено 21.07.2016 о 10:00 год.;

- при цьому замовник консультацій, зборів, розмов з учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводив;

- згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали три суб'єкта господарювання: Підприємець Карелов Д.П., Підприємець Долгов А.Я. та товариство з обмеженою відповідальністю "Поділля-Інвест Сіті";

- згідно з протоколом від 22.07.2016 № 3 засідання комітету з конкурсних торгів щодо відхилення пропозицій конкурсних торгів та прийняття рішення щодо допущення до оцінки, до оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів Підприємця Карелова Д.П. та товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля-Інвест Сіті". Пропозицію конкурсних торгів Підприємця Долгова А.Я. відхилено як таку, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів;

- згідно з протоколом від 22.07.2016 № 4 оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, за результатами оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію конкурсних торгів Підприємця Карелова Д.П., яку й акцептовано;

- здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників, Відділення встановило, що Підприємець Карелов Д.П. та Підприємець Долгов А.Я. узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки до участі у торгах;

- так, пропозиції конкурсних торгів учасників містить низку документів, які є однаковими за оформленням;

- однакові особливості оформлення документів не випливають з вимог замовника та не встановлені державними та іншими стандартами;

- оформлення документів підлягає здійсненню у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документа (довідок, листів тощо), підготовлених самостійно кожним окремим учасником. Однакові особливості оформлення свідчать про те, що документи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів;

- Підприємець Карелов Д.П. та Підприємець Долгов А.Я. є пов'язаними особами. Так, Підприємець Долгов А.Я. є засновником та власником товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажрезерв"; при цьому засновниками та власниками товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажрезерв" є також ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (батьки Карелова Дмитра Петровича); ОСОБА_8 також обіймає посаду директора названого Товариства. Підприємець Долгов А.Я. є засновником та власником товариства з обмеженою відповідальністю "Трансервіс-Поділля"; при цьому засновниками та власниками товариства з обмеженою відповідальністю "Трансервіс-Поділля" також є ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (батьки Карелова Дмитра Петровича). Отже, дані особи є пов'язаними між собою та перебувають у родинних стосунках;

- Підприємець Карелов Д.П. та Підприємець Долгов А.Я. перебувають між собою у цивільно-правових відносинах, про що свідчать укладені між ними договори протягом 2014-2016 років;

- місцезнаходження зазначених підприємців співпадають, що також підтверджується розділами "Місцезнаходження та реквізити сторін" у договорах, укладених ними з іншими контрагентами;

- погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності;

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

- аналіз документації конкурсних торгів та зібрані докази вказують на узгоджену поведінку Підприємця Карелова Д.П. та Підприємця Долгова А.Я. при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження Підприємцем Долговим А.Я. та Підприємцем Кареловим Д.П. своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, що проводилися Хмельницьким обласним онкологічним диспансером), не спростовано Підприємцем Долговим А.Я., - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. Наведеним спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Водночас як місцевий, так і апеляційний господарські суди залишили поза увагою те, що Рішення АМК стосуються прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - Підприємця Карелова Д.П., у той час як позивач просив суд визнати недійсним Рішення АМК в цілому.

Відповідно до статті 1 ГПК України (в редакції, чинній станом на час звернення позивача з позовом суду та станом на час прийняття судових рішень у справі) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у задоволенні позову Підприємця Долгова А.Я. про визнання недійсним Рішення АМК у тих частинах, які стосуються Підприємця Карелова Д.П., належало відмовити з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення АМК не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Проте наведене не вплинуло на правильність вирішення спору судами попередніх інстанцій в цілому з прийняттям рішення про відмову в задоволенні позову Підприємця Долгова А.Я.

Доводи Підприємця Долгова А.Я., які наведені в касаційній скарзі, безпосередньо пов'язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017). Тому пов'язані з наведеним аргументи Підприємця Долгова А.Я. не можуть бути прийняті Касаційним господарським судом.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Товариства без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, як такі, що ухвалені в цілому з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Долгова Анатолія Яковича залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 у справі № 924/381/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко