ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року

м. Київ

справа № 160/1521/23

адміністративне провадження № К/990/26547/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року (головуючий суддя - Озерянська С.І.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2023 року (головуючий суддя - Баранник Н.П., судді: Малиш Н.І., Щербак А.А.)

у справі № 160/1521/23

за позовом ОСОБА_1

до Павлоградського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області,

третя особа Управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області,

про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії.

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області № 12031400000521 від 22 грудня 2022 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути питання стосовно оформлення (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на підставі заяви ОСОБА_1 від 30 листопада 2022 року та доданими до неї документами, з урахуванням висновків суду викладених у рішенні суду;

- визнати протиправним та скасувати рішення №1 від 19 січня 2023 року Павлоградського відділу Головного управління ДМС України у Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 30 листопада 2022 року позивач звернулася із заявою про оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання та пакетом документів до Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області. 10 січня 2023 року надійшло рішення №12031400000521 від 22 грудня 2022 року від Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області, відповідно до якого на підставі підпункту 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року, позивачу відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання. 16 січня 2023 року позивач звернулася до Служби безпеки України, Національної поліції України, Міністерства внутрішніх справ України із заявою (зверненням) з приводу того, чи вчинялися дії, як іноземця, які загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, або чи вчинялися нею, як іноземцем злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або чи розшукується у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, а також з приводу надання інформації щодо неї, чи вносилися відомості до ЄРДР як підозрюваної, обвинуваченої, свідка, якщо так, то надати номери кримінальних проваджень та попередню кваліфікацію за статтями Кримінального кодексу України. Департамент інформатизації Міністерства внутрішніх справ України своїм листом №П-1139/16 від 24 січня 2023 року надав шляхом направлення на електронну поштову адресу відповідь на заяву (звернення) позивача від 16 січня 2023 року стосовно інформації щодо дій, які підпадають під дії перелічені у підпункті 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25 квітня 2018 року, та відповідно до даної відповіді вбачається, що станом на 24 січня 2023 року відомості стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в інформаційно-аналітичній системі «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» відсутні. За даними інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 24 січня 2023 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має, у розшуку не перебуває. Враховуючи наведене, позивач вважає оскаржувані рішення протиправними.

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 звернулась із касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 02 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

6. Ухвалою Верховного Суду від 02 серпня 2023 року зупинено виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2023 року у справі №160/1521/23, до закінчення касаційного провадження у справі.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою Російської Федерації, що підтверджується паспортом НОМЕР_2 , виданим 21 листопада 2019 року.

8. 31 серпня 2019 року позивач уклала шлюб з громадянином України ОСОБА_2 .

9. 30 листопада 2022 року громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з заявою з метою оформлення посвідки на тимчасове проживання на підставі возз`єднання сім`ї з громадянином України.

10. 01 грудня 2022 року з метою мінімізації загроз у сфері національної безпеки в умовах воєнного стану Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області було направлено запит вих. № 1201.3.1-19522/12.3-22 до відділу контррозвідки Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області щодо наявності або відсутності підстав для відмови в оформленні (обміні) посвідки на тимчасове проживання на території України.

11. 14 грудня 2022 року на адресу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області надійшло клопотання від 13 грудня 2022 року за вих. № 55/2-4164 Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, щодо громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 . У вищезазначеному поданні Служби безпеки України міститься інформація, що Управлінням Служби безпеки України в Дніпропетровській області відповідно до пункту 13 частини першої статті 24 Закону України «Про Службу безпеки України» отримано інформацію, яка свідчить, що подальше документування громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на тимчасове проживання, недоцільно на підставі підпунктів 7, 11 пункту 61 постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року.

12. 22 грудня 2022 року Головним управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийнято рішення № 12031400000521 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 на підставі підпункту 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року.

13. 19 січня 2023 року Павлоградським відділом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення.

14. 19 січня 2023 року Павлоградським відділом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області було винесено постанову про адміністративне правопорушення, якою до позивача було застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700, 00 грн відповідно до частини першої статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

15. 19 січня 2023 року Павлоградським відділом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області відносно громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким позивача зобов`язано покинути територію України у термін до 18 лютого 2023 року.

16. У рішенні про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства зазначено, що за результатами розгляду матеріалів щодо ОСОБА_1 було встановлено, що 19 січня 2023 року під час перевірки дотримання іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, виявлено громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку Російської Федерації, паспорт НОМЕР_2 від 21 листопада 2019 року МВС Російської Федерації строком дії до 21 листопада 2029 року. Під час перевірки з`ясовано, що ОСОБА_1 документована посвідкою на тимчасове проживання НОМЕР_3 , виданою 21 грудня 2021 року на строк дії до 20 грудня 2022 року. ОСОБА_1 звернулась за її обміном, але у видачі посвідки було відмовлено на підставі підпункту 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року. ОСОБА_1 від виїзду з України ухилилась, перейшла на нелегальне становище. Таким чином, громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушила законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства на території України та вимоги частини третьої статті 3, статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

17. Не погоджуючись з рішенням про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання та рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, позивач звернулась до суду з даним позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

18. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, висновки якого підтримав апеляційний суд, виходив з того, що оскільки оскаржуваним рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 22 грудня 2022 року відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 саме на підставі підпункту 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року, враховуючи лист Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області № 55/2-2902-нт-вих від 13 грудня 2022 року, згідно якого територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли, зокрема отримано від Національної поліції, Служби безпеки України, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, тож наявність листа Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області № 55/2-2902-нт-вих від 13 грудня 2022 року, яким повідомлено, що управлінням отримано інформацію, яка свідчить, що подальше документування громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 посвідкою на тимчасове проживання недоцільно на підставі підпунктів 7, 11 пункту 61 вищезазначеної постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року, свідчить про відсутність підстав як для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання, так і позовної вимоги про зобов`язання повторно розглянути питання стосовно оформлення (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , як похідної.

19. Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Павлоградського відділу Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 19 січня 2023 року, судами зазначено, що після закінчення строку дії посвідка на тимчасове проживання в Україні підлягає обміну, для чого іноземцю необхідно подати до територіального органу Державної міграційної служби відповідну заяву та документи у строк не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку дії посвідки, або після закінчення строку дії посвідки в семиденний строк знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України, здавши посвідку до територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби. Враховуючи відмову у видачі Позивачеві нової посвідки на тимчасове проживання, закінчення строку дії попередньої посвідки на тимчасове проживання 20 грудня 2022 року, позивач повинна була виїхати з території України в семиденний термін, що свідчить про порушення ОСОБА_1 законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а отже про правомірність ухвалення Відповідачем рішення про видворення позивача до країни походження або третьої країни, та відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

20. У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 7 пункту 61 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року.

21. В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що, по-перше, підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання, є, зокрема заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, а також дійсний поліс медичного страхування. Відповідачами не заперечувались обставини надання позивачем в повному обсязі документів та інформації, які необхідні для оформлення і видачі посвідки.

22. По-друге, Головне управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області мало право на направлення відповідного запиту не тільки до Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, а й до Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, до органів судової влади України тощо, як і право звернення до зазначених вище органів щодо перевірки інформації, яку надало Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області

23. По-третє, судом не встановлено, а відповідачем та третьою особою не зазначено про наявність зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінального провадження, фігурантом у якому виступала б ОСОБА_1 ..

24. Більше того, 16 січня 2023 року позивач самостійно звернулася до Служби безпеки України, Національної поліції України, Міністерства внутрішніх справ України із заявою (зверненням) з приводу того, чи вчинялися нею дії, як іноземця, які загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, або чи вчинялися нею, як іноземцем злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або чи розшукується у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, а також з приводу надання інформації щодо неї, чи вносилися відомості до ЄРДР як підозрюваної, обвинуваченої, свідка, якщо так, то надати номери кримінальних проваджень та попередню кваліфікацію за статтями Кримінального кодексу України.

25. Департамент інформатизації Міністерства внутрішніх справ України листом № П-1139/16 від 24 січня 2023 року надав шляхом направлення на електронну поштову адресу ОСОБА_1 відповідь, згідно якої вбачається, що станом на 24 січня 2023 року відомості стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в інформаційно-аналітичній системі «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» відсутні. За даними інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 24 січня 2023 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має, у розшуку не перебуває.

26. Департамент інформаційно-аналітичної підтримки Національної поліції України листами №№ П-30/27/01/2-2023, П-33/27/01/2-2023 від 26 січня 2023 року надав шляхом направлення на поштову адресу ОСОБА_1 відповідь, згідно якої вбачається, що станом на 23 січня 2023 року за даними: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в інформаційно-комунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції» та інформаційно-аналітичні системі «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» ЄІС МВС України відомості відсутні.

27. По-четверте, розглядаючи даний спір суд першої інстанції повинен був зважати на статтю 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції, проте цього не зробив.

28. По-п`яте, враховуючи активну позицію позивача щодо підтримки військових та громадян України, а також відрахування зі своїх доходів на допомогу українській армії в військовий час, скаржник вважає, що при примусовому поверненні до Російської Федерації вона може бути піддана агресії та переслідуванню з боку влади Російської Федерації, тобто є загроза її життю та здоров`ю, у зв`язку з чим їй необхідний захист в порядку закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

29. І, по-шосте, загальне посилання органу міграції в оскаржуваному рішенні на положення підпункту 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25 квітня 2018 року, не свідчить про обґрунтованість такого рішення, оскільки ставить заявника у стан правової невизначеності щодо підстав відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання, що є неприпустимим.

30. У відзиві на касаційну скаргу Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області звертає увагу суду на те, що з метою мінімізації загроз у сфері національної безпеки в умовах воєнного стану ДМС погоджено з СБУ механізм перевірки іноземців та осіб без громадянства, які звернулися із заявою про оформлення (обмін) посвідки на тимчасове проживання. У зв`язку з чим при зверненні до територіальних органів та підрозділів ДМС, зокрема громадян Російської Федерації, до підрозділу контррозвідки відповідного регіонального органу СБУ засобами відомчої електронної пошти надсилається відповідний запит. Запит до СБУ та відповідь на нього обов`язково скануються в матеріали відповідної заяви-анкети підсистеми «Облік іноземців та біженців» ЄІАС УМП. Враховуючи зміст клопотання Управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області №55/2-4164 від 13 грудня 2022 року у Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області були наявні всі підстави для відмови Позивачу в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання відповідно до підпункту 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25 квітня 2018 року. При цьому чинним законодавством не передбачено виключень (в тому числі у зв`язку з наявністю родинних відносин) із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, що не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Більше того, введення воєнного стану в Україні, не припиняє обов`язку іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, дотримуватися правил перебування в Україні та виїхати з України після закінчення відповідного терміну перебування. Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в свою чергу, не наділено повноваженнями роз`яснювати або тлумачити висновки чи твердження Служби безпеки України, як і не наділено повноваженнями вчиняти будь-які дії, що входять до повноважень органів Служби безпеки України, Національної поліції тощо. Не передбачено чинним законодавством і повноважень органів Державної міграційної служби України щодо здійснення перевірки інформації, наданої уповноваженим органом, адже така інформація сприймається як достовірна, тож після надходження клопотання від Управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області управління діяло відповідно до прямої норми вищезазначеного Порядку, яка вказує на вчинення певної дії. Окрім того, Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області зазначає, що інформація, яка стала підставою для направлення листа від 13 грудня 2022 року має гриф секретності «Таємно», а отже відсутність у Позивача доступу до відповідних матеріалів не свідчить про необґрунтованість та протиправність винесеного рішення.

31. У відзиві на касаційну скаргу Управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області звертає увагу суду на те, що за результатами здійснення перевірки в службових матеріалах, інформаційних масивах та базах даних Служби безпеки України, керуючись вимогами пункту 13 статті 24 Закону України «Про Службу безпеки України» Управлінням Служби безпеки України в Дніпропетровській області поінформовано Відповідача листом від 13 грудня 2022 року, що Управлінням отримано інформацію, яка свідчить, що подальше документування громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 посвідкою на тимчасове проживання недоцільно на підставі підпункту 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25 квітня 2018 року. При цьому, інформація документи і матеріали, які стали підставою для формування листа від 13 грудня 2022 року містять гриф секретності «Таємно».

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

33. Правовідносини, що виникли між сторонами, врегульовано нормами Конституції України, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25 квітня 2018 року.

34. Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

36. Відповідно до частини першої статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

37. Згідно з частиною другою статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, громадянство, правосуб`єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства.

38. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає та встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

39. Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» надано визначення поняття іноземця та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні, як іноземця та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше не встановлено законом.

40. В свою чергу, посвідка на тимчасове проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (пункт 18 частини першої статті 1 цього Закону).

41. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - це, зокрема, іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеною їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

42. Частинами першою-третьою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

43. Відповідно до частини чотирнадцятої статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій-тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

44. Згідно з частиною чотирнадцятою статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування.

45. Відповідно до частин першої та третьої статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

46. Згідно з частиною першою статті 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється для іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянами України за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання.

47. Строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства у випадку, визначеному частиною чотирнадцятою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» становить один рік. Строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

48. Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, в свою чергу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року (далі - Порядок №322).

49. Відповідно до пункту 1 Порядку №322 посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

50. Згідно з пунктом 7 Порядку №322 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.

51. Так, пунктом 19 Порядку №322 визначено, що у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

52. Відповідно до пункту 21 Порядку №322 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

53. Згідно з підпунктами 7 та 11 пункту 61 Порядку №322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, чи іноземець або особа без громадянства вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку з учиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином; в інших випадках, передбачених законом.

54. Пунктом 67 Порядку № 322, в свою чергу, передбачено, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України. При цьому посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.

55. Частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

56. Відповідно до частини другої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

57. Як зазначено вище, рішення Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області №12031400000521 від 22 грудня 2022 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання прийнято з урахуванням клопотання Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області №55/2-4164 від 13 грудня 2022 року, щодо громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , згідно якого Управлінням Служби безпеки України в Дніпропетровській області відповідно до пункту 13 частини першої статті 24 Закону України «Про Службу безпеки України» отримано інформацію, яка свідчить, що подальше документування громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на тимчасове проживання, недоцільно на підставі підпунктів 7, 11 пункту 61 постанови Кабінету Міністрів України №322 від 25 квітня 2018 року.

58. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій також виходили з наявності листа Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області №55/2-2902-нт-вих від 13 грудня 2022 року, яким повідомлено, що управлінням отримано інформацію, яка свідчить, що подальше документування громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 посвідкою на тимчасове проживання недоцільно на підставі підпунктів 7, 11 пункту 61 зазначеної вище постанови Кабінету Міністрів України №322 від 25 квітня 2018 року.

59. Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону України «Про Службу безпеки України» на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці.

60. До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень проти миру і безпеки людства, тероризму та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

61. Згідно з пунктом 13 частини першої статті 24 Закону України «Про Службу безпеки України» Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов`язана брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються в`їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму і митних правил, приймати рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну.

62. Тобто, саме на Службу безпеки України, як на орган, що наділений унікальною компетенцією надавати оцінку наявності в діях відповідних суб`єктів загроз (реальних та/або потенціальних) національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, покладено обов`язок, в тому числі вживати заходи превентивного характеру з метою протидії розвідувальній, розвідувально-підривній діяльності проти України. Тим більше в умовах воєнного стану.

63. Разом з тим, Суд зауважує, що оскільки лист Служби безпеки України, наданий в межах своєї компетенції, не містить ознак управлінського акта з регулюючим впливом на права чи законні інтереси інших суб`єктів права та не може бути самостійним предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства, тож обґрунтованість зазначеної у такому листі інформації має перевірятися органом ДМС як суб`єктом управлінської діяльності, який на підставі цього листа приймає рішення, що є предметом перевірки у адміністративному судочинстві. У свою чергу рішення ДМС як суб`єкта управлінської діяльності повинно відповідати критеріям, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, розуміння змісту вимог щодо дотримання яких має бути однаковим для усіх суб`єктів управлінської (адміністративної) діяльності, що регулюється іншими нормативними актами.

64. Зокрема, якщо йдеться про критерій обґрунтованості рішення ДМС, то таке рішення має прийматися з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття (вчинення дій). Дискреція дозволяє адміністративному органу прийняти найбільш зважене в конкретних умовах рішення, засноване на особистих (власних) оцінках обставин, а не на чіткому приписі норми права, (не формально).

65. Колегія суддів зазначає, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім вимогам, зазначеним у частині другій статті 2 КАС України, а не просто констатувати, що оскаржуване рішення прийняте суб`єктом владних повноважень в межах наданих йому законом повноважень.

66. Подібний підхід застосовано у постанові Верховного Суду від 14 квітня 2020 року в справі №480/296/19.

67. Так, відповідно до 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

68. Цей обов`язок витікає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

69. В той же час, суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог обмежився загальним посиланням на лист Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області від 13 грудня 2022 року та інформацію, що надана 27 лютого 2023 року Управлінням Служби безпеки України у Дніпропетровській області, а суд апеляційної інстанції взагалі усунувся від оцінки зазначеного документу як доказу у справі з тих підстав, що позивач не оскаржує в рамках даної справи дій чи рішень Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, у зв`язку з чим не встановленими так і залишилися обставини, які відповідно до підпункту 7 пункту 61 Порядку №322 є підставою для відмови в оформленні або видачі посвідки на тимчасове проживання, зокрема: чи вчинялися позивачем дії, які загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; чи вчинявся позивачем злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві; чи розшукується позивач у зв`язку з учиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином тощо.

70. Суб`єкт владних повноважень під час виконання своїх функцій повинен дотримуватися конституційних гарантій прав іноземців (стаття 26 Конституції України).

71. Верховний Суд зазначає, що навіть в умовах воєнного стану для суб`єкта владних повноважень обов`язок застосування принципів статті 2 КАС України не скасовується, а навпаки набуває особливого значення, зокрема коли йдеться про застосування пропорційності обмежень в умовах гостроти становища в країні (військової агресії) щодо осіб, яких вони стосуються.

72. І лише з`ясувавши наявність визначених підпунктом 7 пункту 61 Порядку №322 підстав для відмови в оформленні або видачі посвідки на тимчасове проживання можна визначити співмірність та пропорційність між застосованими до позивача заходами, передбаченими частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та його інтересами і правами, зокрема правом на повагу до сімейного життя подружжя.

73. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що при примусовому поверненні до Російської Федерації може бути піддана агресії та переслідуванню з боку влади через свою діяльність по підтримці українських військових та громадян України, тобто є загроза її життю та здоров`ю.

74. Так, при вирішенні питання про примусове повернення особи суб`єкт владних повноважень повинен керуватися вимогами статті 3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, відповідно до якої жодна держава-сторона не повинна висилати, повертати чи видавати будь-яку особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань.

75. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на необхідність здійснення органом ДМС при прийнятті рішення про примусове повернення особи до країни походження, оцінки ризиків такого повернення.

76. Навіть у випадку коли особа не зверталась за захистом, це не позбавляє органи ДМС обов`язку проводити оцінку ризиків для такої особи при прийнятті рішення про примусове її повернення, які повинні також обов`язково проводитися у рамках процедури примусового повернення.

77. У відповідних випадках необхідно зазначати актуальну інформацію про країну походження.

78. Таким чином, суди повинні здійснити перевірку прийнятого ДМС рішення на підставі такої оцінки ризиків повернення особи в країну походження з урахуванням вимірювання безпечності перебування особи у такій країні, наявності потенційної загрози її життю та здоров`ю.

79. Оскаржувані судові рішення не містять мотивів відхилення доводів позивача про необґрунтованість оскаржуваних рішень відповідачів щодо безпідставного втручання у її сімейне життя, оцінки ризиків для її життя у разі повернення до країни походження з урахуванням того, що такою країною є Російська Федерація, тобто судами не дотримано принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи.

80. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування необхідних доказів.

81. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їх висновків в цілому по суті спору.

82. Критерій обґрунтованості за статтею 242 КАС України означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

83. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

84. Згідно частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

85. Таким чином, з огляду на приписи частини другої статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

86. Суду першої інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права, а також прийняти рішення та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

87. Відповідно до частини третьої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

88. Враховуючи те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, підстави для поновлення виконання оскаржуваних рішень відповідно до частини третьої статті 375 КАС України відсутні.

89. З огляду на результат касаційного розгляду суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341 345 353 356 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2023 року у справі №160/1521/23 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду