ОПОДАТКУВАННЯ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ: чи можливий єдиний податок?

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012р. із змінами та доповненнями (надалі – Закон про адвокатуру) адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Згідно пп. 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (надалі – ПК України) самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Виходячи із системного тлумачення вище наведених правових норм, особа, яка провадить незалежну професійну діяльність (адвокат), не може бути одночасно фізичною особою-підприємцем. У всякому разі оподаткування адвокатської діяльності здійснюється окремо від оподаткування підприємницької діяльності адвоката.

Дискусія щодо того, які податки адвокат повинен сплачувати з доходів від своєї професійної діяльності триває вже давно.

Особливо актуальним є питання про можливість/неможливість сплати адвокатом єдиного податку з доходів, отриманих від професійної діяльності.

На сьогоднішній день існують два підходи щодо перебування адвоката на спрощеній системі оподаткування:

• адвокат не може сплачувати єдиного податку, оскільки адвокатська діяльність не може здійснюватися фізичною особою-підприємцем, а ПК України передбачає можливість сплати єдиного податку лише для фізичної особи-підприємця;
• адвокат має право сплачувати єдиний податок за умови державної реєстрації як фізичної особи-підприємця.

ПОЗИЦІЯ 1. Адвокат НЕ МОЖЕ бути платником єдиного податку.

Фіскальні органи України дотримуються позиції, відповідно до якої адвокат повинен перебувати на обліку як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, та сплачувати із своїх професійних доходів податок на доходи фізичних осіб (надалі - ПДФО) у розмірі 18% та військовий збір (надалі - ВЗ) у розмірі 1.5%. Реєстрація адвоката як фізичної особи-підприємця та обрання ним спрощеної системи оподаткування не дає йому підстав для оподаткування професійних доходів єдиним податком. Доходи, отримані адвокатом від незалежної професійної діяльності, завжди оподатковуються на загальних засадах. Лише інші доходи, не пов’язані за своїм характером із професійною діяльністю адвоката, зокрема за КВЕДами, можна вважати результатом підприємницької діяльності адвоката та оподатковувати єдиним податком.

Позиція фіскального органу України чітко викладена в Узагальненій податковій консультації щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів), затвердженій наказом ДПС України від 24.11.2012р. № 1185. Фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. При цьому чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом.

Необхідно зауважити, що вище згадана Узагальнена консультація (наказ про її затвердження) була предметом судового розгляду в адміністративних судах України. Адвокат домагався її скасування, посилаючись на те, що Узагальнена консультація "порушує його права як платника податку, оскільки нею заборонено адвокату, який не є підприємцем в межах здійснюваної діяльності, бути платником єдиного податку" (постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.08.2013р. № 826/9490/13-а; ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 19.12.2013р.; Ухвала Вищого адміністративного суду України від 17.01.2014р. № К/800/2625/14).

Однак, позовні вимоги адвоката не були задоволені, а Узагальнена консультація зберегла свою чинність.

Не змінилася позиція фіскальних органів і у 2017 році.

Державна фіскальна служба України у листі від 21.03.2017 № 3782/К/99-99-13-02-03-14 презюмує, що фізична особа – підприємець не може здійснювати адвокатську діяльність, а до доходів, отриманих від провадження адвокатської діяльності, не може бути застосовано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності. При цьому, фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності.

Тобто, фіскальні органи України однозначно дотримуються тези проте, що незалежна професійна діяльність та підприємництво – це взаємовиключні поняття із різними податковими наслідками відповідно до ПК України.

Аналізуйте судовий акт: Адвокат має право НЕ платити податки як самозайнята особа, якщо він зареєстрований як ФОП і є платником єдиного податку (Постанова ВАСУ у справі К/800/44702/14 від 21 січня 2016р., судді Рибченко А. О., Лосєв А. М., Олендер І. Я.)

ПОЗИЦІЯ 2. Адвокат може бути платником єдиного податку.

Адвокатська спільнота неодноразово наголошувала на тому, що адвокат, який зареєстрований фізичною особою-підприємцем та обрав спрощену систему оподаткування, має право сплачувати із отриманих від адвокатської діяльності доходів єдиний податок (5 % доходу).

В той же ж час, адвокат, який не зареєструвався як підприємець, повинен протягом 10-ти днів з дати отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю стати на облік як фізична особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, та сплачувати податки із професійних доходів на загальних підставах (18 % ПДФО, 1,5% військовий збір).

Тобто, на переконання юристів-практиків, адвокат, який зареєстрований як підприємець, має право сплачувати єдиний податок із усіх свої доходів, в тому числі, із доходів від адвокатської діяльності.

Необхідно зазначити, що позицію адвокатів нещодавно підтримав Вищий адміністративний суд України (надалі - ВАСУ).

У Постанові від 21.01.2016р. у справі № К/800/44702/14 ВАСУ зробив резонансний висновок, за яким адвокат має право не платити податки як самозайнята особа, якщо він зареєстрований як фізична особа-підприємець і є платником єдиного податку. Разом з тим, ВАСУ не погодився із позицію ДФС, яка стверджувала, що адвокат повинен перебувати на обліку та платити податки як самозайнята особа, подавати звіти про свою діяльність, відмінні від звітів фізичних осіб-підприємців, та сплачувати податки з таких доходів на загальних підставах.

Суд встановив, що діяльність адвоката підпадає під визначення незалежної професійної діяльності, а оподаткування доходів від здійснення якої регулюється статтею 178 ПК України, лише у випадку, якщо така особа не зареєстрована як фізична особа-підприємець відповідно до вимог законодавства.

Адвокат, який перебуває на обліку в фіскальному органі як фізична особа-підприємець не потребує додаткової реєстрації як самозайнята особа, а його доходи, отримані від адвокатської діяльності в період перебування на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності, в силу вимог пункту 297.1 статті 297 ПК України звільняються від оподаткування податком на доходи фізичних осіб.

Свого часу дане судове рішення мало значний резонанс серед адвокатів, оскільки створило прецедент, котрий можна використовувати проти довільного трактування законодавства органами Державної фіскальної служби України.

Водночас, уже можна констатувати, що зазначений підхід ВАСУ не вплинув на правозастосовну діяльність у сфері оподаткування професійних доходів адвокатів та не змінив напрямок застосування фіскальними органами України норм податкового права України в означеній сфері.

В цілому, для вирішення проблеми оподаткування адвокатської діяльності давно лунали заклики щодо розробки та імплементації відповідних законодавчих змін.

Так, свого часу органи адвокатського самоврядування пропонували передбачити для адвокатів та інших незалежних професіоналів окрему групу єдиного податку або ж прирівняти професійну діяльність адвоката до підприємницької.

Проте, на даний момент проблема оподаткування професійних доходів адвоката на законодавчому рівні не вирішена, що залишає можливість для неоднозначного трактування норм податкового законодавства.

20 листопада 2017 року на веб-сайті Офіційного інтернет-представництва Президента України зареєстровано електронну петицію, якою пропонують дозволити адвокатам та іншим особам, які провадять незалежну професійну діяльність, перебувати на спрощеній системі оподаткування та передбачити для них окрему групу платників єдиного податку.

Дане звернення є особливо актуальним в період розробки Радою з питань судової реформи нової редакції Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", оскільки настав час вирішити відповідну законодавчу колізію, усунути будь-які претензії фіскальних органів та запровадити помірне оподаткування незалежної професійної діяльності.

Джерело: Law growth

Аналізуйте судовий акт: ВАСУ: Адвокатське об’єднання, у якому дохід розподіляється серед учасників, членів об’єднання, працівників (крім оплати праці, нарахування ЄСВ) не можуть набувати статусу неприбуткової організації. (Справа № К/800/2815/14,05.09.17)