Межі застосування примусу щодо підозрюваного

Загальновідомим та прийнятним постулатом є положення, що здійснення кримінальної процесуальної діяльності супроводжується застосуванням примусу. Примусове проведення процесуальних дій найчастіше являє суттєве обмеження конституційних прав і свобод людини, яка залучена у кримінальне провадження. Цим фактором пояснюється жвавий інтерес з боку правників-процесуалістів та невтрачаюча свої актуальності потреба комплексного вирішення цього стрижневого для кримінального судочинства питання.

Відповідно до ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) одним із декларованих завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Чинний кримінальний процесуальний закон обмежує коло процесуальних дій, пов’язаних із здійсненням доказування, за участю підозрюваного під час досудового розслідування, у яких може бути застосовано примус. Такі процесуальні дії можуть бути розділені на дві групи: слідчі (розшукові) дії та заходи забезпечення кримінального провадження, в результаті яких можливе одержання доказового матеріалу.

Так, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред’являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово (ст. 241 КПК України).

Згідно з ч. 5 ст. 236 КПК України при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (особистий обшук). Цій самій примусовій дії може бути піддано підозрюваного й при проведенні такої слідчої (розшукової) дії як огляд житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК України).

Відповідно до ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду та при законному затриманні і затриманні уповноваженою службовою особою. При затриманні підозрюваного уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи (ч. 3 ст. 208 КПК України) з подальшим можливим тимчасовим вилученням майна.

Законом також передбачене примусове залучення підозрюваного для проведення медичної або психіатричної експертизи (ч. 3 ст. 242 КПК України).

Складовою частиною проведення багатьох експертиз у кримінальному провадженні є відібрання зразків для експертного дослідження.

У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом (ч. 1 ст. 245 КПК України).

Як показує практика, слідчими, прокурорами та суддями іноді невірно трактується та застосовується положення ч. 2 ст. 245 КПК України, що стосується унормування порядку відібрання зразків з речей і документів через посилання до положень про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 КПК України).

Так, наприклад, «слідчий суддя місцевого Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_2, розглянувши клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_3, погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1, про надання дозволу на отримання зразків для проведення експертизи, встановив: .. Згідно наданої співробітниками Управління Служби безпеки України в Одеській області інформації гр-н ОСОБА_4 причетний до скоєння кримінальних правопорушень. У кримінальному провадженні призначено почеркознавчу експертизу до експертного сектору Управління СБУ в Одеській області при проведенні якої експертом надане клопотання про надання експериментальних зразків почерку та підпису ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Згідно наданої співробітниками Управління Служби безпеки України в Одеській області інформації гр-н ОСОБА_4 періодично (під час вихідних та святкових днів) приїжджає до м. Одеси. Беручи до уваги те, що ОСОБА_4 одержавши відомості про необхідність отримання зразків його підпису та почерку, може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, чим перешкоджатиме кримінальному провадженню, виникла необхідність в зобов’язанні ОСОБА_4 надати експериментальні зразки почерку та підпису для проведення почеркознавчої експертизи (підкреслено мною – М.С.). Ураховуючи вищевикладене, а також тяжкість злочину і неможливість отримати відомості в інший спосіб слідчий просить надати дозвіл на отримання зразків почерку для проведення експертизи. В судовому засіданні слідчий та прокурор підтримали клопотання, просили його задовольнити з наведених підстав. Заслухавши слідчого, а також дослідивши надані матеріали, якими обґрунтовано доводи клопотання, приходжу до висновку, що клопотання слідчого підлягає задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ч.1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. У кримінальному провадженні призначено почеркознавчу, при проведенні якої експертом надано клопотання про надання експериментальних зразків почерку та підпису ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. З огляду на викладене, вважаю що експериментальні зразків для проведення судово-почеркознавчої експертизи мають значення для кримінального провадження, можуть бути використані для доказування обставин вчинених злочинів. Керуючись ст.ст.40, 110, 245 КПК України, слідчий суддя, - ухвалив: Клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 про надання дозволу на отримання зразків почерку для проведення експертизи задовольнити. Надати дозвіл старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 на отримання у ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 експериментальних зразків власного почерку та підпису для проведення судово-почеркознавчої експертизи» (Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2016 року у справі № 522/8551/15-к [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/59890403).

Отже, виходячи з того, про що клопотав слідчий, слідчим суддею було надано дозвіл саме на примусове отримання і саме експериментальних зразків почерку та підпису.

Аналізуючи положення ч. 2 ст. 245 КПК України у комплексі з положеннями ст.ст. 160-166 КПК України, варто зробити висновок, що звернення до слідчого судді за дозволом на отримання зразків може мати місце тоді, коли такі зразки (речі і документи) вже фактично існують та утримуються у володінні певної особи, яка може бути обмежена у своєму праві не інакше, як на підставі відповідного судового рішення. Тобто, мова може йти виключно про вільні, а не експериментальні зразки.

Слід також додати, що повноваження слідчого судді, який здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, чітко регламентовано нормами КПК України. Чинна редакція кримінального процесуального закону не передбачає можливості надання слідчим суддею дозволу сторонам на відбирання від підозрюваного експериментальних зразків, які не віднесено до категорії біологічних. При цьому, КПК України передбачає спеціальний (примусовий) процесуальний порядок відбирання таких зразків у випадку відмови особи від їх надання добровільно.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами проведення освідування. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому для тимчасового доступу до речей і документів, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов’язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Очевидно, що як вільні, так і експериментальні зразки підпису та почерку у будь-якому разі не є біологічними зразками.

Цікаво, що у схожій ситуації, тобто після попереднього аналогічного надання дозволу на отримання у підозрюваного експериментальних зразків власного почерку та підпису для проведення судово-почеркознавчої експертизи, і подальшої відмови підозрюваного від виконання цієї ухвали, той самий суддя (що й у попередньому прикладі), вже під час розгляду клопотання прокурора про накладення грошового стягнення на підозрюваного у зв’язку із невиконання останнім процесуального обов’язку, зазначив буквально наступне: «У даному випадку, подання прокурором клопотання про грошове стягнення з підозрюваного, здійснена з метою отримання зразків почерку підозрюваного, що свідчить про невпевненість у підозрі ОСОБА_4 щодо скоєння кримінального правопорушення, у зазначеному кримінальному провадженні. Право зберігати мовчання та його складові частини - не давати свідчень проти себе, не вчиняти буд-які інші дії без добровільної на це згоди - є загальновизнаними міжнародними нормами, які покладені в основу справедливої судової процедури, про яку йдеться у статті 6 Конвенції. Суть права «зберігати мовчання» полягає в захисті підозрюваного від зловмисного примусу з боку влади, що допомагає запобігти судовим помилкам, постановленим статтею 6 конвенції. Це право сприяє тому, щоб обвинувачення не використовувало доказів, отриманих усупереч волі підозрюваного за допомогою примусу або тиску. У цьому розумінні таке право тісно пов'язано з презумпцією невинності, яка міститься в пункті 2 статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе, не вчиняти буд-які інші дії без добровільної на це згоди, передбачає, зокрема, що сторона обвинувачення в кримінальній справі, намагаючись довести свою версію щодо підозрюваного, не може використовувати доказів, здобутих усупереч волі підозрюваного за допомогою методів примусу чи утиску» (Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2015 року у справі № 522/17011/15к [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/55099045).

Крім того, варто звернути увагу на те, що без (або до) винесення процесуального рішення про залучення експерта (призначення експертизи) така процесуальна дія, як відібрання зразків, є безпідставною та незаконною. Наслідком порушення цього правила має бути визнання усіх отриманих відомостей недопустимими.

Таким чином, відповідно до пп. 4, 5 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.

Статтею 63 Конституції України, гарантовано, що особа (незалежно від її процесуального статусу) не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Національні суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

Практика Європейського суду з прав людини містить роз’яснення такого поняття, як «право на мовчання». До «права на мовчання» (право не надавати показань) відноситься і право не надавати будь-яких доказів або доводити свою невинуватість через примус (ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину). Так, провокування державними органами висунення звинувачень особі з метою отримання деяких документів, які такі органи не мали можливості або бажання дістати іншим шляхом і в існуванні яких вони не були впевнені, призводить до порушення права будь-якого «обвинуваченого» (у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини) зберігати мовчання або не давати свідчень на підтвердження своєї вини. «Право мовчання» вимагає, зокрема, від сторони обвинувачення в кримінальній справі обґрунтовувати свої доводи проти підозрюваного, не вдаючись до доказів, отриманих за допомогою методів примусу або тиску, всупереч волі підозрюваного.

Європейський суд з прав людини у цілому ряді рішень зупинявся на питанні допустимості та законності застосування кримінально-процесуального примусу. Так, у Рішенні «Саундерс проти Сполученого Королівства» (Saunders v. the United Kingdom) зазначено: «Суд нагадує, що, попри відсутність згадки у статті 6 Конвенції, право мовчати, а також право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами, покладеними в основу поняття справедливого судового розгляду за статтею 6. Їх логічне обґрунтування полягає, між іншим, у захисті обвинувачуваного від тиску з боку властей, що тим самим сприяє запобіганню судовим помилкам і досягненню цілей статті 6. Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі намагається довести свої обвинувачення, не спираючись на докази, отримані методами тиску та примусу проти волі обвинуваченого. У цьому сенсі це право тісно пов'язане з презумпцією невинуватості, що міститься у пункті 2 статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе головним чином пов'язане з повагою до бажання обвинуваченого мовчати. Як цілком зрозуміло, у правових системах Договірних Сторін Конвенції та в інших державах це правило не поширюється на використання в кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного, такі, як, між іншим, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК» (п. 68, 69).

Аналогічна позиція відображена у наступних рішеннях Європейського Суду з прав людини: «Яременко проти України», п. 77; «Нечипорук і Йонкало проти України», п. 258; «Олег Колесник проти України», п. 36; «Аллан проти Сполученого Королівства» (Allan v. the United Kingdom), п. 44; «Функе проти Франції» («Funke v. France»), п. 44; «Гіні та МакГіннес проти Ірландії» («Heaney and McGuinness v. Ireland»), п. 40; «J.B. проти Швейцарії» («J.B. v. Switzerland»), п. 64 тощо.

Отже, чинне кримінальне процесуальне законодавство пов’язує можливість примусового отримання доказової інформації від підозрюваного тільки у випадках, коли механізм одержання таких фактичних даних не передбачає від останнього активних вольових дій, а самі відомості про кримінальне правопорушення існують незалежно від емоційно-вольової сфери підозрюваного.

Така обрана автором цієї публікації позиція у аналогічній ситуації дозволила отримати законне та обґрунтоване судове рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчому СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковнику поліції Балабану С.П. про зобов'язання ОСОБА_3 надати протокольно експериментальні зразки підпису та почерку для проведення почеркознавчої експертизи слідчому СВ Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області Балабану С.П. або за його дорученням (див.: Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2017 року у справі № 522/7424/16-к [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/68926848).

Автор статті: адвокат Микола Стоянов