Концентрація бізнесу: що треба знати кожному

Щодня суб’єкти господарювання (далі — СГ) укладають договори оренди, купівлі-продажу нерухомого майна, обирають склад своїх керівних органів, купують частки інших СГ, здійснюють з ними злиття та ін. Але вкрай рідко комусь спадає на думку попередньо оцінити ризики таких операцій з погляду антимонопольного законодавства. І чи не кожен думає, що історія з «антимонопольним» — не про нього. Але ми доведемо, що це не так і що ризиків тут значно більше, аніж здається.

Потреба зважати на антимонопольні вимоги

У той час, коли податківці здійснюють нагляд за вашими податками, Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ) контролює, щоб ви раптом не зробили нічого такого, що могло б обмежити конкуренцію на певному ринку товарів/робіт/послуг (далі — товари), незалежно від того, чи це ринок шкарпеток, чи ринок послуг провайдерів Інтернету. Контролює й те, щоб ви не стали несанкціонованим монополістом або не встановлювали правила гри своїм конкурентам.

Закон про конкуренцію (1) визначає форми концентрації, випадки, коли на таку концентрацію потрібно отримувати попередній дозвіл АМКУ, і головне — передбачає відповідальність за несанкціоновану концентрацію. Навряд чи знайдеться хтось, хто б легко ризикнув 5% доходу за попередній рік чи 170 тис. грн., які потрап­лять до бюджету як штраф за несанкціоновану концентрацію. Так само ви не зрадієте, коли, наприклад, договір купівлі-продажу, оренди розважального центру визнають недійсним.

Що ж то за «концентрація», яка несе ризик несподівано стати «монополістом» на певному ринку? Стаття 22 Закону про конкуренцію перелічує можливі прояви концентрації.

Зокрема, виділяються такі форми набуття контролю як придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу СГ, їх оренда, лізинг, одержання в управління, набуття права користування в інший спосіб.

Так, відповідно до ст.1 Закону про приватизацію (2) єдиний майновий комплекс державного або комунального підприємства, його структурного підрозділу — це усі види майна, призначені для діяльності підприємства, його структурного підрозділу, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, включаючи права на земельні ділянки.

До 18.01.2018 р. Закон про конкуренцію згадував ті ж самі «цілісні майнові комплекси», що й ГКУ. Однак Закон про приватизацію замінив термін «цілісний» на «єдиний». Тому нам залишається визначати ознаки єдиного майнового комплексу виходячи з положень останнього закону.

Також набуття контролю може відбуватися шляхом:

• призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника органу управління СГ особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших СГ. Наприклад, призначення Іванова І.І., директора ТОВ № 1, заступником директора ТОВ № 2 вважатиметься концентрацією;

• створення ситуації, при якій більше половини посад членів виконавчих чи наглядових органів кількох СГ обіймають одні й ті самі особи.

Відразу звертаємо увагу, що управління, розпорядження майном СГ, набуття контролю в інший спосіб арбітражним керуючим, службовою (посадовою) особою органу державної влади концентрацією не вважаються.

Є ще два способи концентрації СГ. Перший з них — створення двома і більше СГ окремого СГ, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність. Наприклад, створення ТОВ № 1 та ТОВ № 2 ще одного підприємства, ТОВ № 3. Однак якщо ТОВ № 1 та ТОВ № 2 збираються координувати через ТОВ № 3 свою діяльність (зокрема, розподіляти між собою ринки товарів, канали збуту тощо), то таке створення вважатиметься узгодженими діями, на які, ймовірно, також буде потрібен дозвіл АМКУ. Але це зовсім інша історія.

Другий спосіб — це безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50% голосів у вищому органі управління відповідного СГ. Так, АМКУ нещодавно надав дозвіл громадянину України на придбання акцій, яке забезпечує перевищення 50 відсотків голосів акціонерного товариства (режим доступу)(3). Нагадаємо, що фізична особа також прирівнюється до СГ, якщо вона здійснює контроль над юридичною особою (ст.1 Закону про конкуренцію). Концентрація була б і тоді, якби ці акції купувала й юридична особа.

Зате можуть бути спокійними особи, для яких придбання і наступний перепродаж часток є основним видом діяльності. Таке придбання концентрацією не вважатиметься, якщо тільки зазначена особа не братиме участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління СГ та перепродасть такі частки протягом року (в окремих випадках АМКУ може продовжити такий строк).

Визначаємо відносини контролю

Від розуміння відносин контролю залежить багато чого. Вони часто мають вирішальний вплив на відповідні фінансові показники, досягнення яких вимагає обов’язкового отримання попереднього дозволу органу АМКУ на концентрацію. З її можливими формами ми вже ознайомились. Відносини контролю автоматично можуть збільшити й грошовий вираз штрафу (до 5% доходу), оскільки відсотки формуються від сукупного доходу СГ з урахуванням тих самих відносин конт­ролю.

Йдеться про ситуацію, коли підприємство «А» вчиняє концентрацію без дозволу АМКУ, який потрібно отримати попередньо обов’язково, у формі укладення договору оренди цілого заводу з іншим підприємством «Б». А АМКУ, визначаючи розмір штрафу, накладає на товариство штраф, який вираховується від суми доходу ТОВ «А» і ТОВ «В» (єдиного учасника ТОВ «А»), оскільки ТОВ «В» контролює ТОВ «А». І ось чому.

У ст.1 Закону про конкуренцію є досить складне визначення поняття контролю. Спробуємо розібрати його по частинах. Контроль — це коли є вирішальний вплив однієї чи декількох пов’язаних юр- та/або фізосіб на господарську діяльність СГ чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки:

1) праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

2) праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління СГ;

3) укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління СГ;

4) заміщенню посади керівника, його заступника органу управління СГ особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших СГ;

5) обійманню більше половини посад членів органів управління СГ особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому СГ.

Пов’язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання. Зокрема, пов’язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Пояснимо історію становлення ТОВ № 1 як контролюючої особи. Уявімо, що це товариство не засновувало ТОВ № 3, а придбало його частки у гр. Іванова І.І. Перш ніж укласти договір купівлі-продажу, Іванов І.І. та ТОВ № 1, підрахувавши свої активи та дохід за попередній рік, виявили перевищення фінансових показників (яке вимагає попереднього дозволу АМКУ) та звернулись до АМКУ за дозволом. Отримавши його, ТОВ № 1 стало учасником ТОВ № 3, тобто відбулась концентрація. Зрозуміло, що як єдиний учасник, виходячи із положень установчих документів ТОВ № 3, ТОВ № 1 може визначати напрями діяльності підконтрольної особи (наприклад, погоджувати укладення певних правочинів). Фактично між цими особами виникли відносини контролю.

Однак якщо потім між ТОВ 1 та ТОВ 3 укладатиметься договір оренди торгового центру, який належить ТОВ 1, такий правочин не вважатиметься концентрацією. Відповідно, немає підстав хвилюватись щодо необхідності отримання попереднього дозволу АМКУ. Адже хоч укладення таких договорів і належить до форм концентрації, про які ми говорили раніше, однак у ч.3 ст.22 Закону про конкуренцію зазначено, що вони не сприйматимуться як концентрація, бо такі дії здійснюються СГ, пов’язаними відносинами контролю, і на встановлення таких відносин ТОВ № 1 отримувало дозвіл на концентрацію, купуючи частки ТОВ № 3.

На практиці трапляються ситуації, коли відносини контролю виникають і з інших правочинів. Наприклад, коли СГ отримує від іншого СГ довгострокову ліцензію на ноу-хау, яка дозволяє йому повноцінно вийти на ринок; коли СГ уклав договори постачання з іншим СГ на довготривалий строк і фактично потрапляє в економічну залежність від постачальника; коли компанія отримує в управління готель від його ж власника за договором управління, який дозволяє компанії встановлювати ціни, обирати постачальників тощо. Багато інших прикладів виникнення відносин контролю наводять й Методичні рекомендації(4).

А фізичні особи мають розуміти, що зовсім не обов’язково, щоб вирішальний вплив вже існував або здійснювався фактично. Для встановлення відносин контролю достатньо, щоб цей вплив міг бути здійснений будь-коли. Тому для відстеження такого контролю слід уважно вичитувати умови установчих документів, договорів, наказів, завдяки чому стануть зрозумілими можливості однієї особи впливати на іншу, тобто мати вирішальний вплив (з якого і починається визначення контролю).

Безпосередній та опосередкований контроль

Отже, контроль може набуватись прямо (безпосередньо) або опосередковано (через інших осіб).

Наприклад, на підставі договору комісії ТОВ «А» доручило гр. Іванову І.І. придбати від імені останнього (але за кошти ТОВ «А») контрольний пакет акцій компанії «Б» та вчинити кілька інших правочинів. Іванов І.І. юридично є власником такого пакету, але фактично ТОВ «А» здійснює контроль компанії «Б» через посередника. Тобто опосередковано контролює компанію «Б», адже, маючи контрольний пакет акцій, воно здійснює вирішальний вплив на діяльність компанії «Б».

Фінансові показники для обов’язкового дозволу

Після з’ясування понять концентрації та відносин контролю є сенс розглянути й фінансові показники, у разі перевищення яких учасники концентрації зобов’язані отримати спочатку дозвіл АМКУ, а потім здійснювати концентрацію. Їх містить ст.24 Закону про контроль. Власне, йдеться про випадки, коли:

• сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів (робіт, послуг) учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, у кожного; або

• сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів (робіт, послуг) в Україні СГ, щодо якого набувається контроль, або суб’єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного СГ, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро.

Якщо ситуація виглядає саме так — йдемо по дозвіл до АМКУ перш ніж здійснювати дії, які є концентрацією, зокрема, укладати відповідні договори або приймати інші рішення. І немає різниці, за законодавством якої країни зареєстровано СГ, достатньо, аби він хоч частково здійснював діяльність на території України.

Власне, тепер можна усвідомити необхідність серйозного осмислення відносин контролю. Адже на етапі формування наступних бізнес-планів важливо додати активи та обсяги реалізації не тільки двох контрагентів, а й також, щонайменше, активи підприємства, який є єдиним учасником одного з цих контрагентів. Бо ми враховуємо відносини контролю. Пам’ятаєте? А якщо частки ТОВ 4 належать не тільки звичайним фізособам, а й іншим СГ, можливо, доведеться додавати ще й їх активи та обсяги реалізації. А так досягнення згаданих мільйонів євро стає ще реальнішим. Погоджуєтесь?

(1)Закон України від 11.01.2001 р. № 2210-III «Про захист економічної конкуренції».

(2)Закон України від 18.01.2018 р. № 2269-VIII «Про приватизацію державного і комунального майна».

(3)http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=147543&schema=main.

(4)Методичні рекомендації щодо застосування поняття контролю, затверджені протокольним рішенням АМКУ від 01.11.2018 р.

Опубліковано: журнал БухгалтеріяЮА № 23 від 03.06.2019, ст. 33-36.

Автор статті: Наталія БРОЖКО юрист АО "Адвокатська фірма "Єфімов та партнери".