Допустимість доказів, отриманих при проведенні НСРД, у випадку зміни кваліфікації злочину

Проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій пов’язане із втручанням у приватне життя особи.

З метою недопущення зловживань з боку правоохоронних органів та надмірного обмеження конституційних прав і свобод людини, законодавцем встановлено низку істотних вимог та обмежень при здійсненні вказаного способу збирання доказів. Зокрема, окрім судового контролю за переважною більшістю НСРД, що полягає в отриманні ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції, ч.2 ст.246 КПК України забороняє їх проведення у межах досудового розслідування, що здійснюється щодо злочинів невеликої та середньої тяжкості. Таке обмеження вбачається в цілому виправданим, оскільки тяжкість злочину відображає рівень його суспільної небезпеки, що у свою чергу вимагає співмірних дій органів правопорядку щодо його розкриття.

Читайте статтю: Практичні аспекти виготовлення захисниками копій протоколів про проведення НСРД під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження

Однак, кваліфікація злочину не завжди є сталою, оскільки безпосередньо залежить від ходу, динаміки досудового розслідування та зібраних доказів, у зв’язку з чим кримінально-правова оцінка дій особи може бути змінена як на стадії слідства, так і при судовому розгляді. На початковому етапі досудового розслідування нерідко виникають обґрунтовані підстави вважати, що планується або вчинено тяжкий злочин, а перевірити вказані відомості можливо лише шляхом проведення НСРД. Такі випадки можуть виникати при розслідуванні багатьох злочинів, як наприклад передбачених ст.ст. 189, 190, 191, 289 КК України. На цій стадії орган досудового розслідування може аргументовано припускати, що злочин вчинено або планується вчинити групою осіб, або він спрямований на заподіяння істотної шкоди, що вимагає кваліфікації за більшою частиною статті. Однак у ході збирання доказів вказані обставини можуть як підтвердитись, так і спростовуватись. В свою чергу це викликає питання: чи впливає зміна кваліфікації злочину з тяжкого або особливо тяжкого на менш тяжкий на допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Вказану проблему успішно розв’язано Верховним Судом при розгляді справи №132/2210/15-к від 27 листопада 2018 року. У даному випадку молодшому інспектору відділу нагляду і безпеки виправної колонії органом досудового розслідування пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України. Однак, при розгляді справи у суді першої інстанції, місцевий суд виключив кваліфікуючу ознаку у виді у вимаганні неправомірної вигоди та ухвалив обвинувальний вирок за ч.1 ст.368 КК України, що є злочином середньої тяжкості. При цьому, в обґрунтування винуватості засудженого покладено результати проведених НСРД, зокрема дані контролю за вчиненням злочину та аудіо контролю особи. У касаційній скарзі захисник посилався на недопустимість вказаних доказів, мотивуючи свої доводи тим, що використання матеріалів НСРД як доказів щодо злочину середньої тяжкості - незаконне, виходячи з положень ч. 2 ст. 246 КПК України.

Читайте статтю: Порушення прав громадян під час незаконного тримання під вартою, обшуків, арешту майна та НСРД

Колегією суддів констатовано, що оскільки відомості до ЄРДР вносились за заявою про вимагання неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України, то негласні слідчі (розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 368 КК), тому й порушень вимог ч. 2 ст. 246 КПК, про які вказує в касаційній скарзі захисник, не встановлено.

Таким чином, судом застосовано положення ст. 86 КПК України, якою визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Нагадаємо, за частиною другою ст. 246 КПК України саме момент проведення НСРД, а не момент послідуючого його використання пов’язаний із діючою правовою кваліфікацією злочину. Принциповим є те, щоб станом на час дії НСРД злочин був характеризований більш ніж середньої тяжкості. Виявлений за допомогою негласних слідчих дій доказ при розслідуванні тяжкого злочину є допустимим, адже порядок його отримання за КПК цілком буде дотриманий. Така логіка підтверджується і можливістю використовувати відповідно до ст. 257 КПК в іншому кримінальному провадженні докази, отримані в результаті НСРД, незалежно від тяжкості злочину.

Згадайте новину: Змагальність та рівність сторін у кримінальному проваджненні: чи повинні розкриватися результати НСРД? ЕСПЛ у справі «Леас проти Естонії»

На практиці також може виникати питання, коли на момент ініціювання НСРД злочин був кваліфікований як тяжкий, а на момент виконання слідчих дій кваліфікація змінена на середньої тяжкості. Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД - законна, але виконання її буде неправомірним, адже процес проведення буде порушувати ч. 2 ст. 246 КПК.

Отже, на підставі викладеного можна зробити висновок, що докази, здобуті при проведенні НСРД у встановленому законом порядку щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину, не втрачають свої сили та є допустимими доказами у випадку зміни кваліфікації злочину на менш тяжкий.

З огляду на викладене, важливе значення мають функції, що покладаються на прокурора-процесуального керівника та слідчого суддю, який здійснює судовий контроль, при вивченні доводів клопотання про проведення НСРД оскільки саме ці процесуальні суб’єкти з-поміж іншого мають оцінювати, чи обґрунтованою є кваліфікація злочину, згідно якої здійснюється розслідування.

Автор статті: Станіслав Петренко, прокурор Київської місцевої прокуратури

Аналізуйте судовий акт: Розсекречення матеріалів НСРД є ОБОВ’ЯЗКОМ сторони обвинувачення та його проведення НЕ потребує окремого клопотання з боку захисту (ККС № 544/12215/15-к від 25.07.2018)