Чи є відсутність судимості вирішальною для застосування 75 КК України

Сформована судова практика застосування статті 75 КК України обумовлює зустріч затриманого у відділі поліції фразами: «Навіщо тобі адвокат, ти ж вперше». «Та хто тебе посадить. Умовно дадуть. А як ще й вину визнаєш, то ще й мінімально буде».

Зазначене має місце у зв’язку з дією неформального правила: немає судимості / не судимий в силу ст. 89 КК України, - то розраховуй на іспитовий строк.

Такі негативні тенденції призводять до того, що, перш за все, затриманий, через свою юридичну необізнаність, добровільно відмовляється від права мати захисника, а, по-друге, визнає вину у діянні, яке містить інший склад злочину. В свою чергу, невірна кваліфікація веде до порушення прав і законних інтересів як затриманого, так і потерпілого.

Зустрічаю позитивні зрушення у своїй практиці, які руйнують усталені «парадигми» при з’ясуванні особливостей конкретного злочину.

У жовтня 2017 року вироком районного суду визнано винним особу у розбійному нападі на неповнолітню із застосуванням до неї насильства, небезпечного для її життя та здоров'я, заподіявши останній легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України. Засудженому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України – звільнено від відбування покарання з іспитовим строком три роки з випробуванням. http://reyestr.court.gov.ua/Review/69429683

Основу апеляційної скарги склали положення п. 3, ч. 2 п. 8, п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» ( із змінами, внесеними від 10.12.2004 р, від 12.06.2009р., від 06.11.2009 р. ) відповідно до яких, при визначення ступеня тяжкості вчиненого злочину «суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК) ( 2341-14 ), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень).

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване» .

Таким чином, на мій погляд, суд першої інстанції достатньою мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочину, конкретні обставини та спосіб вчинення обвинуваченим злочину, наслідки злочину, поведінку винного під час вчинення злочину, а саме, що обвинувачений цілеспрямовано переслідував неповнолітню та, коли пересвідчився в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, раптово підкрався з-за спини потерпілої та вдарив каменем в життєво-важливий орган - голову.

Також, судом не взято до уваги поведінку винного після вчинення свого діяння, а саме, те, що під час досудового розслідування обвинувачений намагався уникнути відповідальності: симулював психічне захворювання, що начебто він чує голоси, які ним керують при вчиненні злочину, а в судовому засіданні під час допиту обвинувачений підтвердив на запитання адвоката, що розкаюється у скоєному для того, щоб пом’якшити собі покарання.

Досліджуючи особу винного, суд не зазначив у вироку, що обвинувачений не працює, не навчається, не враховано думку потерпілої та адвоката,а також судом не враховано характеризуючі дані відносно обвинуваченого, зазначені у висновках судово-псхіатричних експертиз: «Особа характеризується агресивністю - схильність до вчинення правопорушень з нанесенням тілесних ушкоджень, неодноразово кидався камінням та бив перехожих; гіперсексуальністю – намагався засунути руку під спідницю перехожій; нестійкістю емоцій, дратівливістю, егоцентрованістю; судження легковажні, поверхові, схильний до імпульсивних необдуманих вчинків».

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 12 грудня 2017 року скасовано вирок районного суду та постановлено новий вирок, яким призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. http://reyestr.court.gov.ua/Review/71158846

Отже, з’ясування під час досудового розслідування всіх обставин кримінального правопорушення, а також їх дослідження під час судового процесу сприятиме ухваленню законного та мотивованого судового рішення.

Автор статті: Глушкова Тетяна Ігорівна

Справа № 134/890/17

Провадження №11-кп/772/1446/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області

в складі:

головуючого судді: Ващук В.П.

судів: ОСОБА_3, ОСОБА_4

зі секретарем: Доценко М.І.

розглянув «21» грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 12017020190000110 від 10.03.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_5,

народження 1994 року 12 місяця 22 дня,

уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_1

Вінницької області,

українця, громадянина України, не працюючого

в силу № 2341-III від 05.04.2001">ст. 89 КК України раніше не судимого

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 187 КК України

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: Миколайчука Д.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_5

захисника адвоката: ОСОБА_6

законного представника

потерпілої ОСОБА_7 : ОСОБА_8

за апеляційною скаргою законного представника потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2017 року, -

В с т а н о в и в:

Вироком Бершадського районного суду Віницької області від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч.1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі № 2341-III від 05.04.2001">ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки .

Відповідно п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обовязки:

-періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішена доля речових доказів.

Судом встановлено, що 09 березня 2017 року близько 15 год. 50 хв. ОСОБА_5, перебуваючи неподалік Крижопільського професійного будівельного ліцею, який розташований за адресою: Вінницька область, смт. Крижопіль, вул. Чабанюка, 7, побачив раніше йому незнайому неповнолітню ОСОБА_7,ІНФОРМАЦІЯ_2, яка йшла по вул. Соборній додому тримаючи в руці мобільний телефон, розмовляла по ньому. В цей час у ОСОБА_5 винник умисел на заволодіння майном неповнолітньої ОСОБА_7, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy» J7. ОСОБА_5 схилив голову донизу та почав рухатися за ОСОБА_7 по вул. Соборній. Коли остання закінчила розмову по телефону та залишивши його у правій руці йшла у заданому напрямку. ОСОБА_5 дійшов за ОСОБА_7 від вул. Соборна до вул. Островського та пересвідчившись в тому, що навколо немає нікого і за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном, вчинив напад на неповнолітню ОСОБА_7 шляхом застосування фізичного насильства, небезпечного для життя особи, піднявши рукою із землі камінь, вдарив ним ззаду по голові ОСОБА_7, від чого остання впала на землю. Після чого, ОСОБА_5 вихопив у неї мобільний телефон, однак остання почала кричати та ОСОБА_5, відкинувши телефон від себе приблизно на метр, схопив ОСОБА_7 правою рукою за шию, а лівою утримував її руки з метою подолання опору останньої. В свою чергу, ОСОБА_7 нанесла ногою один удар в пах ОСОБА_5, після чого, останній її відпустив та втік, а ОСОБА_7, забравши телефон із землі, побігла додому.

Ушкодження у неповнолітньої ОСОБА_7 спричинили розлад здоров 'я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні/21 день і за своїми ознаками відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя.

Не погодившись із вироком суду законний представник потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 10.10.2017 року відносно ОСОБА_5 в частині признаного покарання , а саме застосування № 2341-III від 05.04.2001">ст. 75 КК України, в звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок мякості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 міру покарання у виді позбавлення волі.

Свої вимоги законний представник потерплої мотивувала тим, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_5 не достатньо врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення особу винного , суд першої інстанції не взяв до уваги думку потерпілої та її законного представника, які наполягали на суворому покаранні , крім того судом не взято до уваги поведінку обвинуваченого, його негативні характеризуючи дані, зазначені у висновках судово психіатричних експертиз, а саме те, що ОСОБА_5 характеризується агресивністю схильність до вчинення правопорушень з нанесенням тілесних ушкоджень, неодноразово кидався камінням та бив перехожих тощо.

Також ОСОБА_5, як зазначила в своїй апеляційній скарзі законний представник потерпілої ОСОБА_8 , ніде не працює, не навчається., суспільно корисною працею не займається.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та вважають вирок суду першої інстанції законним, законного представника потерпілої- Ратушняк Т.М., яка підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання та підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга законного представника потерпілої підлягає до задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу(розбій) є обґрунтованими.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 187 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Кримінальне провадження розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.

Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.

Судом першої інстанції зясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також розяснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому злочині визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 187 КК України підтверджується показам обвинуваченого, потерпілої, , дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Оскільки правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Стаття 370 КПК Українипередбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.

Відповідно до№ 2341-III від 05.04.2001">ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно№ 2341-III від 05.04.2001">ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до вимог№ 2341-III від 05.04.2001">ст. 65 КК Українита роз'яснень, що містяться в п. 1.9Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов'язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також згідно ч. 2№ 2341-III від 05.04.2001">ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.

Відповідно дост. 409 КПК Українипідставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 суд в достатній мірі не дотримався вказаних вимог закону, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме не враховано те, що обвинувачений скоїв злочин повязаний із застосуванням насильства щодо неповнолітньої, злочин скоєно ним у громадському місці, ОСОБА_5 ніде не працює , суспільно - корисною працею не займається, що свідчить про його небажання стати на шлях виправленнята схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи сукупність вказаних обставин, а також думку законного представника потерпілої та потерпілої, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання у виді звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, не відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого внаслідок мякості, а тому вирок в частині покарання підлягає скасуванню з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п.2, 4 ч.1ст.420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга законного представника потерпілої підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_5 за ч.1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 187 КК України скасувати у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, постановити свій вирок.

Визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 рахувати, з моменту звернення вироку до виконання.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: