Запис свідком телефонних розмов на власний диктофон і передання їх слідчим - не є НСРД і не містить ознак зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ВС ККС, справа №758/1780/17 від 02.12.2022 р.)

Фабула судового акту: Особу, що перебував на посаді судді було засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України за те що останній отримав неправомірну вигоду у розмірі 10 тис. доларів США за закриття кримінальних проваджень. Справа в тім, що щодо його знайомого почалося кримінальне переслідування, він запропонував допомогу та назвав ціну. Цей же знайомий звернувся до НАБУ, які супроводжували вручення неправомірної вигоди судді в процесі контролю за вчиненням злочину. Попри пом’якшення основного покарання апеляцією, сторона захисту подала касаційну скаргу, де окрім іншого посилалась на те що суд залишив без задоволення клопотання сторони захисту про призначення комплексної судово-фоноскопічної експертизи аудіо- та відеозаписів, в тому числі, здійснених свідком (знайомим, який надавав неправомірну вигоду) на диктофон при телефонних розмовах із суддею.

ВС ККС, розглядаючи це питання погодився із доводами сторони захисту, щодо необхідності експертного дослідження таких данних, якщо у сторони виникають сумніві, щодо їх належності та допустимості. ВС вказав:

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту щодо достовірності і допустимості доказів та встановлених на їх підставі фактичних обставин, які аргументовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).

Предметом висновку експерта, згідно з положеннями ст. 332 КПК України, може бути дослідження обставин, що мають значення для кримінального провадження. Судова експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Також, у разі якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку може бути здійснено судом, зокрема із урахуванням даних за результатами призначеної відповідної судової експертизи. Отже висновок експерта є як процесуальним джерелом встановлення фактичних обставин, які не можна встановити іншими засобами доказування, так і методом перевірки достовірності і допустимості доказів, отриманих із інших процесуальних джерел.

Отже у цій справі: В цьому кримінальному провадженні клопотання сторони захисту про призначення експертного дослідження обґрунтоване, серед іншого, тим, що допитаний в судовому засіданні як свідок “знайомий”, відповідаючи на запитання сторони захисту пояснив, що його розмови із “суддею” відбувались за допомогою месенджерів «WhatsApp» та «Line», які дозволяють спілкування через Інтернет-підключення, дають можливість надсилати текстові повідомлення, здійснювати дзвінки та передавати файли в месенджері. Свої розмови із ним (із використанням вказаних месенджерів) він записував на диктофон або під час розмови вмикав звукозапис у телефоні та здійснював запис розмов на пам`ять телефону, а згодом надав записи розмов працівникам НАБУ на матеріальних носіях інформації.

Сторона захисту обґрунтовувала свої вимоги щодо необхідності призначення експертизи тим, що вищевказані звукозаписи розмов, не є за своєю процесуальною природою інформацією, що знята з телекомунікаційних мереж в розумні НСРД, а сторона обвинувачення, спираючись на записи вказаних розмов як результати НСРД, що отримані з транспортних телекомунікаційних мереж, істотно порушила вимоги КПК України щодо порядку здійснення кримінального провадження під час збирання доказів. Разом із тим, захисник стверджував, що розмови аудіо запис яких міститься на дисках та картах пам`яті доданих до протоколів НСРД, змонтовані у вигідному для обвинувачення сенсі та на запису взагалі міститься не голос обвинуваченого, а імітація начебто його розмови (голосу).

ВС ККС наголосив, що за встановленої судами достовірності повідомлених свідком відомостей, висновки судів попередніх інстанцій щодо оцінки таких звукозаписів (доказів) як матеріалів НСРД є передчасними, оскільки у такому разі вони не містять ознак зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Тож дієвим засобом спростування сумнівів за таких обставин - на думку ВС ККС - є проведення спеціального дослідження, на якому наполягала сторона захисту, аби у спосіб, передбачений законом, перевірити достовірність доказів. Тому касаційний суд скасував ухвалу АП ВАКС та направив справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Аналізуйте судовий акт: Розмова з працівником поліції, в якій обговорено деталі вчиненого злочину, у будь-якому випадку має бути оформлена ПРОТОКОЛОМ про допит. Інший порядок –НЕЗАКОННИЙ (ВС/ККС № 666/5448/15-к від 05.03.2020);

Суд визнав належними доказами вини шахрая його переписку з потерпілими в електронній пошті, мережі WebMoney Keeper, соціальній мережі «ВКонтакте», та аудіорозмови між ними (ВССУ,справа № 750/3190/15-к,13.09.16);

Проведення НСРД до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, є незаконним (ВС/ККС у справі № 761/19749/13-к від 10.12.2020);

Обов'язок відкриття стороні захисту доказів, які можуть підтвердити законність проведення НСРД, виникає у випадку, якщо допустимість цих доказів обґрунтовано поставлена під сумнів (ВС ККС справа № 737/838/16-к від 11.05.2021 р.).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 758/1780/17

провадження № 51-4254 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_9,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52016000000000233, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 369-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року вирок суду першої інстанціїзмінено, пом`якшено ОСОБА_1 основне покарання призначене за ч. 2 ст. 369-2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишено без змін.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи суддею Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська, одержав неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 258 889,29 гривень, для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, за наступних обставин.

У лютому 2016 року ОСОБА_2 дізнався про те, що територіальні підрозділи національної поліції у місті Дніпро та Дніпропетровській області здійснюють розслідування кримінальних правопорушень, до яких він нібито причетний. У зв`язку з цим він звернувся до знайомого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 з метою проконсультуватися щодо можливості реального притягнення його до кримінальної відповідальності. Після такого звернення у ОСОБА_1 виник умисел на одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на службових осіб національної поліції з метою прийняття рішень про закриття кримінальних проваджень.

В подальшому, під час неодноразових зустрічей у м. Дніпрі та м. Києві ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 , що стосовно нього за заявами родичів дійсно зареєстровано низку кримінальних проваджень. На підтвердження своїх слів продемонстрував окремі процесуальні документи, які стосувалися цих проваджень, та переконував ОСОБА_2 в реальності загрози притягнення його до кримінальної відповідальності. При цьому ОСОБА_1 запевнив у своїй можливості вплинути на службових осіб Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з метою закриття кримінальних проваджень та припинення кримінального переслідування ОСОБА_2 за умови надання неправомірної вигоди співробітникам поліції в розмірі 10 000 доларів США, на що останній вимушено погодився, усвідомлюючи реальність ризику притягнення його до кримінальної відповідальності.

Під час зустрічі 14 вересня 2016 року у м. Дніпрі ОСОБА_1 запевнив ОСОБА_2 , що усі питання з правоохоронними органами він вирішив і у випадку виклику останнього до органів поліції необхідно його повідомити.

У телефонній розмові з ОСОБА_2 . 28 вересня 2016 року ОСОБА_1 попросив прискорити надання неправомірної вигоди, а дізнавшись про відсутність у ОСОБА_2 достатніх коштів, запропонував надати працівникам поліції як неправомірну вигоду свої 10 000 доларів США з подальшим їх відшкодуванням ОСОБА_2 . Через деякий час цього ж дня ОСОБА_1 знову подзвонив ОСОБА_2 та повідомив, що питання про закриття кримінальних проваджень та будь-яких майбутніх проваджень щодо нього, які можуть бути зареєстровані, повністю вирішено.

На виконання вказаних домовленостей, 07 жовтня 2016 року, близько 16 години, ОСОБА_2 , перебуваючи у приміщенні кафе «Гражда» по проспекту Слобожанському, б. 118 у м. Дніпрі, передав ОСОБА_1 неправомірну вигоду у розмірі

10 000 доларів США за вплив на службових осіб Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для прийняття рішення про закриття кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_2 . Цього ж дня, близько 17 години

15 хвилин, ОСОБА_1 було затримано в порядку ст. 208 КПК України в районі кафе «Гражда» та під час особистого обшуку виявлено і вилучено попередньо ідентифіковані кошти у розмірі 10 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 258 889,29 гривень.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції й ухвали апеляційного суду та закриття кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, не надано правову оцінку доводам сторони захисту щодо наявності в його діях об`єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки не встановлено способу вчинення кримінально-карного діяння, приналежності його до суб`єкта злочину та відповідно кваліфікації діяння за ч. 2

ст. 369-2 КК України, що призвело до порушення вимог ст. 17 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, зроблено не на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду.

Вважає, що істотні порушення вимог кримінального процесуального закону полягають в наступному:

1) всі документи та речові докази сторони обвинувачення не досліджувались судом безпосередньо, оскільки письмові докази оголошувались та досліджувались прокурором, після чого суд долучав їх до матеріалів кримінального провадження;

2) суд порушив порядок дослідження доказів, визначений у підготовчому судовому засіданні, оскільки після надання прокурором письмових доказів, без врахування думки сторони захисту, перейшов до допиту свідків, хоча цьому повинно було передувати дослідження речових доказів, чим позбавив сторону захисту можливості належним чином допитати свідка ОСОБА_2 щодо обставин його участі в знятті інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

3) безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків та проведення комплексної судово-технічної фоноскопічної експертизи;

4) сторона обвинувачення, в порушення вимог ст. 290 КПК України, несвоєчасно відкрила ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_1 та доручення від 19.07.2016 року, яким проведення НСРД доручалося Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

5) апеляційним судом не надано оцінку та відповідно не спростовано доводи апеляційної скарги щодо законності постанов заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину, звернення його до суду з клопотаннями про надання дозволу на проведення інших НСРД і, як наслідок, щодо законності протоколів складених на виконання таких постанов та ухвал суду;

6) протокол огляду та вручення грошових коштів від 03.10.2016 року складено з порушенням норм статей 41, 246; частин 4 та 6 ст. 251 КПК України неуповноваженими на це особами - працівниками НАБУ, без наявності окремого доручення прокурора та постанови прокурора щодо проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту;

7) протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.11.2016 року складений з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 та ч. 4 ст. 271 КПК України, оскільки спеціальний слідчий експеримент було закінчено 07.10.2016 року відкритим фіксуванням та затриманням ОСОБА_1 , а тому вказаний протокол повинен був складений у присутності останнього та переданий прокурору не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення цієї НСРД. Разом з цим вказує, що постанова про контроль за вчиненням злочину від 23.09.2016 року є невмотивованою та не містить відомостей про здійснену прокурором перевірку відсутності провокації, а самі НСРД проведені детективами НАБУ із ознаками провокації ОСОБА_1 до одержання неправомірної вигоди;

8) порушено порядок залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва.

Посилається захисник і на призначення ОСОБА_1 занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Зазначає, що були всі підстави для призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі з урахуванням того, що останній раніше не судимий, до адміністративної або будь-якої іншої відповідальності не притягувався, має на утриманні та є єдиним годувальником двох неповнолітніх дітей, які проживають з ним, та матір з тяжкими хронічними захворюваннями.

На касаційні скарги захисника та засудженого прокурор подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_9та засуджений ОСОБА_1 касаційні скарги підтримали, просили вирок суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просив касаційні скарги залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в скаргах, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі статтями 370 419 КПК України ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою. При цьому, з огляду на статті 2, 404 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши й зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами доводи, наведені в апеляційній скарзі, і давши на кожен із них вичерпну відповідь, зобов`язаний перевірити з використанням усіх процесуальних можливостей, чи відповідає оскаржуване судове рішення вимогам ст. 374 КПК України. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести правове обґрунтуваннясвоєї позиції, яке не може бути суперечливим та ставити під сумнів прийняте рішення.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування оскарженого судового рішення.

Предметом касаційного розгляду в цьому кримінальному провадженні є також ухвала ВАКС від 27 січня 2021 року про залишення без задоволення клопотання сторони захисту про призначення комплексної судово-фоноскопічної експертизиаудіо- та відеозаписів, отриманих за результатами проведення НСРД, а також носіїв інформації та технічних засобів, за допомогою яких отримано зазначену інформацію, поданого для розгляду в судовому засіданні ВАКС захисником, а такожоскаржена ухвала апеляційного суду в тій частині, де йдеться про оцінку вказаним судом доводів апеляційної скарги сторони захисту про недотримання ВАКС положень кримінального процесуального закону під час розгляду вказаного вище клопотання, що у підсумку, на думку сторони захисту, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

За результатом перевірки відповідних доводів сторони захисту про безпідставність висновків і необґрунтованість вказаних рішень, колегія суддів касаційного суду виходить з такого.

Законодавець в ст. 94 КПК України вказує, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні. Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст. 94 КПК України висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Такий стандарт доказування передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на недоведеності важливих для справи обставин або певних установлених судом обставинах, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення.

З іншого боку, для дотримання цього стандарту недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту щодо достовірності і допустимості доказів та встановлених на їх підставі фактичних обставин, які аргументовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).

Попри те, що європейське право орієнтує національних законодавців на спрощення кримінального судочинства, процесуальна економія не може досягатися завдяки непроведенню експертиз, коли це вимагається обставинами розслідування (р. III Рекомендації № R (87) 18 Кабінету Міністрів Ради Європи «Про спрощення кримінального правосуддя» від 17 вересня 1987 року).

Оцінка дотримання права особи на справедливий суд в аспекті положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод залежить, поміж іншим, і від проведення експертизи (у т. ч. альтернативної) у кримінальному провадженні.

Предметом висновку експерта, згідно з положеннями ст. 332 КПК України, може бути дослідження обставин, що мають значення для кримінального провадження. Судова експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Також, у разі якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку може бути здійснено судом, зокрема із урахуванням даних за результатами призначеної відповідної судової експертизи. Отже висновок експерта є як процесуальним джерелом встановлення фактичних обставин, які не можна встановити іншими засобами доказування, так і методом перевірки достовірності і допустимості доказів, отриманих із інших процесуальних джерел.

Якщо суд відхиляє вагомі доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у правильності вирішення поставлених перед судом питань і винуватості обвинуваченого. Разом із тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть без призначення експертизи бути спростовані переконливими мотивами, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Вирішуючи подане стороною захисту клопотання про призначення експертизи, суд, як і в інших випадках, виходить із внутрішнього переконання про ступінь обґрунтованості наведених мотивів. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися на підставі ґрунтовного вивчення обставин справи і змісту доводів сторін щодо необхідності її призначення, які мають спиратися на відомості про фактичні обставини, отримані із досліджених під час судового розгляду доказів.

За наявності підстав, передбачених ст. 242 КПК України, недотримання положень процесуального закону щодо призначення та проведення судової експертизи призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Слід зауважити, що для перевірки судом апеляційної інстанції обґрунтованості рішення суду про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи та належності відповідних мотивів, істотне значення має те, чи можна здійснити переконливе спростування доводів сторони захисту щодо доведеності (недоведеності) спірної обставини без застосування спеціальних знань експерта в контексті реалізації права на справедливий суд. Надання стороні захисту можливості перевірити допустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, і ефективно заперечити їх достовірність, є невід`ємною складовою права на справедливий суд в аспекті приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За приписами ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Реалізація принципу змагальності сторін у кримінальному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у

ст. 129 Конституції України.

В цьому кримінальному провадженні клопотання сторони захисту про призначення експертного дослідження обґрунтоване, серед іншого, тим, що допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_2 , відповідаючи на запитання сторони захисту пояснив, що його розмови із ОСОБА_1 відбувались за допомогою месенджерів «WhatsApp» та «Line», які дозволяють спілкування через Інтернет-підключення, дають можливість надсилати текстові повідомлення, здійснювати дзвінки та передавати файли в месенджері. Свої розмови із ОСОБА_1 (із використанням вказаних месенджерів) ОСОБА_2 записував на диктофон або під час розмови вмикав звукозапис у телефоні та здійснював запис розмов на пам`ять телефону, а згодом надав записи розмов працівникам НАБУ на матеріальних носіях інформації.

Таким чином, сторона захисту обґрунтовувала свої вимоги щодо необхідності призначення експертизи тим, що вищевказані звукозаписи розмов із ОСОБА_1 , які ОСОБА_2 передав працівникам НАБУ, не є за своєю процесуальною природою інформацією, що знята з телекомунікаційних мереж в розумні НСРД, а сторона обвинувачення, спираючись на записи вказаних розмов як результати НСРД, що отримані з транспортних телекомунікаційних мереж, істотно порушила вимоги КПК України щодо порядку здійснення кримінального провадження під час збирання доказів.

Разом із тим, посилаючись на відомості, отримані від обвинуваченого, захисник стверджував, що розмови ОСОБА_1 , аудіо запис яких міститься на дисках та картах пам`яті доданих до протоколів НСРД, змонтовані у вигідному для обвинувачення сенсі. Більш того, зі слів ОСОБА_1 , на запису взагалі міститься не голос обвинуваченого, а імітація начебто його розмови (голосу).

ВАКС, виходячи з вимог ч. 2 ст. 242 КПК України, встановив, що комплексна судово-фоноскопічна експертиза не належить до обов`язкових експертних досліджень, а із заявленого клопотання вбачається, що захисник ставить під сумнів надані прокурором докази, заявляючи про їх підробку та вказуючи про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 359 КПКУкраїни. На підставі вказаного дійшов до висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання захисника з мотивів його недостатньої обґрунтованості та безпідставності, оскільки захистом не наведено переконливих аргументів на підтвердження наявності ознак змін у зазначених файлах та необхідності проведення відповідного експертного дослідження.

Також відхилив доводи сторони захисту щодо автентичності голосу засудженого на аудіозаписі, посилаючись на те, що клопотання сторони захисту про призначення та проведення фоноскопічної експертизи щодо ідентифікації голосів осіб, між якими відбулася розмова, заявлене стороною захисту, містить суперечливі мотиви, якими вважав те, що захисник посилається як на монтаж звукозапису розмов, так і на імітацію голосу обвинуваченого на звукозаписах, отриманих внаслідок НСРД.

Апеляційний суд погодився з висновком ВАКС щодо визнання достовірними та належними доказами фактичних даних, отриманих із матеріалів НСРД, втім не зважив належним чином на залишення без задоволення клопотання сторони захисту про перевірку їх достовірності.

Частково відтворивши відповідні доводи сторони захисту у судовому рішенні, АП ВАКС виходила із того, що захист посилається лише на те, що голос на записаних розмовах (на дисках і картах пам`яті як додатків до протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) не належить обвинуваченому, що їх змонтовано у спосіб, вигідний для сторони обвинувачення. З огляду на вказане, колегія суддів АП ВАКС вбачала істотну суперечність в таких доводах захисника, оскільки, з одного боку він заперечує взагалі наявність голосу обвинуваченого в записах розмов, а з іншого - стверджує про їх монтаж у вигідний для сторони обвинувачення спосіб, тобто про спотворення змісту розмов за участю обвинуваченого.

Конкретизації того, в чому саме виявляється така суперечність, оскаржене судове рішення не містить, а саме твердження АП ВАКС не можна вважати переконливим. Сторона захисту не заперечуючи факту спілкування ОСОБА_2 та ОСОБА_1 між собою, відстоювала версію про інший зміст інформації, яка була повідомлена його учасниками один одному, з огляду на що, твердження суду про те, що характер такого спотворення в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду захисник не наводить, виглядає безпідставним.

Колегія суддів дійшла висновку, що АП ВАКС, відобразивши відповідні доводи апеляційної скарги захисника в тексті оскарженого рішення, в цій частині стосовно їх спростування здебільшого обмежилася лише цитуванням рішення ВАКС про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, мотивів, викладених у ньому, водночас залишила їх без належного аналізу та оцінки, фактично не дала переконливого спростування доводам, наведеним у апеляційній скарзі, про недостовірність цих доказів, а також про необґрунтованість та невмотивованість висновків суду першої інстанції.

Крім того, вказавши про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 359 КПКУкраїни, АП ВАКС залишила поза увагою, що відповідно до приписів ч. 3 ст. 358 вказаного Кодексу у випадках, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа. Отже положення ч. 4 ст. 359 КПК України мають застосовуватись у взаємозв`язку із положеннями статей 332 242 КПК України та ч. 3 ст. 358 цього Кодексу, оскільки призначення і проведення експертизи прямо передбачено в законі як належний процесуальний засіб перевірки достовірності доказів і, відповідно, встановлено процесуальний порядок його застосування.

Не має вирішального значення для оцінки вказаних обставин і посилання суду на те, що показання ОСОБА_1 про отримання коштів від ОСОБА_2 для передачі адвокату в рахунок оплати юридичних послуг не підтверджено письмовими доказами (угода про надання юридичних послуг, ордер адвоката чи інші документи), і те, що сам адвокат, заперечив факт укладення угоди з ОСОБА_2 , отримання від нього гонорару, пояснивши в суді, що і намірів на вчинення таких дій не мав, оскільки за версією сторони захисту засуджений опосередковував взаємодію між ними.

Беручи до уваги, що доводи апеляційної скарги захисника стосувалися очевидної неузгодженості обставин, на які суд першої інстанції посилався на спростування доводів захисника щодо призначення експертизи для перевірки достовірності матеріалів НСРД, які входять до сукупності ключових доказів, покладених в основу обвинувального вироку, наведене апеляційним судом обґрунтування підстав, з яких ці доводи були відхилені, не є достатнім, оскільки переконливо не усуває сумніви у достовірності доказів, отриманих за версією сторони обвинувачення внаслідок здійснення НСРД.

Апеляційним судом також не прийнято рішення стосовно обґрунтованості доводів апеляційної скарги сторони захисту в тій частині, де йдеться про те, що ОСОБА_2 записував розмови по телефону із ОСОБА_1 на диктофон або під час таких розмов вмикав звукозапис в телефоні та здійснював запис розмов на пам`ять телефону, а згодом надав всі ці записи працівникам НАБУ на матеріальних носіях інформації. На недопустимість таких доказів посилається сторона захисту, з огляду на те, що про такі обставини фіксації розмов повідомив саме ОСОБА_2 під час його допиту, і звукозаписи судового засідання підтверджують твердження сторони захисту в цій частині. За встановленої судами достовірності повідомлених ОСОБА_2 відомостей, висновки судів попередніх інстанцій щодо оцінки таких звукозаписів (доказів) як матеріалів НСРД є передчасними, оскільки у такому разі вони не містять ознак зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Виглядає так, що дієвим засобом спростування сумнівів за таких обставин є проведення спеціального дослідження, на якому наполягала сторона захисту, аби у спосіб, передбачений законом, перевірити достовірність доказів.

За наведених обставин визнання безпідставними доводів захисника про неправомірність відмови йому у призначенні судово-технічної фоноскопічної експертизи записів розмов на дисках і картах пам`яті як додатків до протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, колегія суддів вбачає необґрунтованим.

Відповідно дочасними є висновки про достатність досліджених судом доказів у їх взаємозв`язку для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги захисника, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК України. Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.

У зв`язку з тим, що з`ясування зазначених вище обставин є суттєвим для встановлення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину і вимагає оцінки доказів з точки зору їх достовірності, в силу положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішити це питання.

Водночас суд апеляційної інстанції є судом факту та права і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що допущені судом істотні порушення КПК України, на які посилається сторона захисту, можливо усунути під час нового апеляційного розгляду, у зв`язку з чим касаційні скарги захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Водночас, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції ніяким чином не мотивував своє рішення щодо законності постанов заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину, звернення його до суду з клопотаннями про надання дозволу на проведення інших НСРД, і як наслідок, щодо законності протоколів складених на виконання вказаних постанов та ухвал суду.

Зазначені доводи сторони захисту буди предметом оцінки суду першої інстанції, а також в ході апеляційного розгляду, при цьому порушень вимог кримінального процесуального закону судами обох інстанцій не встановлено.

Зокрема, спростовуючи твердження сторони захисту, які зводяться до відсутності керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 у складі групи прокурорів на момент прийняття ним вищевказаних процесуальних рішень, відповідно до досліджених судами постанов про визначення групи прокурорів, апеляційний суд зазначив наступне.

Звернення заступника Генерального прокурора до суду з клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих дій відносно судді є однією з гарантій суддівської незалежності, визначеної ч. 9 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої з таким клопотанням може звертатися тільки прокурор, який займає посаду не нижче заступника керівника регіональної прокуратури.

Передбачений законом обов'язок відповідних керівників органів прокуратури та їх заступників звернутися до суду у кримінальному провадженні щодо судді не може бути обмежений рішеннями про процесуальне керівництво досудовим розслідуванням.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції мотивовано відхилила доводи про незаконність постановзаступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.07.2016 року та від 23.09.2016 року, ухвал слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій з причин їх постановлення за клопотанням керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10, який не входив до складу групи процесуальних керівників досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні.

Крім того, посилання захисника ОСОБА_9 на висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 22.02.2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо18) на підтвердження доводів про відсутність у ОСОБА_3 повноважень на прийняття рішень у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 є недоречними з огляду на те, що у згаданій постанові об`єднаної палати не аналізуються повноваження Генерального прокурора чи його заступника у кримінальних провадженнях, де вони уповноважені приймати рішення в силу прямої вказівки в Законі України «Про судоустрій і статус суддів», як особи, що обіймають певні посади. У даному випадку не йдеться про загальні повноваження прокурора у кримінальному провадженні, що пов`язані із здійсненням процесуального керівництва, а про обов`язки визначені законом у справах із спеціальним суб`єктом, щодо яких здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10, виносячи постанови про контроль за вчиненням злочину від 26.07.2016 року та 23.09.2016 року, звертаючись до суду з клопотаннями від 15.07.2016 року, від 23.09.2016 року та від 03.10.2016 року про надання дозволу на проведення інших НСРД (т. 5 а. п. 47-53, 112-118; т. 2 а. п. 131-133, 158-160), діяв у межах повноважень визначених його посадою, із дотриманням приписів ч. 9 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а складені на виконання таких постанов протоколи не містять ознак порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не перевіряє інші доводи касаційних скарг, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, а тому їх перевірку необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового апеляційного розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог статей 370 419 КПК України.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6