Як зробити амністію на Донбасі та звільнити українських полонених

Наша влада намагається жити одночасно у двох політико-правових реальностях. Це можна назвати такою собі політико-правовою шизофренією.

Перша реальність у тому, що ми нібито проводимо АТО і відповідно до внутрішнього законодавства маємо керуватися при цьому законом про боротьбу з тероризмом. Отже, правоохоронці зобов'язані затримувати правопорушників (терористів) і передавати їх Національній поліції, вести переговори і досягати лише тієї мети на переговорах, яка визначена в цьому ж законі про боротьбу з тероризмом.

Правоохоронці можуть притягувати до відповідальності відповідно до чинного Кримінального кодексу людей, які чинили терористичну діяльність і звільняти їх від кримінальної відповідальності можуть лише на підставах, передбачених чинним Кримінальним кодексом.

Так само закон говорить про порядок відшкодування шкоди жертвам терористичних злочинів. Таку шкоду відшкодовує держава Україна, а не якась інша країна. Тут діє лише внутрішнє законодавство, і ми не можемо звертатись до положень міжнародного права.

Інша, паралельна, реальність, в якій ми живемо, полягає у тому, що Верховна Рада протягом останніх двох років ухвалила своїми постановами принаймні два політичних звернення та дві політичні заяви, зокрема звернення до ООН та інших установ про визнання Російської Федерації державою агресором. І в цих документах детально обґрунтувала факт окупації Росією не лише Криму, а й окремих територій Донбасу.

Якщо ж є держава-агресор, якщо ж ми багато разів кажемо у своїх офіційних документах від парламенту, що у нас є окуповані території Донбасу, то це означає, що у нас є агресія і ворог, який окупував ці території так само, як і Крим. У нас є закон "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України". Поняття тимчасово окупованої території в цьому Законі треба доповнити, згадавши, крім Криму, і відповідні території Донбасу.

Таким чином маємо визнати, що на окупованій території діє законодавство держави-агресора, відповідно до Женевських конвенцій, зокрема про захист цивільного населення. І тоді все б стало на свої місця. Було б зрозуміло, що і жертвам (сім’ям загиблих, пораненим та вимушеним переселенцям) треба вимагати відшкодування шкоди не від України, а від агресора.

Вирішувати питання амністії у такому разі ми в принципі не можемо, бо не можемо проводити амністію на території, підконтрольній агресору.

Та перед нами стоїть основне болюче питання - звільнити заручників. Якби ми визнали воєнний стан хоча б на частині нашої території, то можна було говорити про застосування міжнародних Женевських конвенцій про військовополонених і діяти відповідно до того, як вимагає ця конвенція.

Тоді б міжнародна спільнота могла вимагати від Росії так само поводитись з військовополоненими як того вимагає Женевська конвенція щодо військовополонених, зокрема перевіряти, як з ними поводиться окупант і застосовувати міжнародні механізми для їх звільнення (обміну).

Мінські угоди

Поставлені у згадану шизофренічну реальність, ми змушені замислюватись над тим, як виконати п. 5 Мінських угод. Цей пункт вимагає "забезпечити помилування, амністію шляхом введення в силу закону, яке виключає переслідування, покарання осіб у зв'язку з подіями, які мали місцях в окремих районах Донецької та Луганської областях".

Багато хто каже, що Мінські угоди для нас не угоди, що вони суперечать нашій Конституції, що ми маємо виконувати лише ті міжнародні договори, які ратифіковані Верховною Радою або до яких парламент приєднався. Я як юрист певний час так само думав. Але, з іншого боку, є резолюція Ради безпеки ООН, яка надає певного офіційного статусу цим Мінським угодам. І вони на сьогодні залишаються єдиним важелем, що змушує Путіна до якихось поступок. Якби не було Мінських угод, то не було б на що спертися у подальших наших переговорах, не було б чим тиснути на Кремль. Іншими словами, альтернативу Мінським угодам треба шукати, але поки що по багатьох питаннях (зокрема і в питанні полонених) її, на жаль, немає.

16 вересня 2014 року Верховна Рада прийняла закон, який мав би зреалізувати п. 5 Мінської угоди. Він має назву "Про недопущення переслідування та покарання осіб – учасників подій на території Донецької та Луганської областей" і передбачає своєрідну амністію для терористів. Це, напевно, єдиний випадок в історії нашої держави, коли прийнятий закон не підписується головою Верховної Ради і президентом понад півтора роки і досі перебуває на "технічному редагуванні". Це така політико-правова пауза, яку взяла держава для того, щоб зрозуміти, чи варто його підписувати.

Але насправді цей документ недолугий. Я не знаю, писали його безпосередньо в Кремлі чи залучались до його створення юристи взагалі. Але застосувати його практично неможливо через юридичні нісенітниці у ньому.

Наприклад, він пропонує звільнити від кримінальної відповідальності людей, які були задіяні в діяльності збройних формувань. Якщо говорити про те, що певні особи були учасниками збройних формувань, то це дійсно передбачено статтею 260 Кримінального кодексу (створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань). А що таке "особи, задіяні в діяльності", мені як юристу невідомо.

Другий пункт ст. 1 цього закону стосується тих людей, які "брали участь у діяльності самопроголошених органів Донецької та Луганської областях або протидіяли проведенню АТО". Але такого злочину як "участь в діяльності самопроголошених органів" немає. Ми не можемо звільняти від кримінальної відповідальності за діяння, які не є злочинами.

Що робити?

Найкращим виходом із ситуації буде створення робочої групи за участі кваліфікованих юристів, а також обов'язково людей, які обізнані в проблемах окупованих територій – військовослужбовців, волонтерів, які займались обміном полонених, правозахисників – і разом написати новий закон. Ним треба внести зміни до кримінального, кримінального процесуального кодексів та кодексу про адміністративні правопорушення.

Зокрема, в Кримінальному кодексі треба передбачити дві умови звільнення від кримінальної відповідальності осіб – учасників подій на території Донецької та Луганської областей, які ще не постали перед судом: перша – подання заяви до українських правоохоронних органів про те, що особа не вчиняла воєнні злочини, злочини проти людяності, вбивства, зґвалтування, катування, деякі інші діяння, передбачені Кримінальним кодексом (цей перелік злочинів треба ретельно обговорити під час розробки законопроекту), і друга – що ця особа, умовно кажучи, склала зброю. Про це має бути зазначено в одній статті Кодексу.

Друга стаття має стосуватися звільнення від покарання за аналогічних двох умов осіб, які вже затримані на території України і постали перед судом.

У прикінцевих положеннях до цього закону має бути зазначено, що закон буде мати тимчасову дію. При цьому його дія почнеться з першого дня після того, як Україна отримає повний контроль над своїм державним кордоном і буде тривати, наприклад, три чи шість місяців, доки ми не виконаємо цей закон.

Якщо ми приймемо такий закон, то виконаємо один пункт Мінських домовленостей. Це має зобов’язати Кремль до повернення утримуваних ним заручників. Ще раз підкреслюю: прийняття такого закону - вимушений крок, який може мати якесь логічне пояснення лише в одній із тих реальностей, в яких ми живемо.

Виступ Миколи Хавронюка, експерта Центру політико-правових реформ, Реанімаційного пакету реформу під час круглого столу "Окуповані території: захист прав людини та перспективи реінтеграції".

Микола Хавронюк,
доктор юридичних наук
ГО "Українське юридичне товариство"