Як продавати сигарети, не порушуючи умови карантину. Думка юриста

Чи заборонена торгівля сигаретами в період локдауну з 08 по 25 січня 2021р. Постановою КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 р.?

На мою думку Ні, і ось чому.

Постанова № 1236, якою посилюється карантин на період з 08 по 25 січня 2021р., передбачає, що на території України забороняється приймання відвідувачів суб’єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім торгівлі виключно товарами, що належать до продуктів харчування, лікарських засобів, виробів медичного призначення, засобів гігієни, побутової хімії, засобів зв’язку, друкованих засобів масової інформації, ветеринарних препаратів, кормів, насіння, засобів захисту рослин на торговельних площах, не менш як 60 відсотків яких призначено для торгівлі такими товарами. Торговельна діяльність іншими групами товарів може відбуватися лише із здійсненням адресної доставки замовлень.

Користуйтеся консультацією: Курцям: де і як НЕ МОЖНА курити і чому це порушує права інших

Як ми бачимо із тексту Постанови № 1236, заборона стосується «приймання відвідувачів суб`єктами господарювання», і прямо не передбачає заборону торгівлі тютюновими виробами. Таке тлумачення відповідає суті карантинних обмежень – попередити поширення хвороби, частково обмеживши соціальні контакти у точках продажу окремих груп товарів.

Зокрема, під час «весняного локдауну» Постановою КМУ № 211 від 11 березня 2020 р. аналогічно було «заборонено роботу суб'єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування…».

Саме тому при тлумаченні заборони «приймання відвідувачів суб`єктами господарювання» ми можемо впевнено покладатися на судову практику, яка сформувалася за наслідками розгляду судами адміністративних протоколів під час «весняного локдауну».

Судова практика підтверджує, що відповідальність настає лише за умови встановлення факту приймання відвідувачів. Тому не забороняється, наприклад, торгівля тютюновими виробами у кіосках через віконечко, оскільки така торгівельна діяльність не передбачає приймання відвідувачів.

Наприклад, у постанові суду по справі № 534/1825/20 від 17.12.2020 визначено, що однією з умов притягнення особи до адміністративної відповідальності є здійснення суб’єктом господарювання роботи, що передбачає прийняття відвідувачів, зокрема торгівельного і побутового обслуговування населення.

У постанові суду по справі № 682/2400/20 від 22.12.2020 суд дійшов висновку, що оскільки не доведено факт прийняття відвідувачів суб’єктом господарювання, у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 44-3 КУпАП.

У постанові суду по справі № 672/1248/20 від 21.12.2020 суд дійшов висновку, що забороняється саме приймання відвідувачів суб'єктами господарювання. Однак у протоколі не вказано, чи в даному магазині здійснювався прийом відвідувачів. Факт того, що магазин відчинений не містить сам по собі складу адміністративного правопорушення. І хоча з відеозапису дійсно вбачається, що у приміщенні магазину перебували деякі громадяни, жоден із них не був допитаний у якості свідка, а отже незрозуміло чи це відвідувачі магазину, чи персонал. На підставі цього суд визнав відсутність доведеності складу адміністративного порушення. В державному реєстрі судових рішень міститься безліч інших справ за ст. 44-3 КУпАП, які містять аналогічні висновки.

Отже, практика застосування судами попередніх обмежувальних заходів свідчить про необхідність доведення перевіряючими саме факту приймання відвідувачів суб’єктами господарювання, що здійснюються торгівлю товарами, не віднесеними до виключень, а не факт продажу цих товарів як таких.

Якщо звернути увагу на текст Постанови КМУ № 1100 від 11.11.2020 р. про карантин вихідного дня, то в ній подібно до діючої Постанови було використано формулювання про «60 відсотків продуктів харчування».

Формулювання обмежувальних заходів карантину вихідного дня відрізняється від того, що передбачене Постановою № 1236, тим, що у першому «забороняється діяльність …. крім торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування», тоді як у Постанові № 1236 «забороняється діяльність …. крім торгівлі виключно товарами, що належать до продуктів харчування, лікарських засобів, виробів медичного призначення, засобів гігієни, побутової хімії, засобів зв’язку, друкованих засобів масової інформації, ветеринарних препаратів, кормів, насіння, засобів захисту рослин на торговельних площах, не менш як 60 відсотків яких призначено для торгівлі такими товарами». Також Постанова № 1236 має застереження, що «торговельна діяльність іншими групами товарів може відбуватися лише із здійсненням адресної доставки замовлень».

Вважаю, що такі доповнення обмежень у Постанові № 1236 фразою «виключно товарами, що належать до…» та розширення переліку видів товарів, які включаються до складу «60 відсотків» наврядчи істотно змінить практику правозастосування саме підходу про розрахунок «60 відсотків». Відповідно, ми пропонуємо звертатись до судової практики застосування попередніх обмежувальних заходів та на основі цього прогнозувати, яким чином може бути застосовані судами та органами нагляду (контролю) правила Постанови № 1236 у період з 08 по 25 січня 2021 р. щодо тих правил, які не зазнали суттєвих змін. Що стосується застереження Постанови № 1236 про те, що «торговельна діяльність іншими групами товарів може відбуватися лише із здійсненням адресної доставки замовлень», то судової практики застосування цього положення поки не існує. Разом з тим, на мою думку це положення не забороняє продаж тютюнових виробів на об’єктах торгівлі, які здійснюють діяльність із торгівельного обслуговування населення товарами, що належать до продуктів харчування, лікарських засобів, виробів медичного призначення, засобів гігієни, побутової хімії, засобів зв’язку, друкованих засобів масової інформації, ветеринарних препаратів, кормів, насіння, засобів захисту рослин на торговельних площах, не менш як 60 відсотків яких призначено для торгівлі такими товарами або в кіосках, де не передбачено приймання відвідувачів в середині приміщення. Свій висновок ґрунтуємо на тому, що заборона, яка передбачена у Постанові № 1236, стосується «приймання відвідувачів суб`єктами господарювання», і прямо не передбачає заборону торгівлі тютюновими виробами. Такий підхід відповідає суті карантинних обмежень – попередити поширення хвороби, частково обмеживши соціальні контакти у точках продажу окремих груп товарів.

Зокрема, при застосуванні обмежень, передбачених карантином вихідного дня, склався такий підхід, що суди визнають допустимою торгівлю непродовольчими товарами у магазинах поряд з продуктами харчування, якщо останні складають більше 60% всього обсягу товарів.

Наприклад, у постанові суду по справі № 541/2261/20 від 08.12.2020 суд визначив, що п.15 Постанови №1100 не встановлює заборони щодо приймання відвідувачів для суб'єктів господарювання, котрі зокрема мають в своєму асортименті продукти харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування.

У постанові по справі № 186/1520/20 від 25.11.2020 р. суд встановив відсутність порушення умов карантину у магазині, де здійснювався продаж тютюну та тютюнових виробів (31%), з огляду на те, що продукти харчування становили 62% від всього товару для продажу.

У постанові по справі № 759/21886/20 від 21.12.2020 суд робить висновок, що дозволяється здійснювати господарську діяльність магазинам, у яких не менше 60 % торгової площі виділено під торгівлю саме продуктами харчування…. Однак, враховуючи те, що особа не надала доказів, що у магазині дозволені товари становлять більше 60%, на неї було накладено штраф за порушення умов карантину.

Звертаємо Вашу увагу, що суди стають на сторону суб’єктів господарювання, які надають належні докази того, що продукти харчування займають більше 60% загального обсягу продукції, наявної у продажу станом на час фіксації порушення. Такими доказами можуть бути акт інвентаризації, інвентаризаційний опис; первинні облікові і бухгалтерські документи, довідку про залишок товару, їх перелік.

Крім того, при здійсненні юридичного захисту суб’єктів господарювання слід враховувати, що неоднозначність змісту Постанови № 1236 слід тлумачити на користь суб’єкта господарювання.

Частиною 7 ст. 4 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що у разі якщо положення нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо положення різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов’язків суб’єкта господарювання, така норма трактується в інтересах суб’єкта господарювання.

Отже, практика застосування судами обмежувальних заходів карантину вихідного дня дає підстави розтлумачити положення Постанови № 1236 як такі, що не забороняють торгівлю тютюновими виробами у магазинах, супермаркетах/мінімаркетах, інших об’єктах торгівлі разом з продуктами харчування за умови, що не менш як 60 відсотків від всього асортименту товару на об’єкті торгівлі є продукти харчування, лікарські засоби, вироби медичного призначення, засоби гігієни, побутової хімії, засоби зв’язку, друковані засоби масової інформації, ветеринарні препарати, корми, насіння, засоби захисту рослин на торговельних площах, не менш як 60 відсотків яких призначено для торгівлі такими товарами. В разі складення протоколів перевіряючими органами всупереч законодавству та наведеній судовій практиці, раджу впевнено йди в суд із адвокатом та захищати свої права.

Автор статті: Олег Громовий

Адвокат, Керуючий партнер "GENTLS"