Протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування із відмітками про відмову ознайомитись із такими не є підтвердженням факту відкриття матеріалів провадження (ВС/ККС № 279/1513/17 від 11.12.2019)

Фабула судового акту: Рішення, яке не вирішило проблему, а напроти поставило ще більше питань.

Саме таким висловом можна охарактеризувати постанову Касаційного кримінального суду, яка пропонується до уваги.

Нажаль на даний час касаційними судами все більше і більше ухвалюється саме таких неоднозначних рішень, які замість вирішення проблеми лише ускладнюють її.

Але ж требі перейти і до суті рішення.

У даній справі захисником засудженої було подано касаційну скаргу на вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційного.

В якості доводів скарги захисником було зазначено, зокрема, те, що стороною обвинувачення, всупереч вимогам ст. 290 КПК України не було надано доступу до матеріалів кримінального провадження стороні захисту.

Проте, судами на думку сторони захисту у рішеннях необґрунтовано зазначено те, що вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження було дотримано, що підтвердили допитані під час судового провадження свідки, які були понятими при «відмові» від ознайомлення з матеріалами провадження.

Оцінюючи такі доводи ККС у своїй постанові вказав, що відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Поряд з тим, відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

При цьому закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов`язки і не порушила прав учасників кримінального провадження (зокрема, права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами).

Проте як на підтвердження виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України суд першої інстанції послався на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, в якому зазначено, що в приміщенні органу поліції в присутності двох понятих підозрювана та її захисник відмовилися засвідчити підписами підтвердження факту надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Однак цей протокол сам по собі не є підтвердженням факту відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в розумінні положень ст. 290 КПК України.

Поряд із цим ККС не зазначив, яким же саме документом слід підтверджувати згаданий вище факт…

Аналізуйте судовий акт: Відступ від правової позиції щодо недопустимості матеріалів НСРД, не відкритих стороні захисту в порядку ст.290 КПК України - у випадку, коли прокурор своєчасно вжив всіх необхідних заходів для їх розсекречення (№ 640/6847/15-к від 16.10.2019)

Дубина М. Б. Адвокат: додаткові інструменти захисту, під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України (Справа № 759/6044/19 від 30 березня 2019 р).

Розсекречення матеріалів НСРД є ОБОВ’ЯЗКОМ сторони обвинувачення та його проведення НЕ потребує окремого клопотання з боку захисту (ККС № 544/12215/15-к від 25.07.2018)

Постанова

іменем України

11 грудня 2019 року

м. Київ

справа № 279/1513/17

провадження № 51-3739км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого Бородія В.М.,

суддів: Єремейчука С.В., Чистика А.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,

прокурора Браїла І. Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Бугайова Миколи Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 грудня 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 24 квітня 2019 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Нова-Іня Охотського району Хабаровського краю РФ, громадянки України, неодруженої, з середньою спеціальною освітою, працюючої, не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженої за ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від

18 грудня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.125 КК, та засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 1 275 грн.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_1 на корись ОСОБА_2 1 473,63 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди та 8 000 грн - моральної шкоди.

Суд визнав ОСОБА_1 винуватою у заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за обставин, детально викладених у вироку.

Так, 15 березня 2016 року ОСОБА_1 близько 17 год 30 хв, перебуваючи біля подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , під час конфлікту, який виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, завдала один удар палицею по голові потерпілій ОСОБА_2 , чим заподіяла їй легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я, у виді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної поверхневої рани лобної ділянки ліворуч та підшкірної абсцедуючої гематоми лобної ділянки.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 24 квітня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суди не звернули уваги на порушення строків досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 і не надали зазначеним доводам належної правової оцінки. Крім того, ні суд першої, ні суд апеляційної інстанції не звернули уваги на те, що стороною обвинувачення, всупереч вимогам ст. 290 КПК не було надано доступу до матеріалів кримінального провадження стороні захисту. Також захисник стверджує, що ним обґрунтовано було заявлено відвід головуючому судді Волковій Н. Я., у задоволенні якого безпідставно відмовлено. Крім того, незважаючи на вимоги, передбачені ч. 3 ст. 81 КПК, вказану заяву про відвід було розглянуто без повідомлення осіб, які заявили відвід, та прокурора. Також стверджує, що суди не врахували того, що слідчий експеримент за участю потерпілої та її сестри було проведено слідчим, який не мав права його проводити, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що такий слідчий включений до слідчої групи, а тому, на думку захисника, протокол проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом. Зазначає, що медичну документацію стосовно історії хвороби ОСОБА_1 не було оглянуто в передбаченому КПК порядку та визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, а надалі - не відкрито стороні захисту згідно зі ст. 290 КПК, а тому висновки судово-медичних експертиз, складені на підставі вищевказаної медичної документації, є недопустимими доказами і не можуть бути враховані під час визнання винуватості ОСОБА_1 . Вважає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд належно не перевірив доводів апеляційної скарги захисника і не навів підстав, на яких визнав її необґрунтованою, та обмежився лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості підзахисної у інкримінованому їй злочині.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржені судові рішення без змін.

У касаційній скарзі захисник просив касаційний розгляд проводити без участі його та засудженої, а скаргу задовольнити.

Представник потерпілої ОСОБА_2 - адвокат Соловйов Є. В. направив до Суду заперечення, в яких просить касаційний розгляд проводити без участі його і потерпілої. Крім того, просить оскаржені судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу захисника - без задоволення. Свою позицію мотивує тим, що винуватість ОСОБА_1 доведено сукупністю доказів, досліджених під час судового провадження. Також стверджує, що стороною обвинувачення не було порушено строків досудового розслідування, оскільки воно зупинялося та в подальшому було відновлено. Вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів кримінального провадження було дотримано, що підтвердили допитані під час судового провадження свідки: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Також вказує, що посилання сторони захисту на те, що апеляційний суд не врахував незадоволення заяви про відвід судді Волкової Н. Я. в суді першої інстанції, ґрунтується виключно на припущеннях, оскільки численні відводи сторони захисту було заявлено з метою затягування розгляду справи.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Браїла І. Г., дослідивши заперечення представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Тобто таке, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи захисника Бугайова М. В. в інтересах засудженої ОСОБА_1 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту матеріали кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК, є обґрунтованими з огляду на таке.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Житомирський апеляційний суд ухвалою від 24 квітня 2019 рокуапеляційні скарги представника потерпілої та захисника обвинуваченої залишив без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 грудня 2018 року - без змін.

При цьому, дійшовши висновку про безпідставність доводів захисника щодо невідкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження для ознайомлення, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції перевірив вказані доводи захисника і встановив, що сторона обвинувачення після завершення досудового розслідування обвинуваченому і захиснику надала доступ до усіх матеріалів досудового розслідування, однак сторона захисту відмовилась від ознайомлення з матеріалами провадження. Тому, апеляційний суд зробив висновок, що органи досудового розслідування і суд не допустили істотних порушень вимог КПК, які тягнуть за собою скасування вироку суду.

Відповідно до положень ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування

(ч. 1). Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання (ч. 2).

Оголошення сторонам про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів іншій стороні є процесуальною гарантією здійснення права на захист підозрюваним та одночасно одним із засобів перевірки повноти і всебічності проведеного досудового розслідування.

Сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ.

Поряд з тим сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК).

При цьому закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження,

а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов`язки і не порушила прав учасників кримінального провадження (зокрема, права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами).

Водночас ч. 10 ст. 290 КПК регламентовано спеціальний порядок встановлення факту надання протилежній стороні доступу до матеріалів кримінального провадження. Так,

у разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення

з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.

Таким чином, обмеження строку для ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ у порядку ст. 290 КПК, допускається лише на підставі ухвали слідчого судді, якою встановлено певний строк для такого ознайомлення.

Іншого порядку підтвердження факту відкриття матеріалів стороною кримінального провадження протилежній стороні в разі зловживання нею своїми процесуальними правами (зволікання при ознайомленні з матеріалами або відмови у письмовому підтвердженні факту надання доступу до матеріалів) у КПК не передбачено.

Проте як на підтвердження виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК суд першої інстанції послався на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 19 квітня 2017 року, в якому зазначено, що в приміщенні кабінету № 60 Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області в присутності двох понятих ( ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ) підозрювана ОСОБА_1 та її захисник Бугайов М. В. відмовилися засвідчити підписами підтвердження факту надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Однак, як слушно зазначив захисник, цей протокол сам по собі не є підтвердженням факту відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в розумінні положень ст. 290 КПК.

Ураховуючи наведене, доводи захисника про невиконання стороною обвинувачення свого процесуального обов`язку - надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування та невідкриття їй матеріалів кримінального провадження для ознайомлення - є обґрунтованими.

Поряд із цим не спростовують доводів захисника й висновки судів обох інстанцій про умисне ухилення стороною захисту від реалізації свого права на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

При цьому сторона обвинувачення не використала механізму, закріпленого в ч. 10 ст. 290 КПК, застосування якого дозволяє у процесуальний спосіб вирішити проблему із зволіканням при ознайомленні з матеріалами, а також із відмовою сторони кримінального провадження у виконанні свого процесуального обов`язку письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їй доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Проте, розглядаючи апеляційну скаргу захисника в частині недопустимості доказів, які не були відкриті відповідно до вимог ст. 290 КПК, апеляційний суд формально послався на те, що суд першої інстанції перевіряв вказані доводи і дійшов висновку, що суд першої інстанції не допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку.

Таким чином, безпідставно відхиливши доводи захисника щодо недопустимості доказів через порушення вимог ст. 290 КПК, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи та відповідні встановлені судом першої інстанції обставини справи, не навів належних підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, чим порушив вимоги статей 370 419 КПК.

У касаційній скарзі захисник вказує також на те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки його доводам в апеляційній скарзі щодо порушення строків досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 , а також щодо заявленого відводу головуючому судді Волковій Н. Я., у задоволенні якого, на його думку, необґрунтовано відмовив та який розглянув без виклику учасників. Також стверджує, що апеляційний суд не дав оцінки його доводам щодо проведення слідчого експерименту за участю потерпілої та її сестри ОСОБА_7 неуповноваженим слідчим.

З ухвали Житомирського апеляційного суду від 24 квітня 2019 року вбачається, що цей суд дійсно не надав оцінки вищезазначеним доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника (т. 2, а. с. 104-107).

Таким чином, апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК належно не перевірив усіх доводів захисника в апеляційній скарзі і не навів підстав, на яких визнав її необґрунтованою.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу захисника задовольнити частково, ухвалу Житомирського апеляційного суду від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду необхідно усунути вказані недоліки, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими відповідно до ст. 94 КПК, залежно від установленого прийняти законне й обґрунтоване рішення згідно з вимогами ст. 419 КПК.

Крім того, апеляційному суду під час нового розгляду необхідно дати оцінку доводам захисника щодо недопустимості вилученої під час досудового розслідування історії хвороби потерпілої ОСОБА_2 та складених на її підставі висновків експертів.

Керуючись статтями 369 376 433 434 436 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Бугайова Миколи Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 грудня 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 24 квітня 2019 року задовольнити частково.

Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді