Огляд, який проводиться не в жилому приміщенні, обов’язкової участі понятих не потребує (ВС/ККС у справі № 473/2485/17 від 10.12.2020)

Фабула судового акту: Метою участі понятих у проведенні слідчих дій є посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів. Нормами ст. 223 КПК України визначено випадки коли участь понятих є обов’язковою. Такими випадками є пред’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи.

Отже зазначена норма містить виключний перелік слідчих дій при проведенні яких участь понятих є обов’язковою.

У даній справі місцевим судом особу було виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України. Приймаючи таке рішення районний суд послався на те, що основний доказ на якому фактично ґрунтувалось обвинувачення (протокол огляду місця події) є недопустимим, оскільки при проведення такого огляду під час проведення даної слідчої дії було запрошено понятих котрі є працівниками установи на території якої було проведено вказаний огляд.

У зв’язку із цим і ніші похідні від огляду місця події докази також було визнано такими, що здобуто із порушеннями чинного кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд із такими висновками погодився.

Натомість Касаційний кримінальний суд визнав вказані висновки хибними, рішення судів попередніх інстанцій скасував, а справу направив на новий апеляційний розгляд.

Приймаючи таке рішення ККС послався на те, що з аналізу норм ст. 223 КПК України не вбачається обов`язковість участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні. Разом із цим, з вказаного протоколу огляду вбачається, що слідчим на території установи в присутності двох понятих, спеціаліста та посадових осіб вказаної установи, було виявлено та вилучено два згортки, які поміщено до окремої картонної коробки, опечатано та приклеєно до кожної бирку з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого, після чого направлено до відділу поліції. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії та зауважень щодо її проведення від останніх не надійшло.

Отже висновок суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події у даній справі є передчасним.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є ОСОБИСТИМ ОБШУКОМ, який слід проводити у відповідності до вимог КПК та ЛИШЕ після початку досудового розслідування (ВС/ККС у справі № 711/6059/19 від 18.11.2020)

Протокол огляду місця події, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК, правильно визнано судом недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані (ВС/ККС, № 755/6685/17,13.02.20)

ВС/ККС: Вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є ОСОБИСТИМ ОБШУКОМ, який слід проводити у відповідності до вимог КПК та ЛИШЕ після початку досудового розслідування (ВС/ККС у справі № 711/6059/19 від 18.11.2020)

Постанова

іменем України

10 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 473/2485/17

провадження № 51-4454км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого Яковлєвої С. В.,

суддів Матієк Т. В., Наставного В. В.,

за участю:

секретаря судового

засідання Трутенко А. Ю.,

прокурора Шевченко О. О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 травня 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017150190001042, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бузьке Вознесенського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у незаконному зберіганні, придбанні та перевезенні особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, за таких обставин.

30 травня 2017 року у денний час доби ОСОБА_1 , перебуваючи на одній із вулиць мікрорайону «Соляни» у м. Миколаєві, придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_2 два обмотані келійкою стрічкою полімерні пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та три полімерні пакунки із психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, які 31 травня 2017 року перевіз до місця свого проживання, де зберігав.

1 червня 2017 року приблизно о 13:30 ОСОБА_1 , обмотав клейкою стрічкою вищевказані пакунки, після чого на автомобілі таксі приблизно о 16:00 прибув до основної огорожі дільниці № 5 державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», де здійснив їх перекид на територію виробничої зони колонії та одразу був затриманий працівниками колонії. Цього ж дня, у період часу з 17:00 до 17:40 працівниками поліції під час огляду земельної ділянки виробничої зони охоронюваної території виправної колонії було виявлено згорток в якому знаходились вищевказані пакунки з наркотичним засобом та психотропною речовиною.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку із недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження безпідставно визнав ряд доказів недопустимими, а також не взяв до уваги показання свідків, які доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину. Суд апеляційної інстанції залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив підстав, з яких її визнано необґрунтованою, тому ухвала не відповідає вимогами ст. 419 КПК та підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу частково та просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції .

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог касаційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 404 КПК, апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

За вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, на яких її визнано необґрунтованою.

Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

До того ж, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_1 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати вказане рішення у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Як убачається з вироку, суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 1 червня 2017 року, оскільки ні ОСОБА_1 , ні його захисник не приймали участь під час проведення даної слідчої дії, при цьому було запрошено понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , котрі є вільнонайманими працівниками державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», що прямо суперечить вимогам ч. 7 ст. 223 КПК, а слідчим було неналежно упаковано вилучені в ході огляду згортки.

Крім того, суд дійшов висновку, що висновок експерта № 826 від 16 червня 2017 року є також недопустимим доказом та не може бути використаний при ухваленні обвинувального судового рішення, оскільки ґрунтується на доказах, що визнані судом недопустимими, а саме на вищезазначеному протоколі ОМП.

Також, суд визнав недопустимим доказом протокол огляду DVD-R диску від 26 липня 2017 рок з додатком, оскільки вказаний диск було оглянуто слідчим без участі ОСОБА_1 , його захисника та понятих, а під час його перегляду встановлено, що на ньому відсутня інформація про дату та час відеозйомки, тому не зрозуміло чи дійсно відбувались зафіксовані події 1 червня 2017 року.

На думку колегії суддів, вищенаведені висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Враховуюче вищезазначене та те, що КПК не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих, ОСОБА_1 та його захисника при огляді місця події, який проводився на території виправної колонії, яка є режимним об`єктом з обмеженим доступом, не була обов`язковою. З огляду на наведене, висновок суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 1 червня 2017 року є передчасним.

Разом із цим, з протоколу огляду вбачається, що слідчим на території установи в присутності двох понятих, спеціаліста та начальника оперативного відділу виправної колонії, було виявлено та вилучено два згортки, які поміщено до окремої картонної коробки, опечатано та приклеєно до кожної бирку з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого, після чого направлено до відділу поліції. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії та зауважень щодо її проведення від останніх не надійшло.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про визнання недопустимими висновок експерта № 826 від 16 червня 2017 року та інших доказів, оскільки вони є похідними доказами, отриманими під час огляду місця події.

При цьому, з висновку експерта вбачається, що надані об`єкти, після проведення дактилоскопічного дослідження, надійшли для проведення експертизи упаковані в пакети Експертної служби цілісність яких порушена небула. Висновком встановлено, що надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 24, 838 г, а порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0, 7149 г.

Крім того, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду DVD-R диску від 26 липня 2017 року з додатком но нього, є необґрунтованим, оскільки відповідно до вимог ст. 223 КПК участь понятих, ОСОБА_1 та його захисника при огляді диска не була обов`язковою. При цьому, з протоколу убачається, що ОСОБА_5 добровільно видав DVD-R диск для проведення огляду, а переглядом відеофайла, наявного на диску, було встановлено факт перекидання ОСОБА_1 предметів на територію виправної колонії.

Свідок ОСОБА_6 у суді першої інстанції пояснив, що в день події ОСОБА_1 попросив його підвезти, а коли проїжджали біля виправної колонії сказав зупинитися та вискочив з автомобіля. Що саме і як ОСОБА_1 перекидав він не бачив, але як тільки хотів сісти в машину, одразу був затриманий оперативними співробітниками, які вийшли із кущів.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтвердили факт перекидання ОСОБА_1 двох згортків на територію виправної колонії, оскільки були безпосередніми свідками цієї події, а свідок ОСОБА_10 , який перебував на території установи, підтвердив, що бачив, як через огорожу перелетіли два згортки, які в подальшому працівники поліції в присутності понятих спочатку помістили в дві картонні коробки, а потім до експертних пакетів.

Про вищезазначені порушення допущені судом при оцінці доказів, прокурор вказував в апеляційній скарзі, проте, під час розгляду кримінального провадження вищенаведене залишилось поза увагою апеляційного суду та він дійшов передчасного висновку, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази правильно визнано судом недопустимими.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, не навівши достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими, дійшов передчасного висновку про правильність висновків місцевого суду щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 здійснено формально, без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі доводів та надання обґрунтованих відповідей на них. Апеляційний суд у своєму рішенні обмежився загальними фразами про безпідставність доводів сторони обвинувачення, без мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, в зв`язку з чим рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 419 КПК, а тому, відповідно до ст. 438 цього Кодексу, воно підлягає скасуванню.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм належну оцінку та, з урахуванням усіх встановлених обставин, прийняти законне й обґрунтоване рішення. Враховуючи викладене, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 червня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді