Вирок: Вчинення злочину за наявності непогашеної судимості за однорідний злочин є повторністю, а не рецидивом (Апеляційний суд Івано-Франківської області № 349/1269/17 від 19.02.2018)

Фабула судового акту: Кримінальним кодексом України, а саме статтею 32 дано визначення повторності злочину, а саме повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. При цьому повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

В свою чергу ст. 34 КК України визначає, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Таким чином із зазначених норм можна зробити висновок, що повторністю є вчинення однорідних злочинів тобто таких які мають спільний об’єкт посягання.

При цьому п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставину, яка обтяжує покарання є вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. Однак в даному випадку слід звернути увагу і на те, що у разі наявності кваліфікуючої обставини «повторність» остання не може бути обставиною, яка обтяжує покарання.

В даному випадку місцевим судом особу засуджено за крадіжку. При цьому зазначена особа вже мала непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину.

У своєму вироку районний суд в якості обставини, яка обтяжує покарання послався на рецидив злочину.

Вказаний вирок було оскаржено прокурором з підстав м’якості призначеного покарання та неправомірного застосування згаданої обставини, яка обтяжує покарання.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора суд послався на те, що у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 цього ж Кодексу як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

У даному випадку оскільки особу було засуджено за злочин, який передбачений іншої частиною однієї і тієї ж статті КК, то визнання рецидиву злочину як обтяжуючу обставину районний суд застосував безпідставно.

Аналізуйте судовий акт: Суд: Для застосування кваліфікуючої обставини "повторність" НЕ має значення чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин (Апеляційний суд Львівської області у справі № 466/2350/17 від 08.11.2017)

ВССУ: Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою належить кваліфікувати як грабіж (№ 686/21508/15-к від 30.08.2017)

Вирок: Через пару місяців після крадіжки часів охоронець впізнав на вулиці крадія та затримав його – позбавлення волі по максимуму та конфіскація – ст. 185 КК України (Печерський районний суд м. Києва від 6 лютого 2017р. у справі № 757/41071/15-к)

Особу виправдано за ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України- звільнено з зали суду, після року Сізо (Вінницький районний суд Вінницької області від 24 червня 2016 р. суддя Карпінська Ю.Ф.)

Справа № 349/1269/17

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого-судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Васильєва О.П., Повзла В.В.,

з участю секретаря с/з ОСОБА_1,

прокурора Журавльова Є.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) заступника прокурора Івано-Франківської області Гнідана Р.М., на вирок Рогатинського районного суду від 24 жовтня 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Рогатин, вул. Коновальця, буд. 32, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодружений, непрацюючий, раніше неодноразово судимий, останній раз 01.03.2016 року Рогатинським районним судом за ч.2 ст. 185 КК на 3 місяці арешту, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст. 185 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу і призначено покарання 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з 22.06.2017 року, тобто з моменту його затримання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_2 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 7545,70 грн.

Цивільний позов ОСОБА_4 залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_2 вчинив повторне таємне викрадення чужого майна, (крадіжку) поєднане з проникненням у приміщення та житло.

Злочини вчинено за таких обставин: так, 28 березня 2017 року приблизно 05 год. ОСОБА_2 достовірно знаючи, що у домоволодінні за адресою с.Данильче, вул. Терешкової, 20, Рогатинського району ніхто не проживає, через хвіртку зайшов у господарство ОСОБА_4 В подальшому через вікно проник у приміщення житлового будинку звідки викрав господарську сумку вартістю 31,33 грн., куртку із написом "Львівтепокомуненерго" вартістю 545,75 грн., жіночі спортивні штрани чорного кольру із написом "Adidas" вартістю 40 грн., жіночі спортивні штани синього кольору із написом "LE COG SPORTIF" вартістю 40 грн., штани синього кольру із полотняною биркою всередині із написом "Adidas 36-38"вартістю 35, 00 грн., комплект викруток "Гарт" у кількості 7 штук варістю 90,00 грн., викрутки із жовто-чорною, сірою і червоною ручками без будь-яких маркувань вартістю 96,5 грн., пломскогубці із маркуванням "GS" вартістю 81, 67 грн., плоскогубці із маркуванням "Topeks ПІ ВШТ 5743 10000 V 01" вартістю 81,67 грн., металевий рівень вартістю 65 грн., тестер із маркуванням "STAYER GS 4520-48" вартістю 55 грн., тример FORTE NKE 420 M вартістю 1700 грн., які належали потерпілій ОСОБА_4 Всього викрав майна, яке належить потерпілій ОСОБА_4 на загальну суму 2821 грн. 92 коп. Крім цього, на початку березня 2017 року ОСОБА_2 проходив повз будівлю лабораторії по виконанню поліграфічних робіт, що розташована за адресою м.Рогатин, вул. Данила Галицького, 6к, яка належить ОСОБА_5 та у якій здійснює приватну підприємницьку діяльність ОСОБА_6 житель ІНФОРМАЦІЯ_3. Вирішив проникнути у приміщення з метою викрадення майна. Розбив шибку у вікні і через вікно проник у лабораторію. З вказаного приміщення він таємно викрав металеві офсетні пластини до друкарської машини "Рамайор 313" в кількості 400 штук вартістю 15 грн. за одну пластину, які належать ПП ОСОБА_6 Внаслідок вчинених злочинних дій ОСОБА_2 заподіяв потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 6000 грн.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Журавльова Є.Є., який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, та призначити обвинуваченому більш суворе покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_3, які заперечили проти доводів АС прокурора, просять вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Як вбачається із вироку Рогатинського районного суду від 24 жовтня 2017 року, ОСОБА_2, в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у звязку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що помякшують ОСОБА_2 покарання, суд визнав його щире каяття, визнання своєї вини, відшкодування матеріальної шкоди потерпілій та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_2, є рецидив злочину.

Покликання прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_2 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, то вони є слушними. У п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що висновки з усіх питань, повязаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У п. 8 вказаної вище Постанови зазначено, що у кожному такому випадку суд зобовязаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на помякшення покарання. Призначаючи покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, Рогатинським районним судом, не було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а відбувши покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності, який згідно ст. 12 КК, відносяться до тяжкого. Крім цього, не врахував обставини, за яких вчинено злочини, і вартість викраденого майна, , що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного. Злочини проти власності є однією з найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне з найцінніших соціальних благ право власності. Захист права власності має особливе суспільне значення, оскільки економічна свобода власності є підґрунтям політичної, національної та релігійної свобод. Нормальне функціонування відносин власності забезпечує стабільність усієї економічної системи, підвищення рівня добробуту.

На думку колегії суддів, характеристика обвинуваченого ОСОБА_2 та обставини вчинення ним злочинів свідчать про його злочинну спрямованість, а тому застосування положень ст. 69 КК та призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 цього Кодексу, є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даних про його особу. За таких обставин, колегія суддів вважає, що таке покарання, призначене ОСОБА_2 із застосуванням ст. 69 КК, є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та його особі через мякість. Як вбачається з довідки про судимості (а.п. 132-134), ОСОБА_2 був засуджений Рогатинським районним судом за ч.2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу, до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, вказаний вирок вступив в законну силу 28.12.2008 року. В подальшому 05.02.2009 року засуджений Рогатинським районним судом за ч.1 ст. 185 КК до 2 місяців арешту. Згідно ч.4 ст. 70 КК приєднано невідбуту частину покарання у виді 4 місяців за вироком Рогатинського районного суду від 28.11.2008 року та визначено остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців. 28.05.2009 року ОСОБА_2 був звільнений по відбуванню строку покарання. Таким чином, згідно ч.5 ст. 89 КК, станом на 11.06.2012 року, тобто на час постановлення нового вироку Рогатигнським районним судом, обвинувачений ОСОБА_2 вважається не судимим. У ч.4 ст. 67 ККвказано, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 цього ж Кодексу як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 судимий 10.08.2012 року Рогатинським районним судом за ч.3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, 27.06.2014 року ОСОБА_2 був звільнений по відбуванню строку покарання. 01.03.2016 року засуджений Рогатинським районним судом за ч.2 ст. 185 КК до порання у виді арешту на строк 3 місяці та 26.08.2016 року ОСОБА_2 був звільнений по відбуванню строку покарання.

Згідно ст.ст. 89, 90 КК, вказані судимості на час постановлення вироку не погашені.

За новим вироком ОСОБА_2 засуджений за злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК, який відноситься до умисних злочинів і по відношенню до злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 цього ж Кодексу утворюють повторність злочинів. Таким чином, Рогатинський районний суд безпідставно визнав обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_2 рецидив злочинів. У звязку із цим, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної часини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 рецидив злочинів. Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його мякість. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_2, слід скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_2, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу є тяжким злочином, а тому вид і строк покарання повинні призначатися в межах санкцій за вказаний злочин. Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які помякшують ОСОБА_2, покарання та дані про його особу, зокрема: щире каяття, визнання ним своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину та те, що обвинувачений визнав нікчемною свою поведінку, за місцем проживання характеризується позитивно, стан його здоров`я, а також, що він не є інвалідом першої або другої групи, не числиться на обліку психіатра, перебуває під наглядом нарколога з діагнозом F 11.20, згідно висновку судово-психіатричного експерта №179/2017 від 06 липня 2017 року обвинувачений психічними розладами не страждав і не страждає на даний час, виявляє ознаки РПП внаслідок вживання опіоїдів, стан утримання від вживання внаслідок перебування в особливих умовах, згідно МКХ - 10F11.21, повністю відшкодував заподіяну потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду.

За таких обставин і даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_2 мінімальний строк позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК, встановлений санкцією за даний злочин.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, прийшла до переконання, що таке покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до часткового задоволення задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області Гнідана Р.М., задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 24 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати за мякістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_2 винуватим за ч.3 ст. 185 КК, і призначити йому покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 рецидив злочинів.

Зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання термін його попереднього увязнення з 22.06.2017 року по 19.02.2018 року в розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 24 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді