«Роман Захаров проти Росії»: право на звернення до ЄСПЛ осіб, потенційно зачеплених таємним спостереженням, випливає зі статті 34 Конвенції, оскільки інакше вимогами статті 8 може бути знехтувано (ст. 8 Конвенції, заява № 47143/06, 04 грудня 2015)

«Роман Захаров проти Росії»: право на звернення до ЄСПЛ осіб, потенційно зачеплених таємним спостереженням, випливає зі статті 34 Конвенції, оскільки інакше вимогами статті 8 може бути знехтувано (ст. 8 Конвенції, заява № 47143/06, від 04 грудня 2015 р.)

У цьому рішенні ЄСПЛ констатував порушення статті 8 Конвенції за самим фактом існування такого законодавства, яке допускає приховане перехоплення телефонних розмов у мобільних мережах і ризик будь-якої особи зазнати внаслідок цього порушення своїх прав. Жертвою порушення визнано особу, чиї права потенційно, а не в результаті конкретних заходів із перехоплення, застосованих особисто до неї, можуть бути порушені цими заходами.

Фабула справи: Заявник стверджував, що система таємного перехоплення мобільних телефонних повідомлень у Російській Федерації не відповідала вимогам статті 8 Конвенції, порушила його право на повагу приватного життя і листування і що він не мав жодних ефективних засобів правового захисту відношенні щодо цього. На його думку, він є жертвою порушення статті 8 унаслідок самого існування законодавства про таємне спостереження, а також його особистої ситуації, оскільки Закон РФ «Про оперативно-розшукову діяльність» (Закон про ОРД) разом із законами РФ «Про Федеральну службу безпеки» (Закон про ФСБ), «Про зв’язок» і наказами, прийнятими Міністерством зв’язку РФ, такими як наказ № 70, дозволяє службам безпеки перехоплювати за допомогою технічних засобів повідомлення будь-якої особи без попереднього отримання на це судового дозволу. Зокрема, служби безпеки не були зобов’язані показувати дозвіл на перехоплення будь-якій особі, у тому числі постачальникам послуг зв’язку. Таким чином, оскаржуване законодавство дозволяло конвеєрне перехоплення повідомлень.

Уряд заперечив доводи заявника та зазначив, що заявник не міг вважатися жертвою порушення статті 8 Конвенції, оскільки те, що згідно з підходом до визначення статусу жертви, встановленого у практиці ЄСПЛ, особа може за певних умов стверджувати, що вона стала жертвою порушення, яке сталося внаслідок самого факту існування таємних заходів, або законодавства, що дозволяє такі заходи, без необхідності стверджувати, що насправді такі заходи застосовувалися до неї, не може тлумачитися настільки широко, щоб охопити кожну людину в державі-відповідача, яка побоюється, що спецслужби можуть збирати інформацію про неї. На думку Уряду, заявник повинен був місце довести «обґрунтовану вірогідність« того, що спецслужби склали і зберегли інформацію щодо його особистого життя.

У свою чергу ЄСПЛ зауважив, що право на звернення до нього для осіб, потенційно зачеплених таємним спостереженням, випливає зі статті 34, оскільки інакше вимогами статті 8 може бути знехтувано, та зазначив, що для того, аби оцінити у кожному конкретному випадку, чи може особа стверджувати про втручання в її особисте життя в результаті самого існування законодавства, що допускає таємні заходи спостереження, Суд повинен враховувати наявність будь-яких засобів правового захисту на національному рівні і ризик застосування до неї таємних заходів спостереження. Там, де немає можливості оскаржити ймовірне застосування таємних заходів спостереження на національному рівні, високий рівень підозри і заклопотаність громадськості щодо зловживань заходами таємного спостереження не можуть вважатися необґрунтованими.

Суд визнає, що заявник може стверджувати, що став жертвою порушення, внаслідок самого факту існування таємних заходів спостереження або законодавства, що дозволяє таємні заходи спостереження, якщо виконуються такі умови. По-перше, Суд бере до уваги обсяг законодавства, що дозволяє таємні заходи спостереження, оцінивши те, чи може заявник взагалі бути зачеплений ним, тому що він належить до категорії осіб, на яку спрямоване оспорюване законодавство, або тому, що законодавство безпосередньо зачіпає усіх користувачів послуг зв’язку внаслідок запровадження системи, за якої повідомлення будь-якої людини може бути перехоплене. По-друге, Суд бере до уваги наявність засобів правового захисту на національному рівні і оцінює міру ретельності розгляду відповідно до ефективності таких засобів.

Загроза спостереження сама по собі може обмежити вільне спілкування за допомогою поштових і телекомунікаційних послуг і в такий спосіб становить для усіх користувачів пряме порушення права, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Суд зазначає, що оскаржуване законодавство встановлює систему таємного спостереження, за якої телефонні розмови будь-якої особи, що користується послугами мобільного телефонного зв’язку, можуть бути перехоплені без її відома. У цьому сенсі законодавство, про яке йдеться, безпосередньо поширюється на усіх користувачів телефонного зв’язку.

З огляду на це, як зауважив Європейський суд, заявник не зобов’язаний демонструвати, що через його особисту ситуацію він ризикує бути об’єктом таємного спостереження. Зважаючи на таємний характер заходів спостереження, передбачених оскаржуваним законодавством, сферу їх застосування, що поширюється на усіх користувачів мобільного телефонного зв’язку, а також відсутність ефективних засобів, що дозволяють оскаржити передбачуване застосування таємних заходів спостереження на національному рівні, Суд вважає оскарження відповідного законодавства in abstracto виправданим.

У цій частині ЄСПЛ також констатував, що заявник має право стверджувати, що став жертвою порушення Конвенції, хоча він не може стверджувати, що підданий до нього було застосовано конкретний захід спостереження, на підтримку своєї заяви. З цих же причин саме існування оскаржуваного законодавства становить втручання в реалізацію ним права відповідно до статті 8 Конвенції.

Заявник стверджував, що хоча національне законодавство вимагало попереднього судового дозволу на перехоплення, процедура отримання дозволу не забезпечувала достатніх гарантій проти зловживання, оскільки, по-перше, в екстрених випадках повідомлення може бути перехоплено без судового дозволу впродовж терміну, що не перевищує сорока восьми годин. По-друге, на відміну від КПК, Закон про ОРД не передбачав наявність вимог щодо отримання дозволу на перехоплення. Зокрема, він не вимагав, щоб у дозволі було чітко зазначено ім’я, номер телефону або адреса об’єкта перехоплення. Також національне законодавство не вимагало, щоб у дозволі було вказано, які повідомлення або типи зв’язку має бути записано для того, щоб обмежити свободу дій правоохоронних органів, з метою визначення сфери заходів спостереження. Російське законодавство не містить будь-яких особливих правил для спостереження у складних ситуаціях, наприклад, коли йдеться про конфіденційність журналістських джерел або у випадках, коли спостереження стосувалося зв’язку між адвокатом і клієнтом.

Заявник також стверджував, що російське законодавство не покладало на суддю будь-яких вимог щодо перевірки існування «обґрунтованої підозри» стосовно особи, або застосування перевірки на «необхідність» і «співмірність». Владні органи, запитуючи дозвіл, не були зобов’язані надавати будь-яких додаткових матеріалів до запитів про перехоплення. Крім того, Закон про ОРД чітко забороняв передання судді певних матеріалів, що містять інформацію про таємних агентів і інформаторів поліції, або про організацію і тактику оперативно-розшукових заходів, таким чином позбавляючи суддю можливості ефективно перевірити існування такої «обґрунтованої підозри».

Існуюча система таємного спостереження надавала службам безпеки і поліції технічні засоби, що дозволяють обійти процедуру дозволу і перехоплювати будь-які повідомлення без його отримання. Отже, необхідність отримання попереднього судового дозволу виникала тільки у випадках, коли перехоплені дані повинні були використовуватися як докази у кримінальному судочинстві.

З огляду на свою практику, Суд зауважує, що формулювання «відповідно до закону» вимагає, аби оскаржуваний захід ґрунтувався на національному законодавстві та відповідав принципу верховенства права, який чітко визначений у преамбулі до Конвенції та властивий змісту й меті статті 8. Законодавство повинно відповідати вимогам «якості»: воно має бути доступним зацікавленій особі та передбачуваним щодо його наслідків.

Передбачуваність в особливому контексті таємних заходів спостереження, таких як перехоплення повідомлень, не може означати, що особа в змозі передбачати, коли владні органи можуть перехопити її повідомлення, щоб вона могла адаптувати свою поведінку відповідним чином. Проте коли владні повноваження виконуються таємно, ризик зловживань особливо очевидний.

Крім того, оскільки впровадження на практиці заходів таємного спостереження за повідомленнями не є відкритим для контролю з боку зацікавлених осіб або широкої громадськості, його втілення у вигляді розсуду виконавчого органу або судді, які представляють необмежену владу, суперечитиме принципу верховенства права. Отже, закон повинен вказувати межі такого розсуду, наданого уповноваженому органу, і спосіб його виконання, з достатньою ясністю, дозволяючи забезпечити особі належний захист від свавільного втручання.

У своїй практиці щодо таємних заходів спостереження Суд визначив мінімальні гарантії, які мають бути викладені в законі з метою уникнення зловживання владою, зокрема: а) визначення характеру злочинів, які можуть призвести до наказу про перехоплення; б) визначення категорій осіб, чиї телефони можуть прослуховуватися; в) обмеження тривалості прослуховування телефону; г) процедура, якої необхідно дотримуватися для вивчення, використання і зберігання отриманих даних; д) заходи обережності, яких необхідно дотримуватися при переданні даних іншим сторонам; е) і обставини, за яких записи можуть або мають бути знищені.

У зв’язку з ризиком того, що система таємного спостереження, створена для захисту національної безпеки, може послабити або навіть зруйнувати демократію під приводом її захисту, Суд має впевнитися, що існують адекватні й ефективні гарантії проти зловживання. Оцінка ж залежить від усіх обставин справи, таких як характер, масштаби і тривалість можливих заходів, підстави, необхідні для дозволу про їх здійснення, органи, уповноважені дозволяти, здійснювати і контролювати їх, та засоби правового захисту, передбачені національним законодавством. Суд повинен визначити, чи є процедури контролю за впровадженням і здійсненням обмежувальних заходів достатніми для того, щоб «втручання» обмежувалося «необхідністю в демократичному суспільстві».

Суд зазначає, що він визнав порушення пункту 1 статті 8 щодо загальної скарги заявника стосовно російського законодавства, яким регулюється таємне перехоплення мобільних телефонних повідомлень. Відповідно, при розгляді виправдання втручання за пунктом 2 статті 8 Суд зобов’язаний розглянути, чи відповідає оскаржуване законодавство вимогам Конвенції.

Так, у випадках, коли законодавство, що дозволяє таємне спостереження, оскаржується в ЄСПЛ, законність втручання тісно пов’язана з питанням, чи була проведена перевірка на «необхідність». «Якість закону» в цьому сенсі означає, що національне законодавство має бути не лише доступним і передбачуваним у своєму застосуванні, воно також повинне гарантувати, що таємні заходи спостереження можуть застосовуватися, лише коли це «необхідно в демократичному суспільстві», зокрема, шляхом забезпечення адекватних і ефективних гарантій проти зловживання.

Сторони не оскаржували той факт, що перехоплення мобільних телефонних повідомлень рамках відбувалося в межах національного законодавства (КПК і Закону про ОРД, а також Закону про зв’язок і наказів Міністерства зв’язку). Також Суд визнає очевидним той факт, що заходи спостереження, дозволені російським законодавством, переслідують законну мету захисту національної і громадської безпеки, попередження злочинності і захисту економічного добробуту країни. Тому ЄСПЛ має встановити, чи є національне законодавство доступним і чи задоволення відповідає воно вимогам «передбачуваності» і «необхідності в демократичному суспільстві».

Реалізуючи викладене, ЄСПЛ також зазначає, що дозвіл про перехоплення може бути виданий не лише щодо підозрюваного або обвинувачуваного, а й щодо особи, яка може мати в розпорядженні інформацію про злочин або іншу інформацію, що стосується кримінальної справи. При цьому Суд вказує на відсутність у російському законодавстві або праві судовій практиці цієї держави будь-яких уточнень (роз’яснень) того, як терміни «особа, що може мати інформацію про кримінальний злочин» і «особа, що може мати в розпорядженні інформацію, яка стосується кримінальної справи» слід застосовувати на практиці. Окрім перехоплення з метою попередження або виявлення кримінальних злочинів, Закон про ОРД також передбачає, що телефонні й інші повідомлення можуть бути перехоплені після отримання інформації про події або діяльність, що становить загрозу для національної, військової, економічної або екологічної безпеки Російської Федерації. При цьому, як констатує ЄСПЛ, які саме події або діяльність можна розглядати як такі, що становлять загрозу зазначеним видам безпеки, російським законодавством не визначено.

ЄСПЛ також наголосив на тому, що в питаннях, які стосуються фундаментальних прав, втілення розсуду, наданого виконавчому органу у сфері національної безпеки, у вигляді необмежених повноважень суперечило би принципу верховенства права — одному з основних принципів демократичного суспільства, встановлених Конвенцією. Отже, закон повинен вказувати межі будь-якого такого розсуду, наданого уповноваженому органу, і спосіб його здійснення з достатньою ясністю, враховуючи законні цілі заходу, про який йдеться, щоб надати особі належний захист від свавільного втручання.

Показово, що Закон про ОРД не дає жодних вказівок стосовно обставин, за яких повідомлення особи можуть бути перехоплені, подій або діяльності, що створює загрозу для національної, військової, економічної або екологічної безпеки країни. Це дає владним органам практично необмежений ступінь свободи у визначенні того, які події або дії є такою загрозою, і чи є загроза досить серйозною для виправдання таємних заходів спостереження, створюючи таким чином можливості для зловживання.

Розглядаючи питання тривалості таємних заходів спостереження, Суд зазначає, що рішення залишити питання щодо визначення загальної тривалості перехоплення на розсуд відповідного національного органу, який має повноваження приймати рішення про початок і відновлення перехоплення, не є необґрунтованим, за умов відсутності адекватних запобіжних заходів, таких як чітка вказівка у внутрішньому законодавстві на строк, після якого дія рішення про перехоплення закінчується, умову, за якої перехоплення може бути відновлено, та обставину, у разі настання якої воно має бути завершеним.

Що стосується першої умови, то як КПК, так і Закон про ОРД передбачають, що перехоплення може бути дозволене суддею на термін, що не перевищує шість місяців. Таким чином, у внутрішньому законодавстві існує чітка вказівка на термін дії дозволу на перехоплення. Умови, за яких рішення може поновитися, чітко викладені в законі. Зокрема, відповідно до КПК і Закону про ОРД суддя може продовжити перехоплення на термін, що не перевищує шість місяців, після нового розгляду усіх відповідних матеріалів. Проте, що стосується третьої умови — обставин, за яких перехоплення слід припинити, то ЄСПЛ зазначає, що вимога про припинення перехоплення, коли в ньому більше немає необхідності, згадується лише в КПК, Закон про ОРД не містить таких вимог. Положення Закону про ОРД про припинення спостереження не передбачають достатніх гарантій проти свавільного втручання.

Суд вважає обґрунтованим шестимісячний термін зберігання, передбачений російським законодавством, таких даних. Водночас він відмічає вимушений констатувати відсутність вимоги про негайне знищення усіх даних, що не стосуються мети, з якою вони були отримані. Автоматичне зберігання впродовж шести місяців даних, що не стосуються справи, не може бути визнано обґрунтованим відповідно до статті 8 Конвенції.

Повертаючись до сфери контролю дозвільного органу, ЄСПЛ повторює, що він має бути здатний підтвердити наявність обґрунтованої підозри стосовно особи, зокрема, коли є фактичні дані щодо підозри цієї особи у плануванні, продовженні або здійсненні кримінальних діянь або інших дій, які можуть призвести до застосування таємного заходу спостереження, наприклад, дії, що створюють загрозу національній безпеці. Він також повинен встановити, чи відповідає запит про перехоплення вимозі «необхідності в демократичному суспільстві», як передбачено в пунктом 2 статті 8 Конвенції, а також чи співмірний він переслідуваній законній меті, шляхом перевірки того, чи можливо досягти мети за допомогою менш обмежувальних заходів.

ЄСПЛ зазначає, що в Російській Федерації судова перевірка обмежена за обсягом. Матеріали, що містять інформацію про таємних агентів або інформаторів поліції, або про організацію і тактику оперативно-розшукових заходів, не можуть бути передані судді, а отже, виключаються зі сфери судового розгляду. Суд вважає, що нездатність розкрити відповідну інформацію судам позбавляє їх можливості оцінити, чи існує достатня фактична основа для підозри особи, щодо якої порушується питання про проведення оперативно-розшукових заходів, у скоєнні кримінального злочину або в діях, що ставлять під загрозу національну, військову, економічну або екологічну безпеку.

У свою чергу, аналітичні довідки, видані районними судами, у поєднанні з представленою заявником статистичною інформацією за 2009–2013 роки показують, що у своїй повсякденній практиці, як зазначає Європейський суд, суди не перевіряють, чи є «обґрунтована підозра» стосовно певної особи, і не здійснюють перевірку щодо «необхідності» і «співмірності».

Нарешті, що стосується отримання дозволу на перехоплення, то в ньому має бути чітко вказана конкретна особа, до якої необхідно застосувати спостереження, або конкретне приміщення, спостереження якого дозволяється. Така ідентифікація може бути зроблена за допомогою імен, адрес, телефонних номерів або іншої відповідної інформації.

Суд зазначає, що КПК вимагає, аби в запиті на перехоплення чітко вказувалася конкретна особа, чиї повідомлення мають бути перехоплені, а також тривалість заходів перехоплення. Натомість Закон про ОРД не містить жодних вимог щодо змісту запиту або дозволу на перехоплення. У результаті суди іноді надають дозвіл на перехоплення, в якому не вказується конкретна особа або телефонний номер, прослуховування якого здійснюватиметься, натомість дозволяється перехоплення усіх телефонних повідомлень у місцевості, де було скоєно злочин. У деяких дозволах не зазначається термін, упродовж якого дозволено перехоплення. Суд вважає, що такі дозволи надають правоохоронним органам дуже високий рівень свободи у вирішенні того, які повідомлення перехоплювати і як довго це триватиме.

Таким чином, хоч у кримінальній сфері Закон про ОРД обмежує використання термінової процедури випадками, коли існує безпосередня небезпека скоєння тяжкого або особливо тяжкого злочину, він не містить таких обмежень щодо таємного спостереження у зв’язку з подіями або діями, які становлять загрозу для національної, військової, економічної або екологічної безпеки. Внутрішнє законодавство не обмежує використання термінової процедури випадками, пов’язаними з безпосередньою загрозою для національної, військової, економічної або екологічної безпеки. Це надає владним органам необмежену свободу щодо того, в яких ситуаціях використання позасудової термінової процедури виправдане, створюючи тим самим можливості для зловживання її застосуванням.

У світлі викладених міркувань Суд вважає, що порядок отримання дозволів, передбачений російським законодавством, нездатний гарантувати, що заходи спостереження не застосовуються несистемно, нерегулярно або без належного розгляду.

Суд вважає, що манера, в якій система таємного спостереження діє в Російській Федерації, надає службам безпеки і поліції технічні можливості, що дозволяють обійти процедуру отримання дозволу і перехоплювати будь-які повідомлення без отримання попереднього судового дозволу. Хоча можливість неналежної дії з боку нечесного, недбалого або надмірно ревного посадовця не може бути повністю виключена незалежно від системи. ЄСПЛ вважає, що система на зразок російської, яка дозволяє спецслужбам і поліції перехоплювати безпосередньо переговори усіх і кожного громадянина без необхідності надавати дозвіл постачальникам послуг зв’язку або будь-кому ще, особливо схильна до зловживань. Отже, необхідність гарантій проти свавілля і зловживання також особливо велика.

Розглядаючи питання про те, чи здатні заходи нагляду Російської Федерації гарантувати, що законодавчі вимоги, пов’язані зі здійсненням заходів спостереження, зберіганням, доступом, використанням, обробкою, передачею і знищенням перехоплених матеріалів, виконуватися належним чином, ЄСПЛ зауважує, що суд, який видав дозвіл на перехоплення, не має повноважень контролювати його здійснення. Він не повідомляється про результати перехоплення і не має повноважень з розгляду того, чи було дотримано вимог рішення, яким дозволено перехоплення. Також російські суди в цілому не мають повноважень щодо здійснення загального нагляду за перехопленням.

Також слід розглянути питання про те, чи є прокурори незалежними від органів, що здійснюють спостереження, і чи наділені вони достатніми повноваженнями і владою для здійснення ефективного і безперервного контролю.

Між тим, Суд зазначає, що органи прокуратури не спеціалізуються в області нагляду за здійсненням перехоплення. Такий нагляд є лише частиною їх широких і різноманітних функцій, які включають переслідування і нагляд за кримінальними розслідуваннями. У рамках своїх функцій прокурори дають згоду на усі запити про перехоплення, подані слідчими у рамках кримінальної справи. Таке змішування функцій однієї прокуратури та прокуратури, що дає згоду на запити про перехоплення і потім контролює його здійснення, можуть викликати сумнів у незалежності прокурорів.

ЄСПЛ звертає увагу, що дуже важливо, аби наглядовий орган мав доступ до усіх відповідних документів, у тому числі закритих матеріалів, і щоб усі особи, які беруть участь в перехопленні, були зобов’язані надавати йому будь-які матеріали, які він може зажадати. Російське законодавство передбачає, що прокурори мають право вивчати відповідні документи, у тому числі конфіденційні. Проте важливо зауважити, що інформація про таємних агентів спецслужб і про тактику, методи і засоби, використовувані ними, перебувають за межами сфери прокурорського нагляду. Сфера їх нагляду, таким чином, обмежена. Крім того, перехоплення у виконанні ФСБ у сфері контррозвідки може бути перевірене лише після індивідуальної скарги. Оскільки особи не повідомляються про перехоплення, малоймовірно, що таку скаргу буде коли-небудь подано. Отже, заходи спостереження, пов’язані з контррозвідкою, де-факто, уникають прокурорського нагляду.

Також Суд зазначає, що в Російській Федерації осіб, чиї повідомлення були перехоплені, ніколи та за жодних обставин не повідомляють про це. Отже, якщо стосовно об’єкта перехоплення не було порушено кримінальну справу і перехоплені дані не були використані як докази або якщо не було витоку, особа навряд чи зможе коли-небудь дізнатися, що її повідомлення були перехоплені.

Суд повторює, що ієрархічне звернення до безпосереднього керівника органу, чиї дії оскаржуються, не відповідає необхідним стандартам незалежності, необхідної для утворення достатнього захисту від зловживання владою.

Зважаючи на викладені міркування, Суд вважає, що російське законодавство не передбачає ефективних засобів правового захисту для осіб, які вважають, що до них піддавали було застосовано заходи таємного спостереження. Позбавляючи об’єкт спостереження ефективної можливості ретроспективно оскаржити перехоплення, російське законодавство, таким чином, утримується від надання важливих гарантій проти неналежного використання таємних заходів спостереження.

Отже, ЄСПЛ доходить висновку, що російські правові норми, якими регулюються перехоплення повідомлень, не передбачають адекватних і ефективних гарантій проти свавілля і ризику зловживання, який властивий будь-якій системі таємного спостереження і який є особливо високим у системі, де спецслужби і поліція мають прямий доступ, за допомогою технічних засобів, до усіх телефонних переговорів у мобільних мережах. Зокрема, обставини, за яких державні органи уповноважені вдаватися до таємних методів спостереження, не визначені з достатньою ясністю. Положення про припинення таємних заходів спостереження не передбачають достатні гарантії проти свавільного втручання. Національне законодавство допускає автоматичне зберігання непотрібних даних, і не визначає досить чітко обставини, за яких перехоплений матеріал буде збережений або знищений після закінчення судового розгляду. Процедура дозволу не здатна гарантувати, що до таємних заходів спостереження вдаватимуться тільки у разі, коли це «необхідно в демократичному суспільстві». Нагляд за перехопленням нині не відповідає вимогам незалежності, влади і повноважень, достатніх для здійснення ефективного і тривалого контролю, громадського контролю і ефективності на практиці. Ефективність засобів правового захисту зменшується через відсутність повідомлення про перехоплення у будь-який момент або належного доступу до документів, що стосуються перехоплення

Показово, що недоліки в правовій системі, як зазначено вище, впливають на реальну роботу системи таємного спостереження, яка існує в Російській Федерації. Суд не переконаний запевненням уряду про те, що усі перехоплення в країні здійснюються на законних підставах, на основі належного судового дозволу. Приклади, надані заявником в ході та під час внутрішнього розгляду і під час розгляду в Суді, вказують на існування свавілля і зловживання в практиці таємного спостереження, що відбувається через неналежні гарантії, надані законом.

Зважаючи на недоліки, вказані вище, Суд вважає, що російське законодавство не відповідає вимозі «якості закону» і не здатне зберегти «втручання» у рамках того, що є «необхідним у демократичному суспільстві». Відповідно, було порушено статтю 8 Конвенції.

"Переклад Харківської правозахисної групи"

БОЛЬШАЯ ПАЛАТА

ДЕЛО РОМАНА ЗАХАРОВА ПРОТИВ РОССИИ

(Заявление № 47143/06)

РЕШЕНИЕ

СТРАСБУРГ

4 декабря 2015 года Это решение является окончательным, но может быть отредактировано. По делу Романа Захарова против России,

Европейский Суд по правам человека, заседая Большой Палатой в составе:

Dean Spielmann, Председатель,

Josep Casadevall,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Mark Villiger,

Luis López Guerra,

Khanlar Hajiyev,

Angelika Nußberger,

Julia Laffranque,

Linos-Alexandre Sicilianos,

Erik Møse,

André Potocki,

Paul Lemmens,

Helena Jäderblom,

Faris Vehabović,

Ksenija Turković,

Dmitry Dedov, судьи,

и Lawrence Early, юрисконсульт,

Рассмотрев дело в закрытых заседаниях 24 сентября 2014 года и 15 октября 2015 года,

Провозглашает следующее решение, принятое в последний из этих дней:

ПРОЦЕДУРА

1. Данное дело основано на заявлении (no. 47143/06) против Российской Федерации, поданного в Суд в соответствии со статьёй 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – «Конвенция») гражданином России, г-ном Романом Андреевичем Захаровым (далее – «заявитель»), 20 октября 2006 года.

2. Заявителя изначально представлял г-н Б. Груздь, адвокат, практикующий в Санкт-Петербурге. Впоследствии его представляли адвокаты из НПО «EHRAC»/Центра по Защите Прав Человека «Мемориал», в Москве. Российское Правительство (далее – «Правительство») представлял г-н Г. Матюшкин, представитель Российской Федерации при Европейском Суде по Правам Человека.

3. Заявитель утверждал, что система тайного перехвата мобильных телефонных сообщений в России нарушила его право на уважение частной жизни и переписки, и что он не обладал какими-либо эффективными средствами правовой защиты в этом отношении.

4. 19 октября 2009 года Правительство было уведомлено об этом заявлении.

5. 11 марта 2014 года Палата Первой Секции, которой дело было передано (Правило 52 § 1 Регламента Суда), в составе: Изабель Берро-Лефевр, Председатель, Ханлар Гаджиев, Джулия Лаффранк, Линос-Александре Сицилианос, Эрик Мёзе, Ксения Туркович, Дмитрий Дедов, судьи, а также Сорен Нильсен, секретарь секции, уступила юрисдикцию в пользу Большой Палаты, ни одна из сторон не возражала против этого (статья 30 Конвенции и Правило 72).

6. Слушание было проведено в открытом режиме во Дворце Прав Человека в Страсбурге 24 сентября 2014 года (Правило 59 § 3).

Перед Судом предстали:

(a) со стороны Правительства

г-н G. Matyushkin, Представитель Российской Федерации при Европейском Суде по Правам Человека, Уполномоченный,

г-жа O. Sirotkina,

г-жа I. Korieva,

г-жа O. Iurchenko,

г-н O. Afanasev,

г-н A. Lakov, Советники;

(b) со стороны заявителя

г-н P. Leach,

г-жа K. Levine,

г-н K. Koroteev,

г-жа A. Razhikova, Консультант,

г-жа E. Levchishina, Советник.

Суд заслушал выступления г-на Матюшкина, г-на Лича, г-жи Левин, г-жи Ражиковой, а также ответы г-на Матюшкина и Г-на Лича на вопросы, поставленные судьями.

ФАКТЫ

I. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА

7. Заявитель родился в 1977 году и проживает в Санкт-Петербурге.

8. Заявитель является главным редактором в издательской компании и в авиационном журнале. Он также является председателем Санкт-Петербургского филиала Фонда Защиты Гласности, НПО, следящей за состоянием свободы СМИ в регионах России, что способствует независимости региональных СМИ, свободе слова и уважению к правам журналистов, и предоставляет юридическую поддержку журналистам, в том числе в судебном порядке.

9. Он пользовался услугами нескольких операторов мобильной связи.

10. 23 декабря 2003 года заявитель обратился в суд против трех мобильных операторов с жалобой на нарушение его права на конфиденциальность его телефонных разговоров. Он утверждал, что в соответствии с Приказом № 70 (см пункты 115-122 ниже) предшественника Министерства Связи, Государственного Комитета по Связи и Информационным Технологиям, операторы мобильной связи установили оборудование, позволяющее Федеральной Службе Безопасности (далее – «ФСБ») прослушивать телефонные переговоры без предоставления судебного разрешения. Заявитель жаловался, что Приказ № 70, который не был опубликован, чрезмерно ограничивал его право на неприкосновенность частной жизни. Он попросил Суд издать предписание, указывающее о снятии оборудования, установленного в соответствии с Приказом № 70, и обеспечить, чтобы доступ к контролю мобильной связи был предоставлен только уполномоченным лицам. Министерство Связи и Информационных Технологий (далее – «Министерство Связи») и управление ФСБ по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской Области были привлечены к делу в качестве третьих лиц.

11. 5 декабря 2005 года Василеостровской районный суд Санкт-Петербурга отклонил жалобу заявителя. Было установлено, что заявитель не предоставил доказательств того, что мобильные операторы передавали какую-либо защищённую информацию посторонним лицам или допускали неограниченное или несанкционированное прослушивание связи. Оборудование, на которое он ссылался, было установлено для обеспечения правоохранительным органам возможности проведения оперативно-розыскных мероприятий в порядке, установленном законодательством. Установка такого оборудования сама по себе не нарушала право заявителя на конфиденциальность связи. Заявитель не смог продемонстрировать какие-либо факты, которые бы оправдывали утверждение, что право на конфиденциальность его телефонной связи было нарушено.

12. Заявитель обжаловал это решение. Он утверждал, в частности, что районный суд отказался принять ряд документов в качестве доказательств. Эти документы включали два судебных приказа, разрешающих прослушивание мобильной связи ретроспективно, и дополнение к стандартному соглашению поставщика услуг, изданное одним из операторов мобильной связи. Один из этих судебных приказов, изданный 8 октября 2002 года, разрешал прослушивание телефонной связи нескольких человек в периоды с 1 по 5 апреля, с 19 по 23 июня, с 30 июня по 4 июля и с 16 по 20 октября 2001 года. Другой судебный приказ, изданный 18 июля 2003 года, разрешал прослушивание мобильной связи г-на Э. в период с 11 апреля по 11 ноября 2003 года. Что касается дополнения, он сообщил абоненту, что если его номер будет использован для совершения террористических угроз, оператор мобильной связи может приостановить предоставление телефонных услуг и передать собранные данные правоохранительным органам. По мнению заявителя, судебные приказы и дополнение к ним доказали, что операторы мобильной связи и правоохранительные органы были технически способны прослушивать все телефонные сообщения без получения предварительного разрешения суда, и регулярно прибегали к несанкционированному прослушиванию.

13. 26 апреля 2006 года Санкт-Петербургский городской суд оставил в силе решение по апелляции. Он подтвердил вывод районного суда о том, что заявитель не смог доказать, что его телефонные переговоры прослушивались. Он также не смог доказать наличие опасности того, что конфиденциальность его телефонных разговоров могла быть незаконно нарушена. Чтобы установить существование такой опасности, заявитель должен был бы указать, что ответчики действовали незаконно. Однако операторы мобильной связи должны были по закону установить оборудование, позволяющее правоохранительным органам проводить оперативно-розыскные мероприятия, и существование такого оборудования само по себе не нарушало конфиденциальность телефонных переговоров заявителя. Отказ признать судебные приказы от 8 октября 2002 года и 18 июля 2003 года в качестве доказательств был законным, так как судебные приказы были изданы в отношении третьих лиц и не имели отношения к делу заявителя. Городской Суд также решил принять в качестве доказательства и исследовать дополнение к соглашению поставщика услуг, но обнаружил, что оно не содержало какую-либо информацию, оправдывающую пересмотр решения районного суда.

14. Из документа, представленного заявителем, становится понятно, что в январе 2007 года НПО «Гражданский Контроль» обратилась в прокуратуру с целью исполнения приказов Министерства Связи в сфере прослушивания переговоров для определения их соответствия с федеральными законами. В феврале 2007 года должностное лицо из Генпрокуратуры связалось с «Гражданским Контролем» и попросило предоставить копии неопубликованных приложений к Приказу №70, сказав, что прокуратура не смогла получить их от Министерства Связи. В апреле 2007 года Генеральная Прокуратура отказалась проводить требуемую инспекцию.

II. СООТВЕТСТВУЮЩЕЕ НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

A. Право на уважение частной жизни и корреспонденции

15. Конституция гарантирует каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (Статья 23 § 1). Она также гарантирует право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения (Статья 23 § 2).

16. Конституция также предусматривает недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его/её согласия. Органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (Статья 24).

17. Закон о связи от 7 июля 2003 года (no. 126‑FZ) гарантирует неприкосновенность почтового, телеграфного и иных форм общения при помощи телекоммуникационных сетей и почтовых служб. Ограничения неприкосновенности связи допустимы только в случаях, предусмотренных федеральными законами (раздел 63(1)). Прослушивание переговоров подлежит предварительному судебному решению, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами (раздел 63(3)).

18. 2 октября 2003 года в своём решении no. 345-O Конституционный Суд постановил, что право на неприкосновенность телефонной связи охватывало все данные, передаваемые, хранимые или открытые с помощью телефонного оборудования, в том числе несодержательные данные, такие, как информация о входящих и исходящих соединениях определённого абонента. Мониторинг таких данных также подлежит предварительному судебному разрешению.

B. Ответственность за нарушение конфиденциальности

19. Несанкционированный сбор или распространение информации о частной или семейной жизни лица без его или её согласия в тех случаях, когда это было совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и наносит ущерб правам и законным интересам граждан, наказывается штрафом, исправительными работами или лишением свободы на срок до четырёх месяцев. Те же действия, совершённые должностным лицом с использованием своего служебного положения, наказываются штрафом, запретом занятия определённых должностей, или лишением свободы на срок до шести месяцев (Статья 137 Уголовного Кодекса).

20. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан наказывается штрафом или исправительными работами. То же действие, совершённое лицом с использованием служебного положения запретом занятия определённых должностей, или лишением свободы на срок до четырёх месяцев (Статья 138 Уголовного Кодекса).

21. Злоупотребление полномочиями должностного лица, если оно совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и влечёт за собой существенное нарушение прав и законных интересов физического или юридического лица, наказывается штрафом, запретом занятия определённых должностей или участия в определённых видах деятельности на срок до пяти лет, исправительными работами на срок до четырёх лет, или лишением свободы на срок от четырёх месяцев до четырёх лет (Статья 285 § 1 Уголовного Кодекса).

22. Действия должностного лица, явно выходящие за пределы его или её полномочий и способные повлечь за собой существенное нарушение прав и законных интересов физического или юридического лица, наказываются штрафом, запретом занятия определённых должностей или участия в определённых видах деятельности на срок до пяти лет, исправительными работами на срок до четырёх лет, или лишением свободы на срок от четырёх месяцев до четырёх лет (Статья 286 § 1 Уголовного Кодекса).

23. Постановление Пленума Верховного Суда № 19 от 16 октября 2009 года предусматривает, что для целей статей 285 и 286 Уголовного Кодекса, «существенное нарушение прав физического или юридического лица и законных интересов» означает нарушение прав и свобод, гарантированных установленными принципами и положениями международного права и Конституции Российской Федерации – таких, как право на уважение чести и достоинства человека, его частной или семейной жизни, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, на неприкосновенность жилища и т.д. При оценке того, было ли нарушение в отношении юридического лица «существенным», необходимо принимать во внимание степень ущерба, понесённого в результате противоправного деяния, характер и сумму материального ущерба, число пострадавших лиц и тяжесть физического, материального или морального вреда, причинённого им (пункт 18 (2)).

24. Уголовное дело заводится, если имеются достаточные факты, показывающие, что уголовное преступление было совершено (Статья 140 § 2 уголовно-процессуального кодекса).

C. Общие положения о перехвате сообщений

25. Перехват сообщений регулируется Законом об оперативно-розыскной деятельности от 12 августа 1995 года (no. 144‑FZ, далее «Закон об ОРД»), который применяется как к прослушиванию переговоров в рамках уголовного дела, так и за их пределами, и уголовно-процессуальным кодексом от 18 декабря 2001 года (no. 174-FZ, в силе с 1 июля 2002 года, далее – «УПК»), применимым только для перехвата сообщений в рамках уголовного дела.

26. Целями оперативно-розыскных мероприятий являются: (1) обнаружение, предупреждение, пресечение и расследование уголовных преступлений и выявление лиц, состоящих в сговоре с целью совершения, совершающих или совершивших уголовное преступление; (2) отслеживание лиц, скрывающихся от правосудия и пропавших без вести; (3) получение информации о событиях или деятельности, создающей угрозу для национальной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (раздел 2 Закона об ОРД). 25 декабря 2008 года этот раздел был изменён, к нему была добавлена ещё одна цель – получение информации об имуществе, подлежащем конфискации.

27. Государственные должностные лица и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, должны проявлять уважение к частной и семейной жизни, неприкосновенности дома и переписки граждан. Запрещается проводить оперативно-розыскные мероприятия для достижения иных целей, кроме тех, которые указаны в Законе (раздел 5(1) и (2) Закона об ОРД).

28. Государственные должностные лица и органы не могут (1) проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах политических партий, некоммерческих или религиозных организаций; (2) проводить тайные оперативно-розыскные мероприятия в отношении федеральных, региональных или муниципальных органов, политических партий, некоммерческих или религиозных организаций с целью оказания влияния на их деятельность или решения; (3) раскрывать кому-либо данные, собранные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, если эти данные относятся к частной или семейной жизни граждан или вредят их репутации или доброму имени, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами; (4) подстрекать, побуждать или привлекать кого-либо к совершению уголовного преступления; (5) фальсифицировать результаты оперативно-розыскных мероприятий (раздел 5(8) Закона об ОРД).

29. Оперативно-розыскные мероприятия включают, в частности, перехват почтовых, телеграфных, телефонных и иных форм общения, а также сбор данных из технических каналов связи. Закон предусматривает, что аудио и видеозаписи, фотографии, съёмка и другие технические средства могут использоваться во время оперативно-розыскных мероприятий, при условии, что они не являются вредными для жизни или здоровья участвующих лиц и не вредят окружающей среде. Оперативно-розыскная деятельность, включающая перехват почтовых, телеграфных, телефонных и иных форм общения, и сбор данных от технических каналов связи с использованием оборудования, установленного поставщиками услуг связи, осуществляется с использованием технических средств со стороны ФСБ и органов Министерства Внутренних Дел, в соответствии с решениями и соглашениями, подписанными с задействованными органами (раздел 6 Закона об ОРД).

30. Президентский Указ № 891 от 1 сентября 1995 года предусматривает, что перехват почтовых, телеграфных или иных сообщений должен осуществляться ФСБ в интересах и от имени всех правоохранительных органов (пункт 1). В ситуациях, когда ФСБ не располагает необходимым техническим оборудованием, перехват может осуществляться Министерством Внутренних Дел в интересах и от имени всех правоохранительных органов (пункт 2). Аналогичные положения содержатся в пунктах 2 и 3 Приказа № 538, изданного Правительством 27 августа 2005 года.

D. Ситуации, которые могут привести к перехвату сообщений

31. Оперативно-розыскные мероприятия, включающие вмешательство в конституционное право на конфиденциальность почтовых, телеграфных и иных сообщений, переданных с помощью телекоммуникационной сети или почтовых услуг, или неприкосновенность жилища, могут быть проведены после получения информации (1) о совершённом, продолжающемся или планируемом уголовном преступлении; (2) о лицах, состоящих в сговоре с целью совершения, совершающих или совершивших уголовное преступление; или (3) о событиях или деятельности, создающей угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (раздел 8(2) Закона об ОРД).

32. Закон об ОРД предусматривает, что перехват телефонных и других сообщений может быть разрешён только в тех случаях, когда лицо подозревается или обвиняется в совершении уголовного преступления средней тяжести, серьёзного или особо серьёзного уголовного преступления, или может обладать информацией о таком преступлении (раздел 8(4) Закона об ОРД). УПК также предусматривает, что перехват телефонных и иных сообщений подозреваемого, обвиняемого или иного лица может быть разрешён, если есть основания полагать, что эти лица могут обладать информацией, касающейся уголовного дела в отношении уголовного преступления средней тяжести, серьёзного или особо серьёзного уголовного преступления (Статья 186 § 1 УПК).

33. Статья 15 Уголовного Кодекса предусматривает, что к «преступлениям средней тяжести» относятся умышленные преступления, за которые Уголовный Кодекс предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок от трёх до пяти лет, и непреднамеренные преступления, за которые Уголовный Кодекс предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок более трёх лет. К «серьёзным преступлениям» относятся умышленные преступления, за которые Уголовный Кодекс предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет. К «особо серьёзным преступлениям» относятся умышленные преступления, за которые Кодекс предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок более десяти лет или более серьёзное наказание.

E. Порядок получения разрешения и сроки

1. Закон об Оперативно-Розыскной Деятельности

34. Оперативно-розыскные мероприятия, включающие вмешательство в конституционное право на конфиденциальность почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых с помощью телекоммуникационной сети или почтовых услуг или неприкосновенности дома – такие, как инспекция помещений и зданий, перехват почтовых, телефонных, телеграфных или иных форм сообщения или сбор данных из технических каналов связи – требуют наличие предварительного судебного разрешения (раздел 8(2) Закона об ОРД).

35. В неотложных случаях, когда существует непосредственная опасность совершения серьёзного или особо серьёзного преступления, или при наличии информации о событиях или мероприятиях, угрожающих национальной, военной, экономической или экологической безопасности, оперативно-розыскные мероприятия, указанные в разделе 8(2), могут проводиться без предварительного судебного разрешения. В таких случаях судья должен быть проинформирован о начале оперативно-розыскных мероприятий в течение двадцати четырёх часов. Если судебное решение не было получено в течение сорока восьми часов с момента начала проведения оперативно-розыскных мероприятий, эти мероприятия должны быть немедленно прекращены (раздел 8(3) Закона).

36. Рассмотрение запросов о принятии мер, включающих вмешательство в конституционное право на конфиденциальность почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых с помощью телекоммуникационной сети или почтовых услуг или неприкосновенности дома, находится в компетенции суда в местности, где должны проводиться запрашиваемые меры, или в местности, где находится запрашивающий орган. Запрос должен быть незамедлительно рассмотрен судьёй единолично (раздел 9(1) Закона).

37. Судья принимает решение на основе мотивированного запроса от главы одного из органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Соответствующие вспомогательные материалы, за исключением материалов, содержащих информацию о тайных агентах или информаторах полиции, или об организации и тактике оперативно-розыскных мероприятий, также могут быть получены по запросу судьи (раздел 9(2) и (3) Закона).

38. Судья, рассматривающий запрос, принимает решение, стоит ли разрешать мероприятия, включающие вмешательство в вышеупомянутые конституционные права, или отказать с указанием причин. Судья должен указать период времени, на который предоставляется разрешение, и который обычно не превышает период в шесть месяцев. При необходимости судья может продлить срок после нового рассмотрения всех соответствующих материалов (раздел 9(4) и (5) Закона).

39. Судебное решение, разрешающее оперативно-розыскные мероприятия, и материалы, послужившие основой для этого решения, должны находиться в исключительном владении государственного агентства, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (раздел 12(3) Закона).

40. 14 июля 1998 года Конституционный Суд в своём решении № 86-О отклонил как неприемлемый запрос о пересмотре конституционности отдельных положений Закона об ОРД. В частности, он постановил, что судья должен был санкционировать следственные мероприятия, включающие вмешательство в конституционные права, только если он был убеждён, что такие меры были законными, необходимыми и оправданными, то есть, отвечали всем требованиям Закона об ОРД. Бремя доказательства необходимости этих мер ложилось на запрашивающий государственный орган. Вспомогательные материалы должны быть переданы судье по его или её запросу. Учитывая, что некоторые из этих материалов могут содержать государственную тайну, только судьи с необходимым уровнем допуска могут изучать запросы о разрешении. Кроме того, опираясь на необходимость сохранения мер по наблюдению в тайне, Конституционный Суд постановил, что принципы общественных слушаний и состязательности не применяются к разбирательствам по разрешению. Тот факт, что заинтересованное лицо не имеет права участвовать в разбирательствах по разрешению, быть проинформированным о принятии решения или обжаловать решение в вышестоящем суде, таким образом, не нарушает конституционные права этого лица.

41. 2 октября 2003 года Конституционный Суд, в своём решении №. 345-O, постановил, что судья был обязан рассмотреть материалы, представленные ему или ей в поддержку просьбы о перехвате, тщательно и осторожно. Если запрос был недостаточно обоснован, судья мог запросить дополнительную информацию.

42. Далее, 8 февраля 2007 года Конституционный Суд, в своём решении №. 1-O, отклонил как неприемлемую просьбу о пересмотре конституционности раздела 9 Закона об ОРД. Суд постановил, что до предоставления разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий судья обязан был проверить основания для этих мероприятий. Судебное решение, разрешающее оперативно-розыскные мероприятия, должно было содержать причины и ссылаться на конкретные основания для подозрения о совершении, продолжении или планировании уголовного преступления, или об осуществлении деятельности, создающей угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности, и что лицо, в отношении которого были запрошены оперативно-розыскные меры, было задействовано в уголовной или иной опасной деятельности.

43. 15 июля 2008 года Конституционный Суд, в своём решении № 460‑O‑O, отклонил, как неприемлемую, просьбу о пересмотре конституционности разделов 5, 11 и 12 Закона об ОРД. Конституционный Суд установил, что лицо, чьи сообщения перехватывались, имеет право подать надзорную жалобу на судебное решение, разрешающее перехват сообщений. Факт отсутствия у него копии этого решения не мешает ему подать надзорную жалобу, так как соответствующий суд может запросить её у компетентных органов.

2. Уголовно-процессуальный кодекс

44. Следственные мероприятия, включающие обыск дома лица или перехват его или её телефонных звонков и иных сообщений, подлежат предварительному судебному разрешению. Запрос на обыск дома лица или перехват его или её сообщений должен быть подан следователем с санкции прокурора и должен быть рассмотрен судьёй единолично в течение двадцати четырёх часов. Прокурор и следователь имеют право присутствовать. Судья, рассматривающий запрос, принимает решение, стоит ли разрешить запрашиваемое мероприятие, или отказать с указанием причин (статья 165 УПК).

45. Суд может предоставить разрешение на перехват сообщений подозреваемого, обвиняемого, или других лиц, если есть основания полагать, что они могут обсуждать информацию, относящуюся к уголовному делу (статья 186 § 1 УПК).

46. В запросе о перехвате сообщений должно быть чётко упомянуто следующее: (1) уголовное дело, к которому относится запрос; (2) основания для проведения запрашиваемых мероприятий; (3) фамилия, имя и отчество лица, чьи сообщения должны быть перехвачены; (4) продолжительность запрашиваемого мероприятия; (5) государственный орган, который будет проводить мероприятие (Статья 186 § 3 УПК)

47. Судебное решение, разрешающее перехват сообщений, должно быть передано следователем государственному органу, ответственному за его проведение. Перехват сообщений не может быть разрешён на срок, превышающий шесть месяцев, и прекращён следователем, когда в нём больше нет необходимости. Он в любом случае должен быть прекращён после завершения расследования (Статья 186 §§ 4 и 5 УПК).

48. Суд также может разрешить мониторинг данных, касающихся связи с помощью телефона или беспроводной связи, если имеются достаточные основания полагать, что такие данные могут иметь отношение к уголовному делу. Запрос о разрешении должен содержать те же элементы, указанные в пункте 46 выше. Копия судебного решения, разрешающего мониторинг данных, касающихся связи лица, передаётся следователем соответствующему поставщику услуг связи, который должен предоставлять запрашиваемые данные следователю на регулярной основе, как минимум раз в неделю. Мониторинг данных, касающихся связи, может быть разрешён на период, не превышающий шесть месяцев, и прекращён следователем, когда в нём больше нет необходимости. Он в любом случае должен быть прекращён после завершения расследования (Статья 186.1 УПК, добавленная 1 июля 2010 года).

F. Хранение, использование и уничтожение собранных данных

1. Хранение собранных данных

49. Раздел 10 Закона об ОРД предусматривает, что правоохранительные органы, осуществляющие оперативно-розыскные действия, могут создавать и использовать базы данных или открывать личные дела. Личное дело должно быть закрыто, когда цели, указанные в разделе 2 Закона, были достигнуты, или если было установлено, что их достижение невозможно.

50. В своём решении от 14 июля 1998 года (приведенном в пункте 40 выше) Конституционный Суд отметил, в отношении возможности создавать базы данных и открывать личные дела, предусмотренной разделом 10 закона для правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, что только данные, относящиеся к предупреждению или расследованию уголовных преступлений, могут вноситься в такие базы данных или личные дела. Учитывая, что преступная деятельность не попадает в сферу частной жизни, сбор информации о преступной деятельности не нарушает право на уважение частной жизни. Если информация о преступной деятельности лица, занесённая в файл, не будет впоследствии подтверждена, файл должен быть закрыт.

51. Записи перехваченных телефонных и иных сообщений должны быть опечатаны и храниться в условиях, исключающих любой риск их прослушивания или копирования посторонними лицами (раздел 8(4) Закона об ОРД).

52. Информация о средствах, используемых в оперативно-розыскной деятельности, о применяемых методах, задействованных чиновниках и о собранных данных составляет государственную тайну. Она может быть рассекречена только в соответствии с особым решением главы государственного агентства, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (раздел 12(1) Закона об ОРД и раздел 5(4) Закона о Государственной Тайне, Закон № 5485-I от 21 июля 1993 года).

53. В материалах, содержащих государственную тайну, должна быть чётко обозначена следующая информация: уровень секретности, государственный орган, принявший решение о классификации материалов, регистрационный номер и дата или условия для их рассекречивания (раздел 12 Закона о государственной тайне).

2. Использование собранных данных и условия для их раскрытия

54. Информация, содержащая государственную тайну, может быть раскрыта другому государственному органу, организации или отдельному лицу только с санкции государственного органа, который принял решение о засекречивании этой информации. Она может быть раскрыта только государственным органам или организациям, имеющим специальную лицензию, или лицам с требуемым уровнем допуска. Государственный орган или организация, которой раскрывается засекреченная информация, должна гарантировать, что эта информация надлежащим образом защищена. Глава такого государственного органа или организации несёт личную ответственность за защиту секретной информации от несанкционированного доступа или разглашения (разделы 16 и 17 Закона о государственной тайне).

55. Лицензия на доступ к государственной тайне может быть выдана организации или компании только после подтверждения того, что организация или компания обладает внутренними отделами, занимающимися защитой данных, что её сотрудники обладают квалификацией для работы с засекреченной информацией, и что она использует утверждённые системы защиты данных (раздел 27 Закона о государственной тайне).

56. Доступ предоставляется только тем государственным служащим, которые искренне нуждаются в нём для выполнения своих обязанностей. Он также предоставляется судьям на время их службы и адвокату, участвующему в уголовном деле, если в материалах дела содержатся данные, включающие государственную тайну. Любой человек, обладающий доступом, должен дать письменное обязательство не разглашать секретную информацию, доверенную ему или ей (пункты 7, 11 и 21 Положения Правительства Российской Федерации № 63 от 6 февраля 2010 года).

57. Глава государственного органа или организации, обладающей информацией, содержащей государственную тайну, несёт ответственность за предоставление государственным должностным лицам и иным уполномоченным лицам доступа к этой информации. Он должен гарантировать, что раскрывается только та информация, которая нужна получателю для выполнения его обязанностей (раздел 25 Закона о государственной тайне).

58. Если данные, собранные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, содержат информацию о совершении уголовного преступления, эта информация, вместе со всеми необходимыми сопроводительными материалами, такими, как фотографии или аудио или видеозаписи, должна быть отправлена в компетентные следственные органы или суд. Если информация была получена в результате оперативно-розыскных мероприятий, связанных с вмешательством в право на конфиденциальность почтовых, телеграфных или иных сообщений, передаваемых с помощью телекоммуникационной сети или почтовых услуг, или неприкосновенность жилища, она должна быть переданы следственным органам или органам прокуратуры, вместе с судебным решением, санкционирующим эти мероприятия. Информация должна быть передана в соответствии со специальной процедурой обработки секретной информации, если государственный орган, проводящий оперативно-розыскные мероприятия, не решил её рассекретить (пункты 1, 12, 14 и 16 Приказа Министерства Внутренних Дел № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 от 27 сентября 2013 года).

59. Если лицо, телефонные или иные сообщения которого были перехвачены, обвиняется в совершении уголовного преступления, записи следует передать следователю и прикрепить к материалам уголовного дела. Их дальнейшее использование и хранение регулируется уголовно-процессуальным законом (раздел 8(5) Закона об ОРД).

60. Данные, собранные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могут быть использованы для подготовки и проведения расследования и судебного разбирательства, и использоваться в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве в соответствии с правовыми положениями, регулирующими сбор, анализ и оценку доказательств. Решение о передаче собранных данных другим правоохранительным органам или суду принимается главой государственного органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (раздел 11 Закона об ОРД).

61. Если перехват был разрешён в рамках уголовного дела, следователь может получить записи от органа, осуществляющего его, в любой момент в течение разрешённого периода перехвата. Записи должны быть опечатаны и сопровождаться письмом с указанием даты и времени начала и конца записанных сообщений, а также технических средств, использованных для их перехвата. Записи должны быть прослушаны следователем в присутствии понятых, эксперта при необходимости, и лиц, чьи сообщения были перехвачены. Следователь должен составить официальный доклад, содержащий дословную транскрипцию тех частей сообщений, которые имеют отношение к уголовному делу (Статья 186 §§ 6 и 7 УПК). 4 марта 2013 года статья 186 § 7 была изменена и требования о присутствии понятых были удалены.

62. Собранные записи и данные, касающиеся связи, должны быть прикреплены к материалам уголовного дела. Они должны быть опечатаны и храниться в условиях, исключающих любой риск их прослушивания или копирования посторонними лицами (Статья 186 § 8 УПК и статья 186.1, добавленная 1 июля 2010 года).

63. Результаты оперативно-розыскной деятельности, связанной с ограничением права на уважение переписки, телефонных, почтовых, телеграфных или иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве, только если они были получены в соответствии с постановлением суда, и если оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с уголовно-процессуальным законом (пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 года).

64. Запрещается использовать в качестве доказательства данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, которые не соответствуют требованиям приемлемости доказательств УПК (Статья 89 УПК). Доказательства, полученные в нарушение УПК, не допускаются. Неприемлемые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть использованы в качестве оснований для уголовных обвинений или для доказательства любого из обстоятельств, для которых требуется доказательство в уголовном судопроизводстве. Если суд решит исключить доказательство, это доказательство не будет иметь юридической силы и не может быть использовано в качестве основания для вынесения какого-либо судебного решения, а также рассматриваться или использоваться в ходе судебного разбирательства (Статьи 75 и 235 УПК).

3. Уничтожение собранных данных

65. Данные, собранные в ходе оперативно-розыскных мероприятий в отношении лица, виновность которого не была доказана в соответствии с процедурой, предусмотренной законом, должны храниться в течение года, после чего быть уничтожены, если эти данные не требуются в интересах службы или справедливости. Аудиозаписи и другие материалы, собранные в результате перехвата телефонных и иных сообщений, должны храниться в течение шести месяцев, после чего уничтожаются, если лицо не было обвинено в совершении уголовного преступления. Судья, который санкционировал перехват сообщений, должен быть проинформирован о запланированном уничтожении за три месяца до его совершения (раздел 5(7) Закона об ОРД).

66. Если человек был обвинён в совершении уголовного преступления, в конце уголовного разбирательства суд принимает решение о дальнейшем хранении или уничтожении данных, использованных в качестве доказательств. Уничтожение должно быть записано в докладе, который будет подписан главой следственного органа и включён в материалы дела (Статья 81 § 3 УПК и пункт 49 Приказа Следственного Комитета № 142 от 30 сентября 2011 года).

G. Контроль над перехватом сообщений

67. Главы агентств, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, несут личную ответственность за законность всех оперативно-розыскных мероприятий (раздел 22 Закона об ОРД).

68. Общий контроль над оперативно-розыскными мероприятиями осуществляется президентом, парламентом и правительством Российской Федерации в рамках их компетенции (раздел 20 Закона об ОРД).

69. Генеральный прокурор и прокуроры более низкого уровня могут также осуществлять контроль оперативно-розыскной деятельности. По просьбе компетентного прокурора глава государственного агентства, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, должен передать оперативно-розыскные материалы, в том числе личные файлы, информацию об использовании технических средств, регистрационные журналы и внутренние инструкции. Материалы, содержащие информацию о тайных агентах или информаторах полиции, могут быть раскрыты прокурору только с согласия агента или информатора, за исключением случаев уголовных дел, заведенных против них. Руководитель государственного агентства может быть привлечён к ответственности в соответствии с законом за невыполнение запроса прокурора. Прокурор должен обеспечить защиту данных, содержащихся в полученных материалах (раздел 21 Закона об ОРД).

70. Закон о прокуратуре (Федеральный закон № 2202-I от 17 января 1992 года) предусматривает, что генеральный прокурор назначается и освобождается от должности Советом Федерации (верхняя палата парламента) по предложению президента (раздел 12). Прокуроры более низкого уровня должны быть назначены генеральным прокурором после консультации с региональными органами исполнительной власти (раздел 13). Для занятия позиции прокурора лицо должно быть гражданином России и иметь российский диплом юриста (раздел 40.1).

71. В дополнение к своим обвинительным функциям прокуроры отвечают за контроль над соответствием администрации мест лишения свободы, деятельности судебных приставов, оперативно-розыскных мероприятий и уголовных расследований требованиям конституции Российской Федерации и российского законодательства (раздел 1). Прокуроры также координируют деятельность всех правоохранительных органов в борьбе с преступностью (раздел 8).

72. Что касается контроля над оперативно-розыскными мероприятиями, прокуроры могут пересматривать, являются ли законными меры, принятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий, и уважают ли они права человека (раздел 29). Приказы прокурора, изданные в контексте такого контроля, должны быть выполнены в течение установленного срока. Несоблюдение этих требований может привести к ответственности в соответствии с законом (раздел 6).

73. Прокуроры также могут рассматривать жалобы на нарушения закона и давать мотивированное решение по каждой жалобе. Такое решение не мешает истцу обратиться с такой же жалобой в суд. Если прокурор обнаруживает нарушение закона, он должен принять меры по привлечению виновных лиц к ответственности (раздел 10).

74. Закон о федеральной службе безопасности от 3 апреля 1995 года (№ 40-FZ, далее – «Закон ФСБ») предусматривает, что информация о тайных агентах службы безопасности, а также о тактике, методах и средствах, используемых ими, выходит за рамки прокурорского контроля (раздел 24).

75. Процедуры прокурорского контроля над оперативно-розыскными мероприятиями, были установлены в Законе №33, изданном генеральной прокуратурой 15 февраля 2011 года.

76. Закон № 33 предусматривает, что прокурор может осуществлять регулярные проверки органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также внеплановые проверки после получения жалобы или информации о возможном нарушении. Оперативно-розыскные мероприятия, проведенные ФСБ в сфере контрразведки могут быть проверены только после индивидуальной жалобы (пункт 5 Закона № 33).

77. В ходе проверки прокурор должен проверить соответствие со следующими требованиями:

- соблюдение конституционных прав граждан, таких, как право на уважение к частной и семейной жизни, неприкосновенности жилища, переписки, телефонных, почтовых, телеграфных и иных сообщений;

- что меры, принятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий, являются законными и обоснованными, в том числе те меры, которые были разрешены судом (пункты 4 и 6 Приказа № 33).

78. В ходе проверки прокурор должен изучить оригиналы соответствующих оперативно-розыскных материалов, в том числе личные файлы, информацию об использовании технических средств, регистрационные журналы и внутренние инструкции, и может потребовать разъяснения от компетентных должностных лиц. Прокуроры должны защищать конфиденциальные данные, доверенные им, от несанкционированного доступа или разглашения (пункты 9 и 12 Приказа № 33).

79. Если прокурор выявляет нарушение закона, он или она должен запросить должностное лицо, ответственное за это, об исправлении нарушения. Он или она также должен принять меры для прекращения и устранения нарушений прав граждан и для привлечения виновных к ответственности (пункты 9 и 10 Приказа № 33). Государственное должностное лицо, отказывающееся выполнять приказы прокурора, может быть привлечено к ответственности в соответствие с законом (пункт 11).

80. Прокуроры, ответственные за контроль над оперативно-розыскной деятельностью, должны представлять полугодовые доклады, подробно описывающие результаты проверок, генеральной прокуратуре (пункт 15 Закона № 33). Форма отчёта, который должны заполнять прокуроры, прилагается к Приказу № 33. Форма показывает конфиденциальность отчёта. Она содержит два раздела, оба в формате таблицы. Первый раздел касается проверок, проведенных в течение отчётного периода, и содержит информацию о количестве проверок, количестве проверенных файлов и количестве обнаруженных нарушений. Второй раздел касается жалоб граждан и содержит информацию о количестве рассмотренных и удовлетворённых жалоб.

H. Доступ лиц к данным, собранным о них в ходе перехвата сообщений

81. Российское законодательство не предусматривает, что лицо, чьи сообщения были перехвачены, должно быть уведомлено об этом в какой-либо момент. Однако, человек, владеющий фактами об оперативно-розыскных мероприятиях, которым он был подвергнут, и чья вина не была доказана в соответствии с процедурой, предусмотренной законом, то есть, он или она не был обвинён или обвинения были сняты на том основании, что предполагаемое преступление не было совершено, или что один или несколько элементов уголовного преступления отсутствовали, имеет право на получение данных, собранных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в степени, отвечающей требованиям конспирации, и исключая данные, которые могли бы допустить раскрытие государственной тайны (раздел 5(4-6) Закона об ОРД).

82. В своём решении от 14 июля 1998 года (приведенном в пункте 40 выше) Конституционный Суд отметил, что любой человек, владеющий фактами об оперативно-розыскных мероприятиях, которым он или она был подвергнут, имеет право на получение информации о данных, собранных в ходе этих мероприятий, если эти данные не содержат государственную тайну. В соответствии с разделом 12 Закона об ОРД, данные, собранные в ходе оперативно-розыскные мероприятий – такие, как информация об уголовных преступлениях и лицах, участвующих в их совершении – являются государственной тайной. Однако информация о нарушениях прав граждан или противоправных действиях со стороны властей, не может быть классифицирована, как государственная тайна, и должна быть раскрыта. Следовательно, раздел 12 не может служить основанием для отказа в доступе к информации, затрагивающей права человека, при условии, что такая информация не касается целей или оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий. В связи с вышеуказанным, тот факт, что, в соответствии с оспариваемым законом, человек не имел права на доступ ко всем собранным данным о нём, не составлял нарушение конституционных прав этого лица.

I. Судебное рассмотрение

1. Общие положения о судебном рассмотрении перехвата сообщений, установленные Законом об ОРД

83. Человек, утверждающий, что его или её права были нарушены или нарушаются государственным должностным лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, может пожаловаться начальнику должностного лица, прокурору или в суд. Если права гражданина были нарушены в ходе оперативно-розыскных мероприятий государственным должностным лицом, начальник должностного лица, прокурор или суд должен принять меры по устранению нарушения и возмещению ущерба (раздел 5(3) и (9) Закона об ОРД).

84. Если человеку отказали в доступе к информации о данных, собранных о нём или ней в ходе оперативно-розыскных мероприятий, он или она имеет право знать причины отказа в доступе и обжаловать отказ в суде. Правоохранительные органы ответственны за предоставление доказательств того, что отказ в доступе был оправдан. Для обеспечения полного и всестороннего судебного рассмотрения, правоохранительные органы, ответственные за оперативно-розыскные мероприятия, должны по запросу судьи предоставить оперативно-розыскные материалы, содержащие информацию о данных, в доступе к которым было отказано, за исключением материалов, содержащих информацию о тайных агентах или информаторах полиции. Если суд выявляет, что отказ в предоставлении информации был неоправдан, он может заставить правоохранительное агентство раскрыть информацию заинтересованному лицу (раздел 5(4 - 6) Закона об ОРД).

85. В своём решении от 14 июля 1998 года (приведенном в пункте 40 выше) Конституционный Суд отметил, что лицо, узнавшее о том, что его или её подвергали оперативно-розыскным мероприятиям, и считающее, что действия государственных должностных лиц нарушили его или её права, имеет право, в рамках раздела 5 Закона об ОРД, оспорить в суде основания для проведения таких мероприятий, а также конкретные действия, осуществлённые компетентными органами в ходе таких мероприятий, в том числе в тех случаях, когда они были разрешены судом.

86. Что касается вопросов процедуры, Конституционный Суд постановил, что в разбирательствах, в которых оспаривались основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий или действия уполномоченных должностных лиц, проводящих такие мероприятия, а также в разбирательствах по обжалованию отказа в предоставлении доступа к собранным данным, правоохранительные органы должны предоставить судье, по его или её запросу, все соответствующие оперативно-розыскные материалы, кроме материалов, содержащих информацию о тайных агентах или информаторах полиции.

87. Лицо, желающее обжаловать перехват его или её сообщений, должно подать жалобу в судебном порядке в соответствии со статьёй 125 УПК; жалобу в порядке судебного надзора в соответствии со статьёй 25 Гражданского процессуального кодекса и Закона о пересмотре судебных решений, замененного, с 15 сентября 2015 года, Административно-процессуальным кодексом; или утверждение о гражданском деликте в соответствии со статьёй 1069 Гражданского Кодекса.

2. Жалоба в порядке судебного надзора в соответствии со статьёй 125 УПК

88. Пленум Верховного Суда в своём постановлении № 1 от 10 февраля 2009 года постановил, что действия должностных лиц или государственных органов, проводящих оперативно-розыскные мероприятия по запросу следователя, могут быть оспорены в соответствии с процедурой, предусмотренной статьёй 125 УПК (пункт 4). Жалобы, поданные в рамках этой статьи, могут быть рассмотрены только в ожидании уголовного расследования. Если дело уже было передано в суд для разбирательства, судья объявляет жалобу неприемлемой и объясняет заявителю, что он или она может отправить жалобу в соответствующий суд первой инстанции.

89. Статья 125 УПК предусматривает судебный пересмотр решений и действий или бездействия следователя или прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам или свободам участников уголовного судопроизводства. Подача жалобы не приостанавливает обжалуемое решение или действие, если следователь, прокурор или суд не решит иначе. Суд должен рассмотреть жалобу в течение пяти дней. Заявитель, его адвокат, следователь и прокурор вправе присутствовать на слушании. Заявитель должен обосновать свою жалобу (статья 125 §§ 1-4 УПК).

90. Участники слушаний имеют право изучить все материалы, представленные в суде, и представить дополнительные материалы, имеющие отношение к жалобе. Раскрытие материалов уголовного дела разрешается, только если оно не противоречит интересам расследования и не нарушает права участников уголовного судопроизводства. Судья может запросить стороны о предоставлении материалов, послуживших основой для оспариваемого решения, или каких-либо других соответствующих материалов (пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 10 февраля 2009 года).

91. После рассмотрения жалобы суд либо объявляет оспариваемое решение, действие или бездействие незаконным или необоснованным и поручает ответственному должностному лицу исправить указанные недостатки, либо отклоняет жалобу (Статья 125 § 5 УПК). При поручении должностному лицу об исправлении указанных недостатков суд не может указывать какие-либо конкретные меры, которые будут приняты должностным лицом, а также аннулировать, или приказывать, чтобы должностное лицо аннулировало решение, признанное незаконным или необоснованным (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 10 февраля 2009 года).

3. Жалоба в порядке судебного надзора в соответствии с Главой 25 Гражданского процессуального кодекса, Закона о пересмотре судебных решений и административно-процессуального кодекса

92. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 10 февраля 2009 года предусматривает, что жалобы на решения и действия должностных лиц или агентств, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, которая не может быть оспорена в уголовном судопроизводстве, а также жалобы на отказ в предоставлении доступа к информации о данных, собранных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, могут быть рассмотрены в соответствии с процедурой, установленной главой 25 Гражданского Процессуального Кодекса (пункт 7).

93. Глава 25 гражданского процессуального кодекса (ГПК), в силе до 15 сентября 2015 года, установила порядок рассмотрения жалоб на решения и действия должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан, который был более подробно изложен в Законе о судебном надзоре (закон № 4866-1 от 27 апреля 1993 года об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан). 15 сентября 2015 года глава 25 ГПК и закон о судебном обжаловании были отменены и заменены административно-процессуальным кодексом (Закон № 21-FZ от 8 марта 2015 года, далее – «АПК»), который вступил в силу в тот день. АПК подтвердил по существу и изложил положения главы 25 ГПК и Закона о судебном обжаловании.

94. ГПК, закон о судебном обжаловании и АПК предусматривают, что гражданин может подать жалобу в суд на действия или решения любого государственного или муниципального органа, если он считает, что это нарушило его права и свободы (Статья 254 ГПК и раздел 1 закона о судебном обжаловании). Жалоба может касаться любого решения, действия или бездействия, которое нарушило права или свободы гражданина, препятствовало осуществлению его прав и свобод, или навязало ему обязанность или ответственность (Статья 255 ГПК, раздел 2 закона о судебном обжаловании и статья 218 § 1 АПК).

95. Жалоба должна быть подана в суд общей юрисдикции в течение трёх месяцев с даты, когда заявитель узнал о нарушении его прав. Предельный срок может быть продлён по уважительным причинам (Статья 254 ГПК, разделы 4 и 5 закона о судебном обжаловании и статьи 218 § 5 и 219 §§ 1 и 7 АПК). В жалобе должен быть отмечен идентификационный номер и дата оспариваемого решения или дата и место совершения оспариваемого действия (Статья 220 § 2 (3) АПК). Заявитель должен представить подтверждающие документы или объяснить, почему он или она не в состоянии их представить (статья 220 §§ 2 (8) и 3 АПК). Если заявитель не соответствует вышеупомянутым требованиям, судья объявляет жалобу неприемлемой (статья 222 § 3 АПК).

96. Обязанность по доказательству законности оспариваемого решения, действия или бездействия возлагается на задействованный орган или должностное лицо. Заявитель, однако, должен доказать, что его права и свободы были нарушены оспариваемым решением, действием или бездействием (раздел 6 Закона о судебном обжаловании и статья 226 § 11 АПК).

97. В соответствии с ГПК, жалоба должна быть рассмотрена в течение десяти дней (статья 257 ГПК), тогда как в соответствии с АПК она должна быть рассмотрена в течение двух месяцев (статья 226 § 1 АПК). Если суд признаёт жалобу оправданной, он издаёт решение об аннулировании оспариваемого решения или действия и требует, чтобы орган или должностное лицо устранили в полном объёме нарушение прав граждан (статья 258 § 1 ГПК, раздел 7 закона о судебном обжаловании и статья 227 §§ 2 и 3 АПК). Суд может определить срок для устранения нарушения и/или конкретные шаги, которые необходимо предпринять, чтобы исправить нарушение в полном объёме (пункт 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 10 февраля 2009 года и статья 227 § 3 АПК). После этого заявитель может требовать компенсацию в отношении материального и морального ущерба в порядке отдельного гражданского судопроизводства (раздел 7 закона о судебном обжаловании).

98. Суд может отклонить жалобу, если посчитает, что оспариваемое действие или решение, принятое уполномоченным органом или должностным лицом, было законным и не нарушало права гражданина (статья 258 § 4 ГПК и статьи 226 § 9 и 227 § 2 АПК).

99. Сторона по делу может подать апелляцию в вышестоящий суд (Статья 336 ГПК, в силе до 1 января 2012 года, статья 312 ГПК в силе с 1 января 2012 года, и статья 228 АПК). Решение об апелляции вступает в силу со дня его доставки (Статья 367 ГПК в силе до 1 января 2012 года, статья 329 § 5 в силе с 1 января 2012 года, и статьи 186 и 227 § 5 АПК).

100. ГПК предусматривает, что судебное решение, разрешающее жалобу и требующее от органа или должностного лица устранение нарушения прав граждан, должно быть отправлено главе соответствующего органа, должностному лицу или его начальству в течение трёх дней со дня его вступления в силу (Статья 258 § 2 ГПК). Закон о судебном обжаловании требовал, что судебное решение должно быть отправлено в течение десяти дней со дня его вступления в силу (раздел 8). АПК предписывает, что судебное решение должно быть отправлено в день его вступления в силу (статья 227 § 7). Суд и заявитель должны быть уведомлены об исполнении решения не позднее, чем спустя один месяц после его получения (статья 258 § 3 ГПК, раздел 8 закона о судебном обжаловании и статья 227 § 9 АПК).

4. Деликтный иск в соответствии со статьёй 1069 Гражданского Кодекса

101. Ущерб, причинённый личности или имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объёме лицом, причинившим вред. Причинитель вреда не несёт ответственности за ущерб, если сможет доказать, что ущерб был причинён не по его вине (Статья 1064 §§ 1 и 2 Гражданского кодекса).

102. Государственные и муниципальные органы и должностные лица несут ответственность за ущерб, причинённый гражданину их незаконными действиями или бездействием (статья 1069 гражданского кодекса). Независимо от вины государственных должностных лиц, Государство или региональная казна несёт ответственность за ущерб, причинённый гражданину вследствие (i) незаконного уголовного осуждения или преследования; (ii) незаконного применения меры пресечения, и (iii) незаконного административного наказания (статья 1070 Гражданского кодекса).

103. Суд может возложить на причинителя вреда обязанность компенсировать моральный вред (физические или моральные страдания). Возмещение морального ущерба не имеет отношения к каким-либо выплатам в отношении материального ущерба (статьи 151 § 1 и 1099 Гражданского кодекса). Сумма компенсации определяется путём ссылки на тяжесть вины причинителя вреда и другие значимые обстоятельства. Суд также принимает во внимание степень физических или психических страданий в связи с индивидуальными особенностями потерпевшего (статья 151 § 2 и статья 1101 Гражданского кодекса).

104. Независимо от вины причинителя вреда, моральный ущерб должен быть возмещён, если он был причинён (i) опасным устройством; (ii) в случае незаконного осуждения и уголовного преследования, или незаконного применения меры пресечения, или незаконного административного наказания, и (iii) путём распространения информации, которая наносит ущерб чести, достоинству и репутации (статья 1100 Гражданского Кодекса).

105. В порядке гражданского судопроизводства сторона, утверждающая что-либо, должна доказать это утверждение, если иное не предусмотрено федеральным законом (Статья 56 § 1 ГПК).

5. Жалоба в Конституционный Суд

106. Закон о Конституционном Суде (Закон № 1-FKZ от 21 июля 1994 года) предусматривает, что мнение Конституционного Суда о том, отвечает ли требованиям Конституции толкование законодательного положения, принятого судебной или иной правоохранительной практикой, когда это мнение выражено в решении, должно соблюдаться судами и правоохранительными органами, начиная с даты выдачи решения (раздел 79 (5)).

J. Обязанности операторов связи

1. Обязанность защищать личные данные и конфиденциальность переписки

107. Закон о связи предусматривает, что поставщики услуг связи должны обеспечить конфиденциальность сообщений. Информация о сообщениях, переданных с помощью телекоммуникационных сетей и почтовых услуг, а также о содержании этих сообщений, может быть раскрыта только отправителю и адресату или их уполномоченным представителям, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (раздел 63(2) и (4) Закона о связи).

108. Информация об абонентах и оказываемых им услугах является конфиденциальной. Информация об абонентах включает их фамилии, имена, отчества и псевдонимы для физических лиц; названия компаний и фамилии, имена и отчества руководителей и работников компании для юридических лиц; адреса абонентов, их номера и иную информацию, позволяющую определить абонента или его оконечное оборудование; данные из баз данных о платежах, в том числе данные о сообщениях, трафике и платежах абонентов. Информация об абонентах не может быть раскрыта третьим лицам без согласия абонента, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (раздел 53 закона о связи).

2. Обязанность оказывать содействие правоохранительным органам

109. Закон о связи возлагает на поставщиков услуг связи обязательство предоставлять правоохранительным органам, в случаях, предусмотренных федеральными законами, информацию об абонентах и услугах, оказываемых их, и любую другую информацию, которую они потребуют для достижения их целей и выполнения задач (раздел 64(1) Закона о связи).

110. 31 марта 2008 года Московский Городской Суд обсудил предложение о введении поправки к разделу 64 (1) Закона о связи, требующее, чтобы правоохранительные органы предоставляли поставщикам услуг связи судебное разрешение при запросе информации об абонентах. Представители ФСБ и Министерства Внутренних Дел проинформировали присутствующих, что судебные решения, разрешающие перехват сообщений, являются секретными документами, и поэтому не могут быть показаны поставщикам услуг связи. Предложение о внесении поправок позже было отклонено.

111. Поставщики услуг связи должны обеспечить, чтобы их сети и оборудование соответствовали техническим требованиям, разработанным Министерством Связи в сотрудничестве с правоохранительными органами. Поставщики услуг связи должны также гарантировать, что методы и тактика правоохранительных органов остаются конфиденциальными (раздел 64 (2) Закона о связи).

112. В случаях, предусмотренных федеральными законами, поставщики услуг связи должны приостановить предоставление услуг абоненту при получении мотивированного письменного распоряжения главы правоохранительного органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность или защищающего национальную безопасность (раздел 64(3) Закона о связи).

113. Закон ФСБ требует, чтобы поставщики услуг связи устанавливали оборудование, позволяющее ФСБ проводить оперативно-розыскные мероприятия (раздел 15).

3. Технические требования к оборудованию, устанавливаемому поставщиками услуг связи

114. Главные характеристики системы технических средств для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий (далее – «СОРМ») изложены в ряде приказов и положений, изданных Министерством Связи.

(a) Приказ № 70

115. Приказ № 70 о технических требованиях системы технических средств для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий с использованием телекоммуникационных сетей, изданный Министерством Связи 20 апреля 1999 года, предусматривает, что оборудование, установленное поставщиками услуг связи, должно соответствовать определённым техническим требованиям, которые описаны в дополнении к Приказу. Приказ с дополнениями был опубликован в официальном журнале Министерства Связи, «Связьинформ», распространяемом по подписке. Он также доступен с помощью частной правовой базы данных интернета, в которой он воспроизведен из публикации в «Связьинформ».

116. Дополнения № 1 и 3 описывают технические требования СОРМ для мобильных телефонных сетей. В них указывается, что перехват сообщений осуществляется правоохранительными органами с помощью терминала дистанционного управления, подключённого к оборудованию для перехвата, установленному операторами мобильной связи. Оборудование должно быть способно, в частности, (а) создавать базы данных субъектов перехвата, которыми можно управлять с помощью терминала дистанционного управления; (b) перехватывать сообщения и передавать данные, полученные таким образом, на терминал дистанционного управления; (c) защищать данные от несанкционированного доступа, в том числе сотрудниками оператора мобильной сети; (d) предоставлять доступ к базам данных адресов абонентов (пункты 1.1. и 1.6 дополнения № 1).

117. Точнее, оборудование должно обеспечивать (a) перехват всех входящих и исходящих звонков субъекта перехвата; (b) доступ к информации о его или её местонахождении; (c) поддержание возможности перехвата в случаях, когда текущее соединение передаётся между сетями разных операторов мобильной связи; (d) поддержание возможности перехвата в случаях, включающих дополнительные услуги, такие, как переадресация вызовов, передача вызовов или конференц-вызовы, с возможностью регистрации номера или номеров, на которые перенаправляется вызов; (e) сбор данных о связи, касающийся всех типов соединений, в том числе факса, коротких сообщений (SMS) и других; (f) доступ к информации об услугах, предоставляемых субъекту перехвата (пункт 2.1.2 Дополнения № 1).

118. Существуют два типа перехвата, «полный перехват» и «статистическое наблюдение». Полный перехват – это перехват в режиме реального времени всех данных о связи и содержании сообщений, принятых или отправленных субъектом перехвата. Статистическое наблюдение является наблюдением в режиме реального времени за данными о сообщениях, но без перехвата содержания сообщений. Данные о связи включают телефонный номер, с которым было установлено соединение, время начала и конца связи, использованные дополнительные услуги, местонахождение субъекта перехвата и состояние его или её соединения (пункты 2.2 и 2.4 дополнения № 1).

119. Установленное оборудование должно быть способно запускать перехват сообщений в течение тридцати секунд после получения команды от терминала дистанционного управления (пункт 2.5 дополнения № 1).

120. Информация о субъектах перехвата или о передаче каких-либо данных на терминал дистанционного управления не может быть зарегистрирована или записана (пункт 5.4 Дополнения № 1).

121. Терминал дистанционного управления получает от оператора мобильной связи пароль, дающий ему полный доступ к СОРМ. Затем терминал дистанционного управления изменяет пароль, чтобы посторонние лица не могли получить доступ к СОРМ. С терминала дистанционного управления можно управлять СОРМ, среди прочего, можно запустить перехват в отношении абонента, прервать или прекратить перехват, перехватить текущее соединение абонента или представить заданную информацию об абоненте (пункт 3.1.2 дополнения № 3).

122. Центр дистанционного управления получает следующие автоматические уведомления о субъекте перехвата: короткие сообщения (SMS), отправленные или полученные субъектом перехвата, включая их содержание; набранный номер, установленное соединение; прерванное соединение; использование дополнительных услуг; изменения в состоянии соединения или местонахождении субъекта (пункты 3.1.4 дополнения № 3).

(b) Приказ № 130

123. Приказ № 130 о процедуре установки технических средств, позволяющих проведение оперативно-розыскных мероприятий, изданный Министерством Связи 25 июля 2000 года, предусматривал, что поставщики услуг связи должны установить оборудование, соответствующее техническим требованиям, изложенным в Приказе № 70. Процедура и график установки должны быть утверждены ФСБ (пункт 1.4).

124. Поставщики услуг связи должны были принимать меры по защите информации, касающейся методов и тактики оперативно-розыскной деятельности (пункт 2.4)

125. Поставщики услуг связи должны были обеспечить, чтобы любой перехват сообщений или доступ к информации о сообщениях был предоставлен только на основании решения суда и в соответствии с процедурой, установленной Законом об ОРД (пункт 2.5).

126. Поставщики услуг связи не должны были быть проинформированы о перехвате в отношении их абонентов. Также они не должны были получать судебные приказы, разрешающие перехват (пункт 2.6).

127. Перехват сообщений проводился сотрудниками ии техническими средствами ФСБ и органов Министерства Внутренних Дел (пункт 2.7).

128. Пункты 1.4 и 2.6 Приказа № 130 были оспорены г-ном Н. в Верховном Суде. Г-н Н. утверждал, что ссылка на Приказ № 70, содержащаяся в пункте 1.4, была незаконной, так как Приказ № 70 не был опубликован и был недействительным. Что касается пункта 2.6, он не отвечал требованиям Закона о связи, предусматривавшим, что поставщики услуг связи были обязаны обеспечить конфиденциальность сообщений. 25 сентября 2000 года Верховный Суд признал, что ссылка на Приказ № 70 в пункте 1.4 была законной, так как Приказ № 70 носил технический характер, и, следовательно, не подлежал публикации в общедоступном официальном издании. Таким образом, он был опубликован только в специализированном журнале. Что касается пункта 2.6, Верховный Суд счёл, что его можно истолковать, как требование по отношению к поставщикам услуг связи о предоставлении правоохранительным органам доступа к информации об абонентах без судебного разрешения. Однако, такое требование было несовместимо с Законом о связи. Следовательно, Верховный Суд признал, что пункт 2.6 был незаконным и неприменимым.

129. 25 октября 2000 года Министерство Связи внесло изменения в Приказ № 130, отменив пункт 2.6.

130. В ответ на просьбу о предоставлении информации НПО «Гражданский Контроль» Министерство Связи заявило в письме от 20 августа 2006 года, что признание недействительным пункта 2.6 Приказа № 130 не значило, что поставщики услуг связи должны были быть проинформированы о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении абонента, или что им должна быть предоставлена копия соответствующего решения о предоставлении судебного разрешения на такой надзор.

131. Приказ № 130 был отменён 16 января 2008 года (см. пункт 134 ниже).

(c) Приказ № 538

132. Приказ № 538 о сотрудничестве между поставщиками услуг связи и правоохранительными органами, изданный правительством 27 августа 2005 года, предусматривает, что поставщики услуг связи должны быть усердными в обновлении баз данных об абонентах и предоставляемых им услугах. Эта информация должна храниться в течение трёх лет. Правоохранительные органы должны иметь удалённый доступ к базам данных в любое время (пункт 12).

133. Базы данных должны содержать следующую информацию об абонентах: (a) имя, фамилию и отчество, домашний адрес и номер паспорта для физических лиц; (b) название компании, адрес и список лиц, имеющих доступ к терминальному оборудованию с их фамилиями, именами и отчествами, домашними адресами и номерами паспортов для юридических лиц; (c) информацию о соединениях, трафике и платежах (пункт 14).

(d) Приказ № 6

134. Приказ № 6 о требованиях к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, Часть I, изданная Министерством Связи 16 января 2008 года, заменил приказ № 130.

135. Он сохранил требование о том, что поставщики услуг связи должны были обеспечить передачу терминалу дистанционного управления, принадлежащему соответствующему правоохранительному органу, информации о (a) номерах и идентификационных кодах абонентов; и (b) содержании их сообщений. Информация должна передаваться в режиме реального времени по запросу от терминала дистанционного управления. Поставщики услуг связи также должны гарантировать определение местонахождения абонента (пункты 2, 3 и 5).

136. Терминал дистанционного управления должен иметь доступ к базам данных, содержащих информацию об абонентах, в том числе их номера и идентификационные коды (пункты 7 и 8).

137. Поставщики услуг связи должны гарантировать, что субъект перехвата не знает о перехвате его сообщений. Информация о текущих или прошлых перехватах должна быть защищена от несанкционированного доступа сотрудников поставщиков услуг связи (пункт 9).

(e) Приказ № 73

138. Приказ № 73 о требованиях к телекоммуникационным сетям, касающихся проведения оперативно-розыскных мероприятий, Часть II, изданная Министерством Связи 27 мая 2010 года, подробно рассматривает некоторые требования, содержащиеся в Приказе № 6. В частности, он предусматривает, что оборудование, установленное поставщиками услуг связи, должно гарантировать, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обладают доступом ко всем данным, передаваемым через телекоммуникационные сети, и могут выбирать данные и передавать выбранные данные терминалу управления (пункт 2).

III. СООТВЕТСТВУЮЩИЕ МЕЖДУНАРОДНЫЕ И ЕВРОПЕЙСКИЕ ДОКУМЕНТЫ

A. Объединённые Нации

139. Резолюция № 68/167, о праве на неприкосновенность личной жизни в цифровой век, принятая Генеральной Ассамблеей 18 декабря 2013 года, гласит:

“Генеральная Ассамблея,

...

4. Призывает все государства:

...

(c) провести обзор своих процедур, практики и законодательства, касающихся слежения за сообщениями, их перехвата и сбора личных данных, включая массовое слежение, перехват и сбор, в целях защиты права на неприкосновенность личной жизни путем обеспечения полного и эффективного выполнения всех их обязательств по международному праву прав человека;

(d) учредить новые или продолжать использовать уже имеющиеся независимые, эффективные внутренние надзорные механизмы, способные обеспечивать транспарентность в соответствующих случаях и подотчетность в отношении слежения государств за сообщениями, их перехвата и сбора личных данных ...”

B. Совет Европы

140. Конвенция о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных от 28 января 1981 года (CETS No. 108, далее – «Конвенция № 108») устанавливает стандарты для защиты данных в сфере автоматической обработки персональных данных в государственном и частном секторах. Она гласит:

“Статья 8 - Дополнительные гарантии для субъекта данных

Любому лицу должна быть предоставлена возможность:

a. знать о существовании автоматизированного файла персональных данных, знать его основные цели, а также название и место обычного проживания или местонахождение контролера файла;

b. получить через разумный промежуток времени и без чрезмерной задержки или чрезмерных расходов подтверждение того, хранятся ли касающиеся его персональные данные в автоматизированном файле данных, а также получить такие данные в доступной для понимания форме;

c. добиваться в случае необходимости исправления или уничтожения таких данных, если они подвергались обработке в нарушение норм внутреннего законодательства, воплощающего основополагающие принципы, изложенные в Статьях 5 и 6 настоящей Конвенции;

d. прибегать к средствам правовой защиты в случае невыполнения просьбы о подтверждении или в случае необходимости предоставлении данных, их изменении или уничтожении, как это предусмотрено в пунктах b) и c) настоящей Статьи.

Статья 9 - Изъятия и ограничения

1. Изъятия из положений Статей 5, 6 и 8 настоящей Конвенции допускаются только в пределах, определенных в настоящей Статье.

2. Отступление от положений Статей 5, 6 и 8 настоящей Конвенции допускается, когда такое отступление предусматривается законодательством Стороны и является необходимой в демократическом обществе мерой, принимаемой в интересах:

a. защиты безопасности государства, общественной безопасности, валютно-кредитных интересов государства или пресечения уголовных преступлений;

b. защиты субъекта данных или прав и свобод других лиц ...

Статья 10 - Санкции и средства правовой защиты

Каждая Сторона обязуется предусмотреть надлежащие санкции и средства правовой защиты на случай нарушения норм внутреннего законодательства, воплощающих основополагающие принципы защиты данных, изложенные в настоящей Главе”.

141. Конвенция № 108 была ратифицирована Россией 15 мая 2013 года и вступила в силу в отношении России 1 сентября 2013 года. Документ о ратификации, депонированный Российской Федерацией 15 мая 2013 года, содержит следующее заявление:

“Российская Федерация заявляет, что в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 статьи 3 Конвенции, она не будет применять Конвенцию к персональным данным:

...

(b) подпадающим под государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной тайне.

Российская Федерация заявляет, что в соответствии с подпунктом «с» пункта 2 статьи 3 Конвенции, она будет применять Конвенцию к персональным данным, которые не обрабатываются автоматически, если применение Конвенции соответствует характеру действий, выполняемых с персональными данными без использования автоматических средств.

Российская Федерация заявляет, что в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 статьи 3 Конвенции она оставляет за собой право ограничить право субъекта на доступ к персональным данным о себе в целях защиты государственной безопасности и общественного порядка”.

142. Дополнительный протокол к Конвенции о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных, касающийся надзорных органов и международного потока данных (CETS No. 181), подписанный, но не ратифицированный Россией, гласит:

“Статья 1 – Надзорные органы

1. Каждая Сторона будет предусматривать наличие одного или нескольких органов, ответственных за обеспечение выполнения мер в своем национальном законодательстве для применения принципов, содержащихся в Главе II и III Конвенции и в настоящем Протоколе.

2. a. В этих целях данные органы будут иметь, в частности, полномочия для проведения расследований и вмешательства, а также полномочия возбуждать судебные дела или привлекать внимание компетентных судебных органов к нарушениям положений внутреннего права, обеспечивающего выполнение принципов, упомянутых в пункте 1 Статьи 1 настоящего Протокола.

b. Все надзорные органы будут рассматривать заявления со стороны любого лица в отношении защиты его/ее прав и основных свобод в связи с обработкой данных личного характера в рамках своей компетенции.

3. Надзорные органы будут выполнять свои функции в условиях полной независимости.

4. Решения надзорных органов, в отношении которых подаются жалобы, могут быть обжалованы в суде ...”

143. Рекомендация Комитета Министров, регулирующая использование персональных данных в деятельности полиции, принятая 17 сентября 1987 года (No. R (87) 15), гласит:

“1.1. Каждое государство-участник должно иметь независимый надзорный орган за пределами полицейского сектора, который должен нести ответственность за обеспечение соблюдения принципов, содержащихся в этой рекомендации ...

2.1. Сбор персональных данных для реализации задач полиции должен ограничиваться теми данными, которые необходимы для предупреждения реальной опасности или подавления конкретного уголовного правонарушения. Любые исключения из этого положения определяются в рамках конкретного национального законодательства.

2.2. Если данные о личности были собраны и хранились без её ведома, и если они не были удалены, ей требуется сообщить, где это практикуется, о хранении информации о личности, как только исчезнет опасность её препятствования деятельности полиции ...

3.1. Насколько это возможно, хранение личных данных для полицейских целей должно быть ограничено хранением точных данных и таких данных, которые необходимы для того, чтобы позволить органам полиции выполнять их законные задачи в рамках национального законодательства, и их обязательства, вытекающие из международного права ...

5.2.i. Передача данных другим государственным органам может быть допустима, только если в конкретном случае:

a. существует чёткое юридическое обязательство, или разрешение, или с разрешения надзорного органа, или если

b. эти данные необходимы получателю, чтобы позволить ему выполнить его законную задачу, и при условии, что цель сбора или обработки, которая будет проведена получателем не является несовместимой с оригинальной обработкой, и что правовые обязательства органа ей не противоречат.

5.2.ii. Кроме того, передача другим государственным органам допустима исключительно, если:

a. передача происходит исключительно в интересах субъекта данных, и либо субъект данных дал согласие, либо обстоятельства дают основания для чёткой презумпции такого согласия, или если

b. передача необходима для того, чтобы предотвратить серьёзную и непосредственную опасность.

5.3.i. Передача данных частным сторонам должна быть допустима только если в конкретном случае существует чёткое юридическое обязательство или разрешение, или с разрешения надзорного органа ...

6.4. Осуществление прав [субъекта данных] на доступ к данным, их исправление или стирание должно быть ограничено лишь в той мере, пока ограничение является необходимым для выполнения законных задач полиции, для защиты субъекта данных или прав и свобод других лиц ...

6.5. Отказ или ограничение в этих правах должно быть обосновано в письменной форме. Отказ в сообщении причин может быть оправдан только в той мере, пока это необходимо для выполнения законной задачи полиции или защиты прав и свобод других лиц.

6.6. Если в доступе отказано, субъект данных должен иметь возможность обратиться в контролирующий орган или другой независимый орган, который должен удостовериться в том, что отказ является обоснованным.

7.1. Должны быть приняты меры для того, чтобы персональные данные, хранящиеся в полицейских целях, были удалены, если они больше не нужны для целей, для которых они хранились.

Для этого внимание должно быть уделено, в частности, следующим критериям: необходимость сохранения данных в свете завершения расследования конкретного дела; окончательное судебное решение, в частности, оправдательный приговор, реабилитация, амнистии; возраст субъекта данных, определённые категории данных.

7.2. Правила, направленные на установление сроков хранения для разных категорий персональных данных, а также регулярные проверки их качества, должны быть установлены по соглашению с надзорным органом либо в соответствии с национальным законодательством.

8. Ответственный орган должен принять все необходимые меры для обеспечения соответствующей физической и логической безопасности данных и предотвращения несанкционированного доступа к ним, их передачи или изменения. Для этого должны быть приняты во внимание различные характеристики файлов и их содержание”.

144. Рекомендация Комитета Министров о защите персональных данных в сфере телекоммуникационных услуг, с особой ссылкой на телефонные услуги, принятая 7 февраля 1995 года (No. R (95) 4), гласит в актуальной на данный момент части:

“2.4. Вмешательство государственных органов в содержание сообщений, в том числе и с использованием прослушивающих или записывающих устройств, или других способов наблюдения или перехвата сообщений, должно проводиться только тогда, когда это предусмотрено законом и является необходимой мерой в демократическом сообществе в интересах:

a. защиты государственной безопасности, общественной безопасности, денежных интересов государства или подавления уголовного преступления;

b. защиты субъекта данных или прав и свобод других лиц.

2.5. В случае вмешательства со стороны публичных властей в содержание сообщений, национальное законодательство должно регулировать:

a. осуществление прав субъекта данных на доступ и устранение;

b. при каких обстоятельствах ответственные государственные органы имеют право отказать в предоставлении информации заинтересованному лицу или задержать её предоставление;

c. хранение или уничтожение таких данных.

Если оператору сети или поставщику услуг поручено государственным органом осуществлять вмешательство, данные, собранные таким образом, должны быть переданы только органу, обозначенному в разрешении на это вмешательство ...”

C. Европейский Союз

145. Резолюция Совета от 17 января 1995 года о законном перехвате телекоммуникаций (96/C 329/01) предусматривает следующее:

“В этом разделе представлены требования правоохранительных органов, касающиеся законного перехвата телекоммуникаций. Эти требования соответствуют национальному законодательству и должны толковаться в соответствии с применимой национальной политикой...

1.3. Правоохранительные органы требуют предоставления входящих и исходящих телекоммуникаций с целевой службой, за исключением любых телекоммуникаций, которые не попадают в сферу действия разрешения на перехват...

2. Правоохранительные органы требуют наличия возможности наблюдения в режиме реального времени на постоянной основе для перехвата телекоммуникаций. Данные, связанные со звонками, также должны быть предоставлены в режиме реального времени. Если данные, связанные со звонком, не могут быть доступны в режиме реального времени, правоохранительные органы требуют, чтобы данные были доступны как можно скорее после окончания звонка.

3. Правоохранительные органы требуют, чтобы сетевые операторы/поставщики услуг предоставили один или несколько интерфейсов, с помощью которых перехваченные сообщения могут передаваться наблюдающему объекту правоохранительного органа. Эти интерфейсы должны быть согласованы органами перехвата и сетевыми операторами/поставщиками услуг. Другие вопросы, связанные с этими интерфейсами, будут обрабатываться в соответствии с принятой практикой в отдельных странах...

5. Правоохранительные органы требуют, чтобы перехват был разработан и внедрён для предотвращения несанкционированного или ненадлежащего использования, и для защиты информации, связанной с перехватом...

5.2. Правоохранительные органы требуют, чтобы сетевые операторы/поставщики услуг обеспечивали передачу сообщений только надзорному органу, указанному в разрешении на перехват...”

146. Вышеуказанные требования были подтверждены и изложены в Резолюции Совета № 9194/01 от 20 июня 2001 года об оперативных потребностях правоохранительных органов в отношении сетей и услуг электросвязи общего пользования.

147. Решение, принятое Судом Юстиции Европейского Союза (СЮЕС) 8 апреля 2014 года в объединённых делах Digital Rights Ireland и Seitinger and Others, провозгласило недействительной Директиву Хранения Данных 2006/24/EC, устанавливающую для поставщиков общедоступных услуг электронной связи или сетей связи общего пользования обязательство сохранять все данные о трафике и местоположении в течение периодов от шести месяцев до двух лет, для обеспечения того, чтобы данные были доступны в целях расследования, выявления и преследования серьёзных преступлений, как это определено каждым государством-участником в его национальном законодательстве. СЮЕС отметил, что, хотя директива не разрешала сохранять содержание сообщения, покрытые ей данные о трафике и местоположении могли позволить сделать очень точные выводы о частной жизни лиц, чьи данные были сохранены. Соответственно, обязательство сохранять эти данные само по себе являлось вмешательством в право на уважение частной жизни и переписки, гарантированное статьёй 7 Хартии основных прав ЕС и право на защиту персональных данных в соответствии со статьёй 8 Хартии. Кроме того, доступ компетентных национальных органов к данным представляет собой дальнейшее вмешательство в эти основные права. СЮЕС также постановил, что вмешательство было особенно серьёзным. Тот факт, что данные были сохранены и в дальнейшем использовались без сообщения об этом абоненту или зарегистрированному пользователю, мог породить в сознании заинтересованных лиц ощущение, что их частная жизнь была предметом постоянного наблюдения. Вмешательство удовлетворяло цели общего интереса, а именно, вносило вклад в борьбу с серьёзной преступностью и терроризмом, и, таким образом, способствовало общественной безопасности. Однако, оно не удовлетворяло требования соразмерности. Во-первых, директива покрывала, обобщённым образом, всех лиц и все средства электронной связи, а также данные о трафике без каких-либо различий, ограничений или исключений, в целях борьбы с серьёзной преступностью. Таким образом, оно повлекло за собой вмешательство в основные права практически всего населения Европы. Оно применялось даже к лицам, в отношении которых ничто не указывало, что их поведение может иметь связь, даже косвенную или удалённую, с серьёзными преступлениями. Во-вторых, директива не содержала основные и процессуальные условия, касающиеся доступа уполномоченных национальных органов к данным и их последующего использования. Просто ссылаясь, в общем порядке, на серьёзные преступления, как это определено каждым государством-участником в его национальном законодательстве, объектива не смогла изложить какой-либо объективный критерий, позволяющий определить, какие правонарушения можно считать достаточно серьёзными для оправдания такого обширного вмешательства в основные права, закреплённые в статьях 7 и 8 Хартии. Прежде всего, доступ уполномоченных национальных органов к сохранённым данным, не зависел от предварительного рассмотрения, проведенного судом или независимым административным органом, чьё решение стремилось ограничить доступ к данным и их использованию случаями крайней необходимости для достижения преследуемой цели. В-третьих, директива требовала, чтобы все данные хранились в течение как минимум шести месяцев, без какого-либо разграничения между категориями данных на основе их возможной полезности для преследуемой цели или в соответствии с заинтересованными лицами. СЮЕС пришёл к выводу, что директива повлекла за собой широкомасштабное и особо серьёзное вмешательство в основные права, закреплённые в статьях 7 и 8 Хартии, и это вмешательство не было точно ограничено положениями, позволяющими гарантировать его применение только в строго необходимых случаях. СЮЕС также отметил, что директива не предусматривала достаточных гарантий с помощью технических и организационных мер, позволяющих обеспечить эффективную защиту сохранённых данных от риска злоупотребления ими, а также от незаконного доступа и использования.

ПРАВО

I. ПРЕДПОЛАГАЕМОЕ НАРУШЕНИЕ СТАТЬИ 8 КОНВЕНЦИИ

148. Заявитель жаловался, что система скрытого перехвата мобильных телефонных сообщений в России не соответствовала требованиям Статьи 8 Конвенции, которая гласит:

“1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.”

A. Приемлемость

149. Правительство заявило, что заявитель не может утверждать, что он стал жертвой предполагаемого нарушения его права на уважение его частной жизни и тайны переписки (см. пункты 152-157 ниже). Кроме того, он не исчерпал внутренние средства правовой защиты (см. пункты 219-226 ниже).

150. Суд считает, что возражения правительства настолько тесно связаны с существом жалобы заявителя, что они должны быть присоединены к существу жалобы.

151. Суд также отметил, что эта жалоба не является явно необоснованной по смыслу статьи 35 § 3 (a) Конвенции. Она не является неприемлемой по любым другим основаниям. Поэтому она должна быть объявлена приемлемой.

B. Существо дела

1. Статус заявителя как жертвы и существование «вмешательства»

(a) Доводы сторон

(i) Правительство

152. Правительство утверждало, что заявитель не мог считаться жертвой предполагаемого нарушения статьи 8 Конвенции, и что не было никакого вмешательства в его права. Он не жаловался на перехват сообщений. Суть его жалобы, поданной в национальные суды и Европейский Суд, в том, что поставщики услуг связи установили специальное оборудование, позволяющее властям проводить оперативно-розыскные мероприятия. По мнению правительства, дело Orange Slovensko, A. S. v. Slovakia ((dec.), no. 43983/02, 24 October 2006) подтвердило, что установка оборудования для перехвата, или даже её финансирование частными компаниями, сама по себе не противоречит Конвенции.

153. Далее правительство утверждало, что статья 34 не может быть использована для подачи заявления по характеру actio popularis, и она не может лечь в основу иска, поданного in abstracto, о том, что закон противоречит Конвенции, (Правительство ссылалось на Aalmoes and 112 Others v. the Netherlands (dec.), no. 16269/02, 25 November 2004). Правительство утверждало, что подход к статусу жертвы, установленный в делах Klass and Others v. Germany (6 September 1978, § 34, Series A no. 28) и Malone v. the United Kingdom (2 August 1984, § 64, Series A no. 82) – в соответствии с которым лицо может, при определённых условиях утверждать, что оно стало жертвой нарушения, произошедшего вследствие самого факта существования секретных мер, или законодательства, разрешающего такие меры, без необходимости утверждать, что такие меры на самом деле применялись к нему или ней – не может быть истолкован так широко, чтобы охватить каждого человека в государстве-ответчике, опасающегося, что спецслужбы могут собирать информацию о нём или ней. Заявитель должен был продемонстрировать, что имела место «обоснованная вероятность», что спецслужбы составили и сохранили информацию о его или её личной жизни (Правительство ссылалось на дела Esbester v. the United Kingdom, no. 18601/91, Commission

DECISION

of 2 April 1993; Redgrave v. the United Kingdom, no. 20271/92, Commission

DECISION

of 1 September 1993; Matthews v. the United Kingdom, no. 28576/95, Commission

DECISION

of 16 October 1996; Halford v. the United Kingdom, 25 June 1997, § 17, Reports of

JUDGMENT

s and

DECISION

s 1997‑III; Weber and Saravia v. Germany (dec.), no. 54934/00, §§ 4-6 and 78, ECHR 2006-XI; and Kennedy v. the United Kingdom, no. 26839/05, §§ 122 and 123, 18 May 2010).

154. Правительство утверждало, что исключения к правилу «обоснованной вероятности» допустимы только по особым причинам. Физическое лицо может заявить о вмешательстве в результате самого факта существования законодательства, допускающего секретные меры надзора, только в исключительных обстоятельствах, с учётом наличия каких-либо средств защиты на национальном уровне, и риска применения к нему или ней тайных мер наблюдения (правительство приводило дело Kennedy, приведенное выше, § 124). По данным правительства, такие особые причины не могут быть установлены в данном случае.

155. Во-первых, не было «обоснованной вероятности» или вообще какого-либо риска того, что заявитель мог быть подвергнут мерам наблюдения, потому что он не подозревался в совершении уголовного преступления. Тот факт, что он был главным редактором издательства, не может служить основанием для перехвата в соответствии с российским законодательством. Правительство утверждало, что телефонные разговоры заявителя никогда не прослушивались. Заявитель не предоставил каких-либо доказательств обратного. Документы, представленные им в национальных судах, касались третьих лиц и не содержали каких-либо доказательств, что его телефон прослушивался.

156. Во-вторых, были доступны средства защиты на национальном уровне, позволяющие оспорить как предполагаемую недостаточность гарантий против злоупотребления в российском законодательстве, так и любые конкретные меры по наблюдению, применявшиеся к лицу. Можно было попросить Конституционный Суд о рассмотрении конституционности Закона об ОРД. Также можно было подать жалобу в Верховный Суд, как это успешно сделал Г-н Н., получивший заключение о незаконности в отношении положения Приказа Министерства Связи № 130 (см. пункт 128 выше). Что касается Приказа № 70, вопреки утверждениям заявителя, он был должным образом опубликован (см. пункт 181 ниже), и таким образом не мог быть оспорен в судах. Лицо, чьи сообщения были перехвачены незаконно, без предварительного судебного разрешения, также могло получить возмещение в гражданском суде. Правительство также ссылалось на решение Верховного Суда от 15 июля 2009 года, которое установило, что установка видеокамеры в офисе заявителя и прослушивание его рабочего телефона было незаконным, так как эти меры наблюдения были проведены без предварительного судебного разрешения (см. также пункты 219-224 ниже). Наконец, российское законодательство предусматривает надзор независимого органа, прокуратуры, за перехватом сообщений.

157. Правительство пришло к выводу, с учётом вышесказанного, что настоящее дело отличается от дела Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria (no. 62540/00, 28 June 2007) в котором Суд отказался применить тест «обоснованной вероятности» из-за отсутствия каких-либо гарантий в отношении незаконного перехвата в Болгарии. Учитывая, что российское законодательство предусматривает надлежащие и достаточные гарантии против злоупотребления в сфере перехвата сообщений, в том числе доступные средства правовой защиты, по мнению правительства, заявитель не мог утверждать о вмешательстве в результате самого факта существования законодательства, допускающего скрытное наблюдение. В отсутствие «обоснованной вероятности» того, что его телефонные переговоры могут прослушиваться, заявитель не мог утверждать, что он стал жертвой предполагаемого нарушения статьи 8 Конвенции.

(ii) Заявитель

158. Заявитель сообщил, что он может утверждать о том, что он стал жертвой нарушения статьи 8, происшедшего вследствие самого факта существования законодательства, допускавшего существование системы тайного перехвата сообщений, без необходимости демонстрировать, что такие тайные меры на самом деле применялись к нему. Существование такого законодательства повлекло за собой угрозу надзора за всеми пользователями телекоммуникационных услуг, и, следовательно, само по себе является вмешательством в осуществление его права в соответствии со статьёй 8. В поддержание своей позиции он полагался на дела Klass and Others (приведенное выше, §§ 34 и 37), Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev (приведенное выше, § 58) и Kennedy (приведенное выше, § 123).

159. Заявитель утверждал, что проверка «обоснованной вероятности» применялась Судом только в тех делах, когда заявитель подозревал о реальном существовании перехвата, в то время, как в делах, касающихся общих жалоб на законодательство и практику разрешения секретных мер наблюдения, применялась проверка «самого существования», установленная в решении по делу Klass and Others (см. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 59, и Kennedy, приведенное выше, §§ 122 и 123, с дальнейшими ссылками). В деле Liberty and Others v. the United Kingdom (no. 58243/00, §§ 56 и 57, 1 July 2008), Суд установил, что существование полномочий, разрешающих властям перехватывать сообщения, представляло собой вмешательство в права заявителей, предусмотренные статьёй 8, так как они являлись лицами, к которым эти полномочия могли применяться. В деле Kennedy (приведенное выше, § 124) было подробно описано, что эта проверка должна включать оценку наличия каких-либо средств защиты на национальном уровне и риска применения тайных мер наблюдения к заявителю. Наконец, в деле Mersch and Others v. Luxemburg (nos. 10439/83 и др., решение Комиссии от 10 мая 1985) Комиссия установила, что в тех случаях, когда власти не имели никакого обязательства по уведомлению заинтересованных лиц о мерах наблюдения, которым они были подвергнуты, заявители могли утверждать, что стали «жертвами» нарушения Конвенции в связи с самим существованием законодательства о тайном наблюдении, даже если они не могли утверждать, в поддержку своих заявок, что они были подвергнуты реальным мерам наблюдения.

160. Заявитель утверждал, что он мог считаться жертвой нарушения статьи 8, по причине самого существования законодательства о тайном наблюдении, а также по причине его личной ситуации. Закон об ОРД, вместе с законом ФСБ, Законом о связи и приказами, принятыми Министерством Связи, такими, как Приказ № 70, разрешал службам безопасности перехватывать с помощью технических средств сообщения любого лица без предварительного получения судебного разрешения на перехват. В частности, службы безопасности не были обязаны показывать разрешение на перехват какому-либо лицу, в том числе поставщикам услуг связи. Таким образом, оспариваемое законодательство разрешало веерный перехват сообщений.

161. В российском законодательстве не существовало правовых средств защиты, позволяющих оспорить это законодательство. Таким образом, что касается возможности оспорить Приказ № 70, заявитель ссылался на решение Верховного Суда от 25 сентября 2000 года по жалобе г-на Н. (см. пункт 128 выше), установившее, что приказ носил технический, а не юридический характер, и поэтому не подлежал официальной публикации. Он также представил копию решения Высшего Арбитражного Суда от 24 мая 2010 года, установившего, что приказы Министерства Связи, требующие, чтобы поставщики услуг связи установили оборудование, позволяющее властям проводить оперативно-розыскные мероприятия, не подлежали судебному рассмотрению в арбитражных судах. Внутренние разбирательства, возбуждённые заявителем. Показали, что Приказ № 70 не мог быть эффективно оспорен в российских судах. Кроме того, что касается Закона об ОРД, Конституционный Суд уже рассматривал его конституционность в ряде случаев и обнаружил, что он не противоречил Конституции. Наконец, что касается возможности оспорить отдельные меры наблюдения, заявитель утверждал, что заинтересованное лицо не было уведомлено о перехвате, если перехватываемый материал не использовался в уголовном судопроизводстве против него. В случае отсутствия уведомления внутренние средства правовой защиты были неэффективными (см. также пункт 217 ниже).

162. Что касается его личной ситуации, заявитель утверждал, что он был журналистом и председателем Санкт-Петербургского отделения Фонда Защиты Гласности, который контролировал состояние свободы СМИ и оказывал юридическую поддержку журналистам, чьи профессиональные права были нарушены (см. пункт 8 выше). Поэтому его сообщения обладали повышенным риском перехвата. Заявитель ссылался в этой связи на фундаментальную важность защиты источников журналистов, подчёркнутой решением Большой Палаты по делу Sanoma Uitgevers B.V. v. the Netherlands ([GC], no. 38224/03, § 50, 14 September 2010).

(b) Оценка Суда

163. Суд отмечает, что заявитель в данном случае утверждает, что имело место вмешательство в его права в результате простого существования законодательства, допускающего скрытый перехват мобильных телефонных переговоров и риск подвергнуться мерам перехвата, а не в результате каких-либо конкретных мер по перехвату, применённых к нему.

(i) Изложение прецедентного права Суда

164. Суд также последовательно придерживается мнения в своём прецедентном праве, что Конвенция не предусматривает учреждения actio popularis, и что обычно её задача состоит не в пересмотре соответствующего законодательства и практики in abstracto, но в определении того, вызывало ли их применение или воздействие на заявителя нарушение Конвенции (см., среди прочих, N.C. v. Italy [GC], no. 24952/94, § 56, ECHR 2002‑X; Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 26, 9 November 2006; and Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania [GC], no. 47848/08, § 101, ECHR 2014). Соответственно, для того, чтобы иметь возможность подать заявление в соответствии со статьёй 34, лицо должно быть в состоянии показать «прямое воздействие» оспариваемой меры на него или неё. Это необходимо для приведения механизма защиты Конвенции в движение, хотя этот критерий не должен применяться жёстким, механическим и негибким образом на протяжении всего разбирательства (см. Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu, приведенное выше, § 96).

165. Таким образом, Суд разрешил общее обжалование соответствующего законодательного режима в сфере мер тайного наблюдения и важности обеспечения эффективного контроля и надзора за ними. В деле Klass and Others v. Germany Суд постановил, что человек может, при определённых условиях, утверждать, что стал жертвой нарушения, происшедшего вследствие самого факта существования тайных мер, или законодательства, допускающего тайные меры, без необходимости утверждать, что такие меры на самом деле применялись к нему. Соответствующие условия должны были быть определены в каждом конкретном случае, в соответствии с правом или правами Конвенции, которые, предположительно, были нарушены, негласным характером оспариваемых мер и связью между заявителем и этими мерами (см. Klass and Others, приведенное выше, § 34). Суд объяснил причины своего подхода следующим:

“36. Суд отмечает, что когда государство вводит меры тайного наблюдения, существование которых остаётся неизвестным для лиц, за которыми ведётся наблюдение, с эффектом того, что наблюдение остаётся неоспоримым, статья 8 может в значительной степени сводиться к недействительности. В такой ситуации с лицом могут обходиться в манере, противоречащей статье 8, его даже могут лишить права, обеспеченного этой статьёй, без его ведома, и, таким образом, возможности воспользоваться средствами правовой защиты на национальном уровне или в органах Конвенции ...

Суд считает недопустимым то, что обеспечение осуществления права, гарантированного Конвенцией, может быть, таким образом, отменено с помощью простого факта того, что человек не знает о её нарушении. Право на обращение к Комиссии для лиц, потенциально затронутых тайным наблюдением, истекает из статьи 25 [в данный момент – статья 34], так как в противном случае статья 8 рискует быть аннулирована.

37. Что касается фактов конкретного дела, Суд отмечает, что оспариваемое законодательство устанавливает систему наблюдения, при которой почтовые сообщения и телекоммуникации всех лиц в Федеративной Республике Германии потенциально могут просматриваться без их ведома, если не имела место какая-либо неосторожность или последующее уведомление в обстоятельствах, изложенных в постановлении Федерального Конституционного Суда ... В этом смысле оспариваемое законодательство прямо затрагивает всех пользователей или потенциальных пользователей почтовых и телекоммуникационных услуг в Федеративной Республике Германии. Кроме того, как справедливо указали делегаты, эта угроза наблюдения сама по себе может нарушать свободную связь с помощью почтовых и телекоммуникационных услуг, таким образом представляя для всех пользователей или потенциальных пользователей прямое вмешательство в право, гарантированное статьёй 8 ...

38. Принимая во внимания конкретные обстоятельства данного дела, Суд пришёл к выводу, что каждый из заявителей имеет право «утверждать», что стал жертвой нарушения Конвенции, даже если он не в состоянии утверждать, в поддержку своего заявления, что был подвергнут конкретной мере наблюдения. Вопрос о том, были ли заявители действительно жертвами какого-либо нарушения Конвенции, предполагает определение того, не противоречит ли само по себе оспариваемое законодательство положениям Конвенции ...”

166. Следом за делом Klass and Others прецедентное право органов Конвенции разработало два параллельных подхода к статусу жертвы в делах, связанных с тайным наблюдением.

167. В нескольких случаях Комиссия и Суд постановили, что проверка в деле Klass and Others не может быть истолкована настолько широко, чтобы охватить каждого человека в государстве-ответчике, опасающегося, что службы безопасности могут собирать информацию о нём или ней. Однако, нельзя было ожидать, что заявитель сможет доказать, что информация о его или её личной жизни была составлена и сохранена. В сфере тайных мер было достаточно установления существования практики, разрешающей тайное наблюдение, и наличия обоснованной вероятности того, что службы безопасности составляли и сохраняли информацию о его или её личной жизни (см. Esbester, приведенное выше; Redgrave, приведенное выше; Christie v. the United Kingdom, no. 21482/93, Commission

DECISION

of 27 June 1994; Matthews, приведенное выше; Halford, приведенное выше, §§ 47 и 55‑57; и Iliya Stefanov v. Bulgaria, no. 65755/01, §§ 49 и 50, 22 May 2008). Во всех вышеуказанных делах заявители утверждали о фактическом перехвате их сообщений. В некоторых из них они также сделали общие жалобы в отношении законодательства и практики, допускающей тайные меры надзора (см. Esbester, Redgrave, Matthews, и Christie, приведенные выше).

168. В других случаях Суд повторил подход в деле Klass and Others, что само существование законов и практики, допускающей и устанавливающей систему тайного наблюдения за сообщениями, влечёт за собой угрозу наблюдения для всех, к кому это законодательство может применяться. Эта угроза обязательно влияет на свободу связи между пользователями телекоммуникационных услуг, и таким образом, сама по себе является вмешательством в осуществление прав заявителей в соответствии со статьёй 8, независимо от каких-либо фактически принятых против них мер (см. Malone, приведенное выше, § 64; Weber and Saravia, приведенное выше, § 78; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, §§ 58, 59 и 69; Liberty and Others, приведенное выше, §§ 56 и 57; и Iordachi and Others v. Moldova, no. 25198/02, §§ 30-35, 10 February 2009). Во всех вышеперечисленных делах заявители сделали общие жалобы в отношении законодательства и практики, допускающей тайные меры надзора. В некоторых из них заявители также утверждали о фактическом перехвате их сообщений (см. Malone, приведенное выше, § 62; и Liberty and Others, приведенное выше, §§ 41 и 42).

169. Наконец, в своём последнем деле по этой теме, Kennedy v. the United Kingdom, Суд постановил, что не стоит упускать из виду особые причины, оправдывающие отход Суда в случаях, касающихся тайных мер, от его общего подхода, отрицающего право лиц на оспаривание закона in abstracto. Основная причина была в том, чтобы гарантировать, что секретность таких мер не приведёт к их неоспоримости и к их исчезновению из сферы наблюдения национальных судебных органов и Суда. Для того, чтобы оценить, в каждом конкретном случае, может ли человек утверждать о вмешательстве в результате самого существования законодательства, допускающего тайные меры наблюдения, Суд должен учитывать наличие каких-либо средств правовой защиты на национальном уровне, и риск применения к нему или ней тайных мер наблюдения. Там, где нет возможности оспорить предполагаемое применение тайных мер наблюдения на национальном уровне, широко распространённое подозрение и озабоченность среди широкой общественности в отношении того, что полномочиями по тайному наблюдению могут злоупотреблять, не может считаться необоснованной. В таких случаях, даже когда фактический риск наблюдения низок, существует большая потребность в проверке Судом (см. Kennedy, приведенное выше, § 124).

(ii) Гармонизация подхода, который необходимо предпринять

170. Суд считает, на этом фоне, что необходимо уточнить условия, при которых заявитель может утверждать, что является жертвой нарушения статьи 8 без необходимости утверждать, что тайные меры наблюдения фактически применялись к нему, так что должен быть принят равномерный и предсказуемый подход.

171. По мнению Суда, подход в деле Kennedy лучше всего приспособлен к необходимости обеспечения того, чтобы секретность мер наблюдения не приводила к их неоспоримости и к их исчезновению из сферы наблюдения национальных судебных органов и Суда. Соответственно, Суд признаёт, что заявитель может утверждать, что стал жертвой нарушения, происшедшего вследствие самого факта существования тайных мер наблюдения, или законодательства, разрешающего тайные меры наблюдения, если выполняются следующие условия. Во-первых, Суд примет во внимание объём законодательства, разрешающего тайные меры наблюдения, оценив то, может ли заявитель вообще быть затронутым им, потому что он или она принадлежит к группе лиц, на которую нацелено оспариваемое законодательство, или потому что законодательство прямо затрагивает всех пользователей услуг связи за счёт введения системы, при которой сообщения любого человека могут быть перехвачены. Во-вторых, Суд примет во внимание наличие средств правовой защиты на национальном уровне, и отрегулирует степень тщательности рассмотрения в соответствии с эффективностью таких средств. Как Суд подчеркнул в деле Kennedy, когда внутренняя система не обеспечивает эффективные средства правовой защиты человеку, который подозревает, что его или её подвергли тайным мерам наблюдения, широко распространённое подозрение и озабоченность среди широкой общественности в отношении того, что полномочиями по тайному наблюдению могут злоупотреблять, не могут считаться необоснованными (см. Kennedy, приведенное выше, §124). В таких обстоятельствах угроза наблюдения сама по себе может ограничить свободное общение с помощью почтовых и телекоммуникационных услуг, таким образом, составляя для всех пользователей или потенциальных пользователей прямое вмешательство в право, гарантированное статьёй 8. Таким образом, существует большая потребность в проверке Судом, и исключение из правила, не дающего лицам права оспорить закон in abstracto, оправдано. В таких случаях человек не обязан демонстрировать существование какого-либо риска того, что к нему применяются тайные меры наблюдения. Напротив, если национальная система обеспечивает эффективные средства правовой защиты, широко распространённые подозрения в злоупотреблении труднее оправдать. В таких случаях человек может утверждать, что стал жертвой нарушения, происшедшего вследствие самого факта существования тайных мер или законодательства, допускающего тайные меры, только если он способен доказать, что из-за его личной ситуации он потенциально рискует быть подвергнутым таким мерам.

172. Подход в деле Kennedy, следовательно, обеспечивает Суду необходимую степень гибкости, позволяющую справиться с различными ситуациями, которые могут возникнуть в контексте тайного наблюдения, принимая во внимание специфику правовых систем в государствах-участниках, а именно – доступные средства правовой защиты, а также разные личные ситуации заявителей.

(iii) Применение к настоящему делу

173. Тот факт, что мобильные телефонные сообщения покрываются понятиями «частная жизнь» и «переписка» в статье 8 § 1, не оспаривается (см., например, Liberty and Others, приведенное выше, § 56).

174. Суд отмечает, что заявитель в данном деле утверждает, что имело место вмешательство в его права в результате самого факта существования законодательства, допускающего тайные меры наблюдения, а также риска быть подвергнутым таким мерам, а не в результате применения к нему каких-либо конкретных мер.

175. Суд отмечает, что оспариваемое законодательство устанавливает систему тайного наблюдения, при которой мобильные телефонные переговоры любого человека, пользующегося услугами мобильной телефонной связи, могут быть перехвачены без его ведома. В этом смысле законодательство, о котором идёт речь, напрямую влияет на всех пользователей телефонной связи.

176. Кроме того, по причинам, указанным ниже (см. пункты 286-300) российское законодательство не предусматривает эффективных средств правовой защиты для человека, который подозревает, что его или её подвергли тайному наблюдению.

177. В связи с вышеуказанным выводом заявитель не обязан демонстрировать, что из-за его личной ситуации он рискует быть подвергнутым тайному наблюдению.

178. Принимая во внимание тайный характер мер наблюдения, предусмотренных оспариваемым законодательством, широкую сферу их применения, влияющую на всех пользователей мобильной телефонной связи, а также отсутствие эффективных средств, позволяющих оспорить предполагаемое применение тайных мер наблюдения на национальном уровне, Суд считает рассмотрение соответствующего законодательства in abstracto оправданным.

179. Таким образом, Суд считает, что заявитель имеет право утверждать, что стал жертвой нарушения Конвенции, хотя он не может утверждать, что был подвергнут конкретной мере наблюдения, в поддержку своего заявления. По этим же причинам само существование оспариваемого законодательства составляет вмешательство в осуществление его права в соответствии со статьёй 8. Таким образом, Суд отклоняет возражения правительства относительно отсутствия у заявителя статуса жертвы.

2. Оправдание вмешательства

(a) Доводы сторон

(i) Доступность внутреннего законодательства

180. Заявитель утверждал, что дополнения к Приказу № 70, описывающие технические требования к оборудованию, которое должно быть установлено поставщиками услуг связи, не были официально опубликованы и не были доступны общественности. По мнению заявителя, в той мере, пока они определяли полномочия правоохранительных органов в отношении тайного наблюдения, они влияли на права граждан, и, следовательно, должны были быть опубликованы. Тот факт, что заявителю в конечном итоге был предоставлен доступ к дополнениям в ходе национального судопроизводства, не может восполнить факт отсутствия официальной публикации (он ссылался на дело Kasymakhunov and Saybatalov v. Russia, nos. 26261/05 и 26377/06, § 92, 14 March 2013). Граждане не должны быть обязанными вести судебные разбирательства для получения доступа к правилам, применимым к ним. Суд уже установил, что было необходимо иметь чёткие, подробные и доступные правила по применению тайных мер надзора (Shimovolos v. Russia, no. 30194/09, § 68, 21 June 2011).

181. Правительство утверждало, что Приказ № 70 носит технический характер, и поэтому не подлежит официальной публикации. Он был опубликован в специализированном журнале, «Связьинформ», в выпуске №6 от 1999 года. Он также был доступен в правовой базе данных интернета «КонсультантПлюс», и был доступен бесплатно. Заявитель представил копию Приказа с дополнениями в Суде, что показало, что он мог возможность получить доступ к нему. Следовательно, внутренний закон был доступен.

(ii) Сфера применения секретных мер наблюдения

182. Заявитель утверждал, что Суд уже установил, что Закон об ОРД не соответствовал требованию «предсказуемости», так как дискреционные полномочия властей в отношении приказа об «оперативном эксперименте», включающего запись частных переговоров с помощью передающего устройства радиосвязи не подлежат каким-либо условиям, а объём и способ их осуществления не был определён (см. Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 80, 10 March 2009). Данное дело было похоже на дело Bykov. В частности, в российском законодательстве не были чётко определены категории лиц, которые могли быть подвергнуты мерам перехвата. В частности, меры по наблюдению использовались не только по отношению к лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении уголовных преступлений. Прослушиваться могли сообщения любого человека, обладавшего информацией об уголовном преступлении. Кроме того, перехват не ограничивался серьёзными и особо серьёзными преступлениями. Российское законодательство допускало меры по перехвату в отношении преступлений средней тяжести, таких, как, например, карманные кражи.

183. Правительство утверждало, что перехват сообщений может быть произведен только после получения информации о том, что уголовное преступление было совершено, продолжалось или планировалось; в отношении лиц, состоящих в сговоре для совершения, совершающих или совершивших уголовное преступление; или в отношении событий или мероприятий, создающих угрозу для военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Конституционный Суд постановил в своём постановлении от 14 июля 1998 года, что сбор информации о личной жизни человека был допустим только с целью предупреждения, выявления и расследования уголовных преступлений или с иными законными целями, перечисленными в Законе об ОРД.

184. Только преступления средней тяжести, серьёзные и особо серьёзные преступления могут привести к приказу о перехвате, и только лица, подозреваемые в совершении таких преступлений или способные обладать информацией о таких преступлениях, могут быть подвергнуты мерам по перехвату. В связи с этим правительство утверждало, что Суд уже установил, что меры по наблюдению в отношении лица, не подозреваемого в совершении какого-либо преступления, могут быть оправданы в соответствии с Конвенцией (см. Greuter v. the Netherlands (dec.), no. 40045/98, 19 March 2002).

185. Кроме того, в отношении перехвата с целью защиты национальной безопасности, правительство утверждало, что требование о «предсказуемости» закона не распространялось настолько широко, чтобы заставить государства принять правовые положения, перечисляющие в подробностях все действия, способные привести к принятию решения о подвергании человека наблюдению из соображений «национальной безопасности» (см. Kennedy, приведенное выше, § 159).

(iii) Продолжительность тайных мер наблюдения

186. Заявитель утверждал, что в Законе об ОРД не объяснялось, при каких обстоятельствах перехват может быть продлён на срок, превышающий шесть месяцев. Также в нём не установлена максимальная продолжительность мер по перехвату.

187. Правительство заявило, что в соответствии с российским законодательством перехват может быть разрешён судьёй на срок до шести месяцев, и может быть продлён при необходимости. Он должен быть прекращён при прекращении расследования. Правительство утверждало, что было разумным оставить продолжительность перехвата на усмотрение национальных властей, с учётом сложности и продолжительности расследования в каждом конкретном случае (см. Kennedy, приведенное выше). Правительство также ссылалось на дело Van Pelt v. the Netherlands (no. 20555/92, Commission

DECISION

of 6 April 1994), в котором Комиссия установила, что прослушивание телефона заявителя в течение почти двух лет не нарушало Конвенцию.

(iv) Процедуры, которым необходимо следовать для хранения, доступа, рассмотрения, использования, передачи и уничтожения перехваченных данных

188. Заявитель также утверждал, что Закон об ОРД не уточнил процедуры, которым необходимо следовать для изучения, хранения, доступа или использования перехваченных данных, или меры предосторожности, которые необходимо соблюдать при передаче данных другим сторонам. Он предусматривал, что данные должны быть уничтожены в течение шести месяцев, если эти данные не нужны в интересах службы или правосудия. Однако, не существовало определения того, что является «интересами службы или правосудия». Российское законодательство также дало судье первой инстанции полную свободу хранить или уничтожать данные, используемые в качестве доказательств, после окончания судебного разбирательства.

189. Правительство утверждало, что Закон об ОРД требует, чтобы записи перехваченных сообщений хранились в условиях, исключающих любой риск их прослушивания или копирования посторонними лицами. Судебное решение, разрешающее перехват сообщений, материалы, послужившие основой для этого решения, и данные, собранные в результате перехвата, составляли государственную тайну, и должны были находиться в исключительном владении государственного органа, выполнявшего перехват. Если было необходимо передать данные следователю, прокурору или суду, они могли быть рассекречены главами агентств, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Разрешения на перехват были рассекречены судами, которые их издавали. Порядок передачи данных, собранных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, уполномоченным следственным органам или суду, был установлен Приказом Министерства Внутренних Дел от 27 сентября 2013 года (см. пункт 58 выше).

190. Данные, собранные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, должны были храниться в течение одного года, после чего уничтожались, если они не были нужны в интересах службы или правосудия. Записи должны были храниться в течение шести месяцев, после чего уничтожались. Поэтому российское законодательство было предсказуемым и содержало достаточные гарантии.

(v) Разрешение тайных мер наблюдения

(α) Заявитель

191. Заявитель утверждал, что хотя национальное законодательство требовало предварительное судебное разрешение перехвата, процедура получения разрешения не обеспечивала достаточных гарантий против злоупотребления. Во-первых, в экстренных случаях сообщения могут быть перехвачены без судебного разрешения в течение срока, не превышающего сорока восьми часов. Во-вторых, в отличие от УПК, Закон об ОРД не предусматривал наличие требований, касающихся содержания разрешения на перехват. В частности, он не требовал, чтобы субъект перехвата чётко указывался в разрешении по имени, телефонному номеру или адресу (см., в противоположность этому, законодательства Великобритании и Болгарии, воспроизведённые в деле Kennedy, приведенном выше, §§ 41 и 160; и Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 13). Также национальное законодательство не требовало, чтобы в разрешении было указано, какие сообщения или типы связи должны быть записаны, для того, чтобы ограничить свободу действий правоохранительных органов, с целью определения сферы мер наблюдения. Российское законодательство не установило какие-либо особые правила для наблюдения в сложных ситуациях, например, когда на кону конфиденциальность журналистских источников или в случаях, когда наблюдение касалось льготной связи между адвокатом и клиентом.

192. Заявитель также утверждал, что российское законодательство не налагало на судью каких-либо требований о проверке существования «обоснованного подозрения» в отношении лица, или применения проверки на «необходимость» и «соразмерность». Запрашивающие власти не были обязаны прикладывать какие-либо вспомогательные материалы к запросам о перехвате. Кроме того, Закон об ОРД отчётливо запрещал передачу судье определённых материалов – содержащих информацию о тайных агентах и информаторах полиции, или об организации и тактике оперативно-розыскных мероприятий – таким образом лишая судью возможности эффективно проверить существование такого «обоснованного подозрения». Российское законодательство не требовало, чтобы судья должен был разрешать перехват только при невозможности достижения законных целей другими, менее навязчивыми методами.

193. В поддержку своего утверждения о том, что судьи не проверяют наличие «обоснованного подозрения» в отношении заинтересованного лица и не применяют проверку на «необходимость» и «соразмерность», заявитель представил копии аналитических записей, изданных тремя Районными Судами в разных регионах России (Тамбовской области, Тульской области и республике Дагестан). Суды изложили своё прецедентное право, касающееся оперативно-розыскных мероприятий, связанных с вмешательством в конфиденциальность сообщений или неприкосновенность жилища на период с 2010 по 2013 год. Один из судов отметил, что он отказывал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, если оно не появлялось в списке оперативно-розыскных мероприятий в Законе об ОРД, если запрос на разрешение не был подписан уполномоченным должностным лицом или не был обоснован, или если дело подпадало под законодательные ограничения на использование этого мероприятия (например, в связи со статусом человека или характером преступления). Разрешение предоставлялось, если все вышеперечисленные условия были соблюдены. Другой суд заявил, что в разрешении может быть также отказано, если запрос был недостаточно обоснован, то есть, если он не содержал достаточной информации, позволяющей судье убедиться, что мера была законной и оправданной. Третий суд заявил, что предоставлял разрешение по требованию правоохранительных органов. Он никогда не отвечал отказом на запрос о разрешении. Все три суда считали, что запрос был достаточно обоснован, если он ссылался на существование информации, перечисленной в разделе 8(2) Закона об ОРД (см. пункт 31 выше). Один из судов отметил, что вспомогательные материалы никогда не прикреплялись к запросам о разрешении; другой суд отметил, что некоторые, но не все, запросы сопровождались вспомогательными материалами, в то время, как третий суд заявил, что все запросы сопровождались вспомогательными материалами. Во всех трёх судах судьи ни разу не просили правоохранительные органы предоставить дополнительные вспомогательные материалы, такие, как материалы, подтверждающие основания для перехвата, или доказывающие, что телефонные номера, которые должны были быть прослушаны, принадлежали заинтересованным лицам. Два суда предоставляли разрешение на перехват в отношении неустановленных лиц, один из них уточнял, что такое разрешение касалось только сбора данных из технических каналов связи. В таких разрешениях не упоминались конкретные лица или телефонные номера, которые должны были быть прослушаны, но разрешался перехват всех телефонных сообщений в области, в которой было совершено уголовное правонарушение. Один суд ни разу не предоставлял такие разрешения. Два суда отметили, что в разрешениях всегда указывался срок, на который перехват был разрешён, в то время, как один суд заявлял, что продолжительность перехвата не была указана в изданных им разрешениях. Наконец, ни один из трёх судов не рассматривал какие-либо жалобы от лиц, чьи сообщения были перехвачены.

194. Заявитель также предоставил официальную статистику Верховного Суда за период с 2009 по 2013 год. Из этих статистических данных было видно, что в 2009 году российские суды удовлетворили 130,083 из 132,821 запросов в соответствии с УПК и 245,645 из 246,228 запросов в соответствии с Законом об ОРД (99%). В 2010 году суды удовлетворили 136,953 из 140,372 запросов о перехвате в соответствии с УПК и 276,682 из 284,137 запросов в соответствии с Законом об ОРД. В 2011 году суды удовлетворили 140,047 из 144,762 запросов о перехвате в соответствии с УПК и 326,105 из 329,415 запросов в соответствии с Законом об ОРД. В 2012 году они удовлетворили 156,751 из 163,469 запросов о перехвате в соответствии с УПК (95%) и 372,744 из 376,368 запросов в соответствии с Законом об ОРД (99%). В 2013 году суды удовлетворили 178,149 из 189,741 запросов о перехвате, поданных в соответствии с УПК (93%) и 416,045 из 420,242 запросов о перехвате, поданных в соответствии с Законом об ОРД (99%). Заявитель обратил внимание Суда на то, что количество разрешений перехвата выросло почти в два раза в период с 2009 по 2013 год. Он также утверждал, что высокий процент выданных разрешений показывал, что судьи не проверяли существование «обоснованного подозрения» и не осуществляли тщательную и строгую проверку. В результате перехват был приказан в отношении огромного количества людей в ситуациях, когда информацию можно было получить менее навязчивыми методами.

195. Заявитель заключил из вышеизложенного, что процедура разрешения была неполноценной и была не в состоянии ограничить использование тайных мер наблюдения до уровня, необходимого в демократическом обществе.

196. Что касается защиты от несанкционированного перехвата, заявитель утверждал, что, в соответствии с национальным законодательством, правоохранительные органы не были обязаны предъявлять судебное разрешение поставщику услуг связи до получения доступа к сообщениям человека. Все судебные разрешения являлись засекреченными документами, находившимися в исключительном владении правоохранительных органов. Обязательство о направлении разрешения на перехват поставщику услуг связи было упомянуто только один раз в российском законодательстве в связи с отслеживанием данных, имеющих отношение к связи в соответствии с УПК (см. пункт 48 выше). Оборудование, установленное поставщиками услуг связи в соответствии с Приказами, изданными Министерством Связи, в частности, в связи с неопубликованными дополнениями к Приказу № 70, обеспечивало правоохранительным органам прямой и неограниченный доступ ко всем мобильным телефонным переговорам всех пользователей. Поставщики услуг связи также были обязаны в соответствии с Приказом № 538 создавать базы данных, хранящие в течение трёх лет информацию о всех абонентах и предоставляемых им услугах. Спецслужбы обладали прямым удалённым доступом к таким базам данных. Таким образом, манера, в которой система тайного наблюдения действовала, давала службам безопасности и полиции технические средства, позволяющие обойти процедуру разрешения и перехватывать любые сообщения без предварительного судебного разрешения. Необходимость получения предварительного судебного разрешения, таким образом, возникала только в случаях, когда перехваченные данные должны были использоваться в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве.

197. Заявитель представил документы, свидетельствующие, по его мнению, что сотрудники правоохранительных органов незаконно перехватывали телефонные сообщения без предварительного судебного разрешения, и разглашали записи посторонним лицам. Например, он представил распечатки из интернета, содержащие стенограммы частных телефонных разговоров политиков. Он также предоставил новостные статьи, описывающие уголовные разбирательства против нескольких высокопоставленных офицеров из технического отдела полиции. Офицеры подозревались в незаконном перехвате частных сообщений политиков и бизнесменов в обмен на взятки от их политических или деловых конкурентов. Новостные статьи ссылались на утверждения свидетелей о том, что перехват сообщений в обмен на взятки был распространённой практикой, и что кто угодно может купить у полиции стенограмму телефонных разговоров другого лица.

(β) Правительство

198. Правительство утверждало, что любое прослушивание телефонных и иных сообщений должно быть санкционировано судом. Суд принял решение на основе мотивированного запроса от правоохранительного органа. Запрашиваемый орган был обязан оправдать необходимость меры по перехвату. Для выполнения обязательства по доказательству, запрашивающий орган приложил к запросу все соответствующие вспомогательные материалы, кроме материалов, содержащих информацию о тайных агентах или информаторах полиции, или об организации и тактике оперативно-розыскных мероприятий. Это исключение было оправдано необходимостью обеспечить безопасность и защиту тайных агентов и информаторов полиции и членов их семей, и, таким образом, соответствовало требованиям Конвенции.

199. Правительство также ссылалось на постановление Пленума Верховного Суда от 27 июня 2013 года, которое объяснило нижестоящим судам, что любые ограничения прав и свобод человека должны быть установлены законом и являться необходимыми в демократичном обществе, то есть, соразмерными законным целям. Судам было поручено полагаться на установленные факты, проверять наличие соответствующих и достаточных причин для оправдания ограничения прав человека и соблюдать баланс между интересами лица, чьи права были нарушены, и интересами других лиц, государства и общества. Закон об ОРД отчётливо требовал, чтобы суды давали основания для принятия решения о разрешении перехвата. В соответствии с решением Конституционного Суда от 8 февраля 2007 года (см. Пункт 42 выше), разрешение перехвата должно ссылаться на конкретные основания для подозрения лица, в отношении которого была запрошена оперативно-розыскная деятельность, в совершении уголовного преступления, или в действиях, подвергающих опасности национальную, военную, экономическую или экологическую безопасность. В своём решении от 2 октября 2003 года (см. пункт 41 выше) Конституционный Суд также постановил, что судьи были обязаны изучать представляемые им материалы тщательно и внимательно.

200. По данным правительства, на практике, в каждом разрешении на перехват указывался государственный орган, который отвечал за выполнение перехвата, основания для проведения мер наблюдения и причины, по которым они были необходимы, ссылка на применимые правовые положения, лицо, чьи сообщения должны были быть перехвачены, основания подозревать причастность этого лица к совершению конкретного уголовного преступления, телефонный номер или IMEI-код этого лица, период времени, в течение которого действует разрешение, и другая необходимая информация. В исключительных обстоятельствах допускался перехват сообщений неустановленных лиц. Как правило, в таких случаях судья разрешал сбор данных из технических каналов связи с целью выявления лиц, присутствовавших в определённое время в том месте, где было совершено уголовное преступление. Эта практика была совместима с принципами, установленными прецедентным правом Суда, так как в таких случаях в разрешении на перехват указывались конкретные помещения (места), как помещения (места), в отношении которых был разрешён перехват (правительство ссылалось на дело Kennedy, приведенное выше).

201. Российское законодательство допускало перехват сообщений без предварительного судебного разрешения в случаях, не терпящих отлагательства. Судья должен был быть проинформирован о любом таком случае в течение двадцати четырёх часов, и судебное разрешение для продолжения перехвата должно было быть получено в течение сорока восьми часов. По данным правительства, судья должен был рассмотреть законность такого перехвата даже в тех случаях, когда тот уже был прекращён. Правительство ссылалось на решение по апелляции от 13 декабря 2013 года в рамках уголовного дела, в котором Верховный Суд признал неприемлемыми в качестве доказательства записи телефонных разговоров, полученные в рамках срочной процедуры без предварительного судебного разрешения. Верховный Суд постановил, что хотя судья был проинформирован о перехвате, судебное решение о его законности и необходимости не было принято.

(vi) Надзор за осуществлением тайных мер наблюдения

(α) Заявитель

202. Что касается надзора за перехватом, заявитель утверждал, в начале, что в России эффективность любого надзора подрывается отсутствием обязательств органов, осуществляющих перехват, по ведению учёта выполняемого ими перехвата. Кроме того, Приказ № 70 отчётливо предусматривает, что информация о перехвате не может быть зарегистрирована или записана.

203. Заявитель также утверждал, что в России ни судья, давший разрешение на перехват, ни какое-либо иное независимое должностное лицо, обладающее квалификацией для занятия должности судьи, не обладает полномочиями для контроля над его реализацией, и, в частности, для рассмотрения того, остаётся ли наблюдение в рамках, обозначенных разрешением на перехват, и соблюдаются ли различные требования, содержащиеся в национальном законодательстве.

204. Внутреннее законодательство не устанавливает каких-либо процедур по надзору президентом, парламентом и правительством за перехватом. Они точно не обладали полномочиями по надзору за осуществлением мер по перехвату в конкретных случаях.

205. Что касается надзора со стороны Генеральной Прокуратуры и компетентных прокуроров более низкого уровня, они не могли считаться независимыми из-за их положения в системе уголовного правосудия и их позиции как прокуроров. В частности, прокуроры давали своё согласие на все запросы о перехвате, поданные следователями в рамках уголовного судопроизводства, и принимали участие в связанных судебных слушаниях. После этого они могли использовать данные, полученные в результате перехвата, в рамках своих функций прокуратуры, в частности, представляя их в качестве доказательств в ходе судебного разбирательства. Следовательно, имел место конфликт интересов с прокурором, исполняющим двойную функцию стороны по уголовному делу, и органа, контролирующего перехват.

206. Заявитель также утверждал, что надзорные функции прокуроров были ограничены, потому что некоторые материалы, в частности, те, в которых раскрываются личности тайных агентов или тактика, методы или средства, используемые спецслужбами, находятся вне сферы их контроля. Надзорные полномочия прокуратуры были также ограничены в области контрразведки, где проверки могут быть проведены только после индивидуальной жалобы. Учитывая секретность мер по перехвату и отсутствие какого-либо уведомления заинтересованного лица, такие индивидуальные жалобы вряд ли могли быть поданы, в результате чего меры по наблюдению, связанные с контрразведкой, де факто, избегали любого надзора со стороны прокуратуры. Также важно, что прокуроры не обладали полномочиями аннулировать разрешения на перехват, прекращать незаконный перехват или приказывать об уничтожении данных, полученных незаконным путём.

207. Кроме того, полугодовые отчёты прокуратуры не были опубликованы и не обсуждались публично. Эти отчёты являлись засекреченными документами и содержали только статистическую информацию. Они не содержали какой-либо существенный анализ состояния законности в сфере оперативно-розыскной деятельности или какую-либо информацию о выявленных нарушениях закона и мерах, принятых для их устранения. Кроме того, отчёты объединяли все типы оперативно-розыскных мероприятий, не отделяя перехват от других мер.

(β) Правительство

208. Правительство утверждало, что надзор за оперативно-розыскной деятельностью, в том числе за перехватом телефонных сообщений, осуществлялся президентом, парламентом и правительством. В частности, президент определял стратегию национальной безопасности и назначал и освобождал от должности глав всех правоохранительных органов. Также в администрации президента существовал специальный отдел, руководивший деятельностью правоохранительных органов, в том числе и оперативно-розыскными мероприятиями. Этот отдел состоял из должностных лиц МВД и ФСБ, имевших соответствующий уровень допуска. Парламент участвовал в процессе надзора путём принятия и внесения поправок в законы, регулирующие оперативно-розыскную деятельность. Он также мог формировать комитеты и комиссии, и проводить парламентские слушания по всем вопросам, включая те, которые относятся к оперативно-розыскной деятельности, и мог выслушивать заявления глав правоохранительных органов при необходимости. Правительство принимало указы и приказы, регулирующие оперативно-розыскную деятельность, и выделяло бюджетные средства на нужды правоохранительных органов.

209. Надзор также осуществлялся со стороны генерального прокурора и компетентных прокуроров более низкого уровня, которые не зависели от федеральных, региональных и местных органов власти. Генеральный прокурор и его заместители назначались на должность и освобождались от неё Советом Федерации, верхней палатой парламента. Прокуроры не имели права подавать запросы на перехват. Такие запросы могли быть поданы либо государственным органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность в рамках Закона об ОРД, либо следователем в рамках УПК. Прокурор не мог давать следователю какие-либо инструкции. В ходе прокурорской проверки глава органа, осуществляющего перехват, обязан был представить все соответствующие материалы прокурору по его или её запросу, и мог быть привлечён к ответственности за невыполнение этого. Прокуроры, ответственные за надзор за оперативно-розыскной деятельностью, представляли полугодовые доклады генеральному прокурору. В докладах, однако, перехват не анализировался отдельно от других оперативно-розыскных мер.

(vii) Извещение о тайных мерах наблюдения

(α) Заявитель

210. Заявитель также утверждал, что российское законодательство не предусматривало, что человек, чьи сообщения перехватывались, должен был быть уведомлен об этом до, во время или после перехвата. Он признал, что было приемлемо не извещать человека до или во время перехвата, так как секретность мероприятия была важной для его эффективности. Однако он утверждал, что такое уведомление было возможным после окончания перехвата, «как только это могло быть сделано без ущерба для целей ограничения» (он ссылался на дело Klass and Others, приведенное выше). В России заинтересованное лицо не было уведомлено в какой-либо момент времени. Таким образом, человек мог узнать о перехвате, только если имела место утечка информации, или если против него было возбуждено уголовное дело, и перехваченные данные были использованы в качестве доказательства.

211. Что касается возможности получения доступа к данным, собранным в ходе перехвата, заявитель утверждал, что такой доступ возможен только в очень ограниченных обстоятельствах. Если уголовное дело не было заведено, или если обвинения были сняты по основаниям, отличающимся от оснований, перечисленных в Законе об ОРД, заинтересованное лицо не имело права на доступ. Кроме того, до получения доступа истец должен был доказать, что его или её сообщения были перехвачены. Учитывая секретность мер наблюдения и отсутствие уведомлений, такое доказательство было невозможно предоставить при отсутствии утечки информации. Даже после удовлетворения всех этих требований, человек мог получить только «информацию о собранных данных», а не доступ к самим данным. Наконец, только информация, не содержащая государственную тайну, может быть раскрыта. Учитывая, что, в соответствии с Законом об ОРД, все данные, собранные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, составляют государственную тайну, и решение о рассекречивании принимает глава органа, осуществляющего перехват, доступ к документам, касающимся перехвата, зависит только от усмотрения органа, осуществляющего перехват.

212. Отказ в предоставлении доступа к собранным данным может быть обжалован в суде, и Закон об ОРД требует, чтобы органы, осуществляющие перехват, предоставляли, по запросу судьи, «оперативно-розыскные материалы, содержащие информацию о данных, в доступе к которым [было] отказано». Был существенным тот факт, что органы, осуществляющие перехват, должны были предоставить «информацию о данных», а не сами данные. Материалы, содержащие информацию о тайных агентах или информаторах полиции, не могли быть представлены в суд, и, таким образом, исключались из сферы судебного рассмотрения.

(β) Правительство

213. Правительство заявило, что в соответствии с Российским законодательством, лицо, подвергнутое тайным мерам наблюдения, не имело права быть уведомленным об этих мерах в какой-либо момент времени. Конституционный Суд постановил (см. пункт 40 выше), что в связи с необходимостью сохранения мер по наблюдению в тайне, принципы публичного слушания и состязательности не применяются к разбирательствам по разрешению перехвата. Следовательно, заинтересованное лицо не имеет права участвовать в судебном разбирательстве или быть уведомленным о принятом решении.

214. После завершения расследования подсудимый имеет право изучить все материалы уголовного дела, включая данные, собранные в ходе оперативно-розыскных мероприятий. В противном случае, в тех случаях, когда следователь решает не возбуждать уголовное дело в отношении субъекта перехвата или прекратить уголовное судопроизводство на том основании, что предполагаемое преступление не было совершено, или один или несколько элементов уголовного преступления отсутствовали, субъект перехвата имеет право запросить и получить информацию о собранных данных. Отказ в предоставлении такой информации может быть оспорен в суде, который имеет полномочия распорядиться о раскрытии информации, если он считает отказ необоснованным. Правительство представило копию решения от 4 августа 2009 года, изданного Алексеевским районным судом Белгородской области, приказывающее, чтобы полиция предоставила субъекту перехвата в течение месяца информацию о данных, собранных о нём в ходе перехвата, «в пределах, допускаемых требованиями конфиденциальности, и за исключением данных, способных допустить разглашение государственной тайны».

215. Правительство утверждало, что российское законодательство отличалось от болгарского законодательства, раскритикованного Судом в его постановлении по делу Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev (приведенное выше, § 91) так как оно предусматривало возможность рассекречивания материалов перехвата и предоставления заинтересованному лицу доступа к ним. В поддержку этого утверждения правительство ссылалось на решение об уголовном осуждении от 11 июля 2012 года, изданное Забайкальским областным судом. Это решение, копия которого не была предоставлена Суду, основывалось, по данным правительства, на судебном решении, разрешающем перехват телефонных разговоров обвиняемого, которое было рассекречено и передано судье по его просьбе. Правительство также ссылалось на два других решения – Президиума Красноярского краевого суда и Президиума Верховного Суда республики Марий-Эл – отменяющие в порядке судебного надзора решения, разрешающие перехват сообщений. Правительство не представило копии решений.

(viii) Доступные средства правовой защиты

(α) Заявитель

216. Заявитель утверждал, что вопросы об уведомлении о применении тайных мер наблюдения и об эффективности средств правовой защиты в суде были неразрывно связаны между собой, так как у заинтересованного лица практически не было возможности обратиться в суд, если его не уведомили о мерах, принятых без его ведома, таким образом предоставив возможность оспорить их законность задним числом (он ссылался на дело Weber and Saravia, приведенное выше).

217. Заявитель утверждал, что средства правовой защиты в соответствии с Российским законодательством были неэффективны. Что касается возможности субъекта наблюдения потребовать судебный пересмотр принятых мер, на истца возлагалось обязательство по доказательству того, что его телефон прослушивался. Однако, так как лица, за которыми велось наблюдение, не были уведомлены о мерах наблюдения, если не были обвинены в совершении уголовного преступления, обязательство по доказательству было невозможно удовлетворить. Копии внутренних судебных постановлений, предоставленных правительством, касались обыска и изъятия, то есть, оперативно-розыскных мероприятий, известных заинтересованному лицу (см. пункты 220, 221 и 223 ниже). Заявитель не знал о существовании каких-либо общедоступных судебных решений, в которых жалоба субъекта перехвата на незаконный перехват была удовлетворена. Важно также, что ни в одном из судебных решений, представленных правительством, национальные суды не оценивали соразмерность оспариваемых оперативно-розыскных мероприятий. Внутренние разбирательства, возбуждённые заявителем, также отчётливо показывали, что средства правовой защиты в рамках российского законодательства были неэффективны. Кроме того, в деле Avanesyan v. Russia (no. 41152/06, 18 September 2014) Суд уже установил, что не существовало никаких эффективных средств правовой защиты в рамках российского законодательства, позволяющих оспорить оперативно-розыскные мероприятия.

218. Наконец, заявитель утверждал, что субъект перехвата и поставщики услуг связи, не могли оспорить министерские приказы, регулирующие тайный перехват сообщений, поскольку считалось, что эти приказы носили скорее технический, а не юридический характер, и поэтому не подлежали рассмотрению в судебном порядке, как показано решениями, упомянутыми в пункте 161 выше.

(β) Правительство

219. Правительство утверждало, что в России человек, утверждающий, что его или её права были нарушены государственным должностным лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, имеет право жаловаться вышестоящему начальнику должностного лица, прокурору или в суд, в соответствии с разделом 5 Закона об ОРД (см. пункт 83 выше).

220. Как пояснил Пленум Верховного Суда, если заинтересованное лицо узнаёт о перехвате, у него есть возможность обратиться в суд общей юрисдикции в соответствии с процедурой, установленной в статье 25 Гражданского Процессуального Кодекса (см. пункт 92 выше). По данным правительства, заявитель не обязан доказывать, что его или её права были нарушены в результате мер по перехвату. Органы, осуществляющие перехват, были обязаны доказать, что меры по перехвату были законными и оправданными. Российское законодательство предусматривает, что если нарушение прав истца было признано судом в порядке гражданского судопроизводства, суд должен принять меры по устранению правонарушения и возмещению ущерба (см. пункт 97 выше). Правительство представило копии двух судебных решений в соответствии с главой 25 Гражданского Процессуального Кодекса, объявляющих обыски и изъятия предметов или документов незаконными, и приказывающих полиции принять конкретные меры по устранению нарушений.

221. Кроме того, по утверждению правительства, субъект перехвата также имел право подать надзорную жалобу в отношении судебного решения, разрешающего перехват, как объяснялось Конституционным Судом в его решении от 15 июля 2008 года (см. пункт 43 выше). Он или она также имел право подать апелляцию или кассационную жалобу.

222. Если перехват осуществлялся в рамках уголовного дела, заинтересованное лицо также могло подать жалобу в соответствии со статьёй 125 УПК. Правительство ссылалось на решение Верховного Суда от 26 октября 2010 года, отменяющего, в надзорном порядке, решение нижестоящего суда о провозглашении неприемлемой жалобы К. в соответствии со статьёй 125 ГПК, об отказе следователя в предоставлении ей копии судебного решения, разрешающего перехват её сообщений. Верховный Суд постановил, что её жалоба должна быть рассмотрена в соответствии со статьёй 125 УПК, несмотря на то, что она уже была осуждена, и что она имела право на получение копии разрешения на перехват. Правительство представило копии десяти судебных решений, удовлетворяющих жалобы в соответствии со статьёй 125 УПК о незаконных обысках и изъятиях предметов или документов. Правительство также предоставило копию решения, оправдывающего подсудимого по апелляции после обнаружения, что его осуждение в первой инстанции было основано на неприемлемых доказательствах, полученных в результате незаконной проверочной закупки лекарств.

223. Кроме того, правительство заявило, что заинтересованное лицо может потребовать компенсацию в соответствии со статьёй 1069 Гражданского Кодекса (см. пункт 102 выше). Эта статья предусматривает компенсацию материального и морального ущерба, причинённого личности или юридическому лицу незаконными действиями государственных и муниципальных органов и должностных лиц, при условии, что вина органа или должностного лица была установлена. Компенсация за моральный ущерб определяется в соответствии с правилами, изложенными в статьях 1099-1101 Гражданского Кодекса (пункты 103 и 104 выше). Правительство отметило, в частности, что моральный ущерб, причинённый путём распространения информации, способной причинить ущерб чести, достоинству и репутации, может быть компенсирован независимо от вины причинителя вреда. Правительство представило копию решения от 9 декабря 2013 года, изданного Вичугским городским судом Ивановской области, присуждающего компенсацию в отношении морального ущерба, причинённого незаконным перехватом телефонных переговоров подозреваемого, после того, как записи, представленные в результате этого перехвата, были признаны неприемлемыми в качестве доказательств судом первой инстанции. Правительство также представило судебное решение, присуждающее компенсацию за незаконный обыск и изъятие документов, и судебное решение, присуждающее компенсацию оправданному обвиняемому за незаконное преследование.

224. Российское законодательство также предусматривает уголовные средства правовой защиты в отношении злоупотребления полномочиями (статьи 285 и 286 уголовного кодекса), несанкционированный сбор или распространение информации о частной и семейной жизни человека (статья 137 уголовного кодекса), и нарушение прав граждан на конфиденциальность связи (статья 138 уголовного кодекса) (см. пункты 19-22 выше). Правительство ссылалось в этой связи на решение Верховного Суда от 24 октября 2002 года, осуждающее некоего Е. С. в совершении преступления в соответствие со статьёй 138 уголовного кодекса, за подстрекательство должностного лица к предоставлению ему имён владельцев нескольких телефонных номеров и записей о звонках в отношении этих телефонных номеров. Правительство также ссылалось на решение Верховного Суда от 15 марта 2007 года, осуждающее таможенное должностное лицо в соответствии со статьёй 138 уголовного кодекса в перехвате телефонных сообщений некоего П. Правительство представило копии ещё двух осуждающих решений в соответствии со статьёй 138 Уголовного Кодекса: первый обвинительный приговор касался продажи шпионского оборудования, а именно, авторучек и часов со встроенными камерами, в то время, как второй обвинительный приговор касался вскрытого взлома базы данных поставщика услуг связи с целью получения подробных записей звонков абонентов.

225. Наконец, правительство утверждало, что в российском законодательстве существуют средства правовой защиты, позволяющие оспорить предполагаемую недостаточность гарантий против злоупотребления в сфере перехвата сообщений (см. пункт 156 выше).

226. Правительство утверждало, что заявитель не воспользовался какими-либо из средств правовой защиты, доступных ему в рамках российского законодательства и описанных выше. В частности, он решил возбудить судебное разбирательство против операторов мобильной связи, Министерство Связи присоединилось только в качестве третьей стороны по делу.

(b) Оценка Суда

(i) Общие принципы

227. Суд повторяет, что любое вмешательство может быть оправдано в соответствии со статьёй 8 § 2 только если оно соответствует закону, преследует одну или несколько законных целей, к которым применяется пункт 2 статьи 8, и является необходимым в демократическом обществе для достижения такой цели (см. Kennedy, приведенное выше, § 130).

228. Суд отмечает, из своего хорошо сложившегося прецедентного права, что формулировка «в соответствии с законом» требует, чтобы оспариваемая мера имела некоторую основу в национальном законодательстве, и подчинялась верховенству права, которое отчётливо упоминается в преамбуле к Конвенции и присуще теме и цели статьи 8. Законодательство, таким образом, должно соответствовать требованиям качества: оно должно быть доступным заинтересованному лицу и должно быть предсказуемым в отношении его последствий (см., среди прочих, Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, § 52, ECHR 2000‑V; S. and Marper v. the United Kingdom [GC], nos. 30562/04 и 30566/04, § 95, ECHR 2008; и Kennedy, приведенное выше, § 151).

229. Суд постановил в ряде дел, что ссылка на «предсказуемость» в контексте перехвата сообщений не может быть такой же, как во многих других областях. Предсказуемость в особом контексте тайных мер наблюдения, таких, как перехват сообщений, не может значить, что человек должен быть в состоянии предвидеть, когда власти могут перехватить его сообщения, так, чтобы он мог адаптировать своё поведение соответствующим образом. Однако, особенно когда полномочия, принадлежащие исполнительной власти, исполняются в тайне, риск произвола очевиден. Поэтому важно иметь чёткие, подробные правила перехвата телефонных разговоров, особенно с учётом того, что доступные для использования технологии постоянно становятся всё более совершенными. Национальное законодательство должно быть достаточно чётким, чтобы дать гражданам надлежащее указание на обстоятельства и условия, при которых государственные органы уполномочены прибегать к таким мерам (см. Malone, приведенное выше, § 67; Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 51, Series A no. 116; Huvig v. France, 24 April 1990, § 29, Series A no. 176‑B; Valenzuela Contreras v. Spain, 30 July 1998, § 46, Reports of

JUDGMENT

s and

DECISION

s 1998‑V; Rotaru, приведенное выше, § 55; Weber and Saravia, приведенное выше, § 93; и Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 75).

230. Кроме того, поскольку внедрение на практике мер тайного наблюдения за сообщениями не является открытым для контроля со стороны заинтересованных лиц или широкой общественности, его воплощение в виде усмотрения исполнительного органа или судьи, представляющее собой неограниченную власть, будет противоречить принципу верховенства права. Следовательно, закон должен указывать пределы любого такого усмотрения, предоставленного уполномоченному органу, и способ его исполнения, с достаточной ясностью, позволяющей обеспечить людям надлежащую защиту от произвольного вмешательства (см., среди прочих, Malone, приведенное выше, § 68; Leander, приведенное выше, § 51; Huvig, приведенное выше, § 29; и Weber and Saravia, приведенное выше, § 94).

231. В своём прецедентном праве, касающемся тайных мер наблюдения, Суд разработал следующие минимальные гарантии, которые должны быть изложены в законе с целью избегания злоупотребления властью: характер преступлений, которые могут привести к приказу о перехвате; определение категорий людей, чьи телефоны могут прослушиваться; ограничение продолжительности прослушивания телефона; процедура, которую необходимо соблюдать для изучения, использования и хранения полученных данных; меры предосторожности, которые необходимо соблюдать при передаче данных другим сторонам; и обстоятельства, при которых записи могут или должны быть стёрты или уничтожены (см. Huvig, приведенное выше, § 34; Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 56-58, ECHR 2000‑II; Valenzuela Contreras, приведенное выше, § 46; Prado Bugallo v. Spain, no. 58496/00, § 30, 18 February 2003; Weber and Saravia, приведенное выше, § 95; и Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 76).

232. Что касается вопроса о том, является ли вмешательство «необходимым в демократическом обществе» для достижения законных целей, Суд признал, что при соблюдении баланса между интересами государства-ответчика по защите своей национальной безопасности путём применения тайных мер наблюдения, и серьёзностью вмешательства в право заявителя на уважение его или её частной жизни, национальные власти пользуются определённой свободой усмотрения в выборе средств для достижения законной цели по защите национальной безопасности. Однако, это усмотрение подлежит европейскому надзору, охватывающему как законодательство, так и решения, применяющие его. В связи с риском того, что система тайного наблюдения, созданная для защиты национальной безопасности, может ослабить, или даже разрушить демократию под предлогом её защиты, Суд должен быть удовлетворён тем, что существуют адекватные и эффективные гарантии против злоупотребления. Оценка зависит от всех обстоятельств дела, таких, как характер, масштабы и продолжительность возможных мер, основания, необходимые для приказа об их осуществлении, органы, уполномоченные разрешать, осуществлять и контролировать их, и средства правовой защиты, предусмотренные национальным законодательством. Суд должен определить, являются ли процедуры контроля за внедрением и осуществлением ограничительных мер достаточными для того, чтобы «вмешательство» ограничивалось «необходимым в демократическом обществе» (см. Klass and Others, приведенное выше, §§ 49, 50 и 59; Weber and Saravia, приведенное выше, § 106; Kvasnica v. Slovakia, no. 72094/01, § 80, 9 June 2009; и Kennedy, приведенное выше, §§ 153 и 154).

233. Надзор и контроль над тайными мерами наблюдения может вступить в действие на трёх этапах: когда о наблюдении было приказано, во время его проведения или после его завершения. Что касается первых двух этапов, сам характер и логика тайного наблюдения предписывают, что не только само наблюдение, но и сопровождающее его рассмотрение должно проводиться без ведома человека. Следовательно, так как человек не сможет искать эффективное средство правовой защиты по собственной воле или принимать прямое участие в каких-либо процедурах обжалования, важно, чтобы установленные процедуры сами обеспечивали надлежащие и соответствующие гарантии защиты его прав. Кроме того, принципы демократичного общества должны соблюдаться как можно точнее в надзорном порядке, если рамки необходимости, по смыслу статьи 8 § 2, не были нарушены. В области, где злоупотребление потенциально легко встретить в индивидуальных случаях, и оно может иметь такие вредные последствия для демократичного общества в целом, желательно доверить контроль судье, судебный контроль предлагает лучшие гарантии независимости, беспристрастности и следования надлежащим процедурам (см. Klass and Others, приведенное выше, §§ 55 и 56).

234. Что касается третьего этапа, после окончания наблюдения вопрос о последующем извещении о мерах наблюдения неразрывно связан с эффективностью средств правовой защиты в суде, и, следовательно, с существованием эффективных гарантий против злоупотребления полномочиями по наблюдению. Существует, в принципе, мало возможностей для обращения заинтересованного лица в суд, если лицо не получило рекомендацию касаемо мер наблюдения, применявшихся без его ведома, таким образом, получив возможность оспорить их задним числом (см. Klass and Others, приведенное выше, § 57, и Weber and Saravia, приведенное выше, § 135) или, в качестве альтернативы, если какое-либо лицо, подозревающее, что его сообщения перехватываются или перехватывались, не может обратиться в суд таким образом, чтобы юрисдикция суда не зависела от уведомления субъекта о том, что имел место перехват его сообщений (см. Kennedy, приведенное выше, § 167).

(ii) Применение общих принципов к настоящему делу

235. Суд отмечает, что он постановил, что имело место нарушение в соответствии со статьёй 8 § 1 в отношении общей жалобы заявителя о российском законодательстве, регулирующем тайный перехват мобильных телефонных сообщений. Соответственно, при рассмотрении оправдания вмешательства в соответствии со статьёй 8 § 2, Суд обязан рассмотреть, соответствует ли само оспариваемое законодательство требованиям Конвенции.

236. В случаях, когда законодательство, разрешающее тайное наблюдение, оспаривается в Суде, законность вмешательства тесно связана с вопросом, была ли пройдена проверка на «необходимость», и таким образом Суд считает правильным принять совместное решение о требованиях «соответствия с законом» и «необходимости» (см. Kennedy, приведенное выше, § 155; см. также Kvasnica, приведенное выше, § 84). «Качество закона» в этом смысле означает, что национальное законодательство должно быть не только доступным и предсказуемым в своём применении, оно также должно гарантировать, что тайные меры наблюдения могут применяться, только когда это «необходимо в демократичном обществе», в частности, путём обеспечения адекватных и эффективных гарантий против злоупотребления.

237. Стороны не оспаривали тот факт, что перехват мобильных телефонных сообщений имел основу в рамках национального законодательства. Он регулируется, в частности, УПК и Законом об ОРД, а также Законом о связи и приказами Министерства Связи. Кроме того, Суд находит очевидным тот факт, что меры наблюдения, разрешённые российским законодательством, преследуют законные цели защиты национальной и общественной безопасности, предупреждения преступности и защиты экономического благосостояния страны (см. пункт 25 выше). Поэтому остаётся установить, является ли национальное законодательство доступным, и содержит ли оно адекватные и эффективные гарантии для удовлетворения требований «предсказуемости» и «необходимости в демократичном обществе».

238. Таким образом, Суд будет оценивать доступность национального законодательства, объём и продолжительность тайных мер наблюдения, процедуры, которым необходимо следовать для хранения, доступа, рассмотрения, использования, передачи и уничтожения перехваченных данных, процедуры разрешения, механизмы контроля за реализацией тайных мер наблюдения, какие-либо механизмы уведомления и средства правовой защиты, предусмотренные национальным законодательством.

(α) Доступность национального законодательства

239. Стороны согласились, что почти все правовые положения, регулирующие тайное наблюдение – включая УПК, Закон об ОРД, Закон о связи и большинство приказов, изданных Министерством Связи – были официально опубликованы и доступны общественности. Однако, стороны не согласились на почве того, отвечали ли дополнения к приказу № 70, изданному Министерством Связи, требованиям доступности.

240. Суд отмечает, что дополнения к Приказу № 70 не были опубликованы в общедоступном официальном издании, так как считалось, что они носили технический характер (см. пункт 128 выше).

241. Суд признаёт, что дополнения к Приказу № 70 главным образом описывали технические требования к оборудованию для перехвата, которое должны были установить поставщики услуг связи. В то же время, требуя, чтобы данное оборудование гарантировало правоохранительным органам возможность прямого доступа ко всем мобильным телефонным сообщениям и не записывало информацию о перехвате, инициированном правоохранительными органами (см. пункты 115-122 выше), дополнения к Приказу № 70 способны влиять на право пользователей на уважение к их частной жизни и переписке. Таким образом, Суд считает, что они должны быть доступны для общественности.

242. Публикация Приказа в официальном журнале Министерства Связи «Связьинформ», распространяемом по подписке, делала его доступным только для специалистов в сфере связи, а не для общественности в целом. В то же время Суд отмечает, что текст Приказа с дополнениями доступен с помощью частной правовой базы данных интернета, в которой он воспроизведен из публикации в «Связьинформ». Суд считает, что отсутствие общедоступной официальной публикации Приказа № 70 вызывает сожаление. Однако, принимая во внимание тот факт, что он был опубликован в официальном журнале Министерства, в сочетании с тем, что он может быть доступен широкой общественности с помощью правовой базы данных интернета, Суд не считает необходимым проводить дальнейшее исследование вопроса доступности внутреннего законодательства. Он вместо этого сосредоточится на требованиях «предсказуемости» и «необходимости».

(β) Сфера применения тайных мер наблюдения

243. Суд повторяет, что национальное законодательство должно определить сферу применения тайных мер наблюдения, дав гражданам адекватные указания того, в каких обстоятельствах государственные органы уполномочены прибегать к таким мерам – в частности, чётко изложив характер преступлений, которые могут привести к приказу о перехвате, и перечислив категории людей, чьи телефонные переговоры могут прослушиваться (см. пункт 231 выше).

244. Что касается характера этих преступлений, Суд подчёркивает, что условие предсказуемости не требует, чтобы государство перечислило в исчерпывающем виде, по наименованию, конкретные преступления, которые могут привести к перехвату. Однако следует привести достаточно подробностей о характере преступлений, о которых идёт речь (см. Kennedy, приведенное выше, § 159). И Закон об ОРД, и УПК предусматривают, что телефонные и иные виды сообщений могут быть перехвачены в связи с преступлением средней тяжести, серьёзным или особо серьёзным уголовным преступлением – то есть, преступлением, за которое Уголовный Кодекс предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок более трёх лет – которое уже было совершено, продолжается или планируется (см. пункты 31-33 выше). Суд считает, что характер преступлений, которые могут привести к приказу о перехвате, указан достаточно ясно. В то же время он с озабоченностью отмечает, что российское законодательство допускает тайный перехват сообщений в отношении очень широкого спектра уголовных преступлений, включая, например, как указал заявитель, карманные кражи (см. пункт 182 выше; см. также, для аналогичных рассуждений, Iordachi and Others, приведенное выше, §§ 43 и 44).

245. Суд также отмечает, что приказ о перехвате может быть издан не только в отношении подозреваемого или обвиняемого, но также в отношении лица, способного располагать информацией о преступлении или иной информацией, относящейся к уголовному делу. Суд ранее установил, что меры по перехвату в отношении лица, которое не подозревается в совершении уголовного преступления, но может располагать информацией о таком преступлении, могут быть оправданы в соответствии со статьёй 8 Конвенции (см. Greuter, приведенное выше). В то же время Суд отмечает отсутствие в российском законодательстве или установленном прецедентном праве любых уточнений того, как термины «лицо, способное обладать информацией об уголовном преступлении» и «лицо, способное располагать информацией, относящейся к уголовному делу» следует применять на практике (см., для аналогичных рассуждений, Iordachi and Others, приведенное выше, § 44).

246. Суд также отмечает, что в дополнение к перехвату с целью предотвращения или выявления уголовных преступлений, Закон об ОРД также предусматривает, что телефонные и иные сообщения могут быть перехвачены после получения информации о событиях или деятельности, представляющей угрозу для национальной, военной, экономической или экологической безопасности России (см. пункт 31 выше). Какие события или деятельность можно рассматривать, как представляющие угрозу таким видам безопасности, не определено нигде в российском законодательстве.

247. Суд ранее установил, что требование «предсказуемости» закона не распространяется настолько, чтобы заставить государства принять правовые положения, перечисляющие в подробностях всё поведение, которое может привести к решению о применении к человеку тайных мер наблюдения на основе «национальной безопасности». По природе вещей, угрозы национальной безопасности могут отличаться по характеру, и могут быть непредвиденными или слишком сложными для предварительного обнаружения (см Kennedy, приведенное выше, § 159). В то же время Суд также подчеркнул, что в вопросах, затрагивающих фундаментальные права, воплощение усмотрения, предоставленного исполнительному органу в сфере национальной безопасности, в виде неограниченных полномочий, противоречило бы принципу верховенства права, одному из основных принципов демократичного общества, установленных в Конвенции. Следовательно, закон должен указывать пределы любого такого усмотрения, предоставленного уполномоченному органу, и способ его осуществления, с достаточной ясностью, учитывая законные цели меры о которой идёт речь, чтобы предоставить человеку надлежащую защиту от произвольного вмешательства (см. Liu v. Russia, no. 42086/05, § 56, 6 December 2007, с дальнейшими ссылками).

248. Показательно, что Закон об ОРД не даёт каких-либо указаний в отношении обстоятельств, при которых сообщения лица могут быть перехвачены на основе событий или деятельности, создающей угрозу для национальной, военной, экономической или экологической безопасности России. Это даёт властям практически неограниченную степень свободы в определении того, какие события или действия представляют собой такую угрозу, и является ли угроза достаточно серьёзной для оправдания тайных мер наблюдения, создавая таким образом возможности для злоупотребления (см., для аналогичных рассуждений, Iordachi and Others, приведенное выше, § 46).

249. При этом Суд не упускает из виду тот факт, что в России для перехвата требуется предварительное судебное разрешение. Такое судебное разрешение может служить для ограничения свободы правоохранительных органов в толковании терминов «лицо, способное располагать информацией об уголовном преступлении», «лицо, способное обладать информацией, относящейся к уголовному делу» или «события или действия, создающие угрозу для национальной, военной, экономической или экологической безопасности России», следуя установленному судебному толкованию терминов или установленной практике, позволяющей проверить, существуют ли в каждом конкретном деле достаточные основания для перехвата сообщений конкретного человека. Суд признаёт, что требование о предварительном судебном разрешении является важной гарантией против произвола. Эффективность этой гарантии будет рассмотрена далее.

(γ) Продолжительность тайных мер наблюдения

250. Суд постановил, что решение оставить общую продолжительность перехвата на усмотрение соответствующего национального органа, обладающего полномочиями приказывать о начале и возобновлении перехвата, не является необоснованным, при условии наличия адекватных мер предосторожности, таких, как чёткое указание во внутреннем законодательстве срока, после которого действие приказа о перехвате истекает, условия, при которых перехват может быть возобновлён, и обстоятельства, при которых он должен быть прекращён (см. Kennedy, приведенное выше, § 161; см. также Klass and Others, приведенное выше, 52, и Weber and Saravia, приведенное выше, § 98).

251. Что касается первой меры предосторожности, как УПК, так и Закон об ОРД предусматривают, что перехват может быть разрешён судьёй на срок, не превышающий шесть месяцев (см. пункты 38 и 47 выше). Таким образом, во внутреннем законодательстве существует чёткое указание срока действия разрешения на перехват. Во-вторых, условия, при которых решение может возобновиться, чётко изложены в законе. В частности, в соответствии с УПК и Законом об ОРД, судья может продлить перехват на срок, не превышающий шесть месяцев, после нового рассмотрения всех соответствующих материалов. Однако, что касается третьей гарантии относительно обстоятельств, при которых перехват следует прекратить, Суд отмечает, что требование о прекращении перехвата, когда в нём больше нет необходимости, упоминается только в УПК. К сожалению, Закон об ОРД не содержит таких требований. На практике это означает, что перехват в рамках уголовного дела связан с большим количеством мер предосторожности, чем перехват, проведенный вне таких рамок, в частности, в связи с «событиями или действиями, представляющими угрозу для национальной, военной, экономической или экологической безопасности».

252. Суд приходит к выводу из вышеизложенного, что в то время, как российское законодательство содержит чёткие правила в отношении продолжительности и возобновления перехвата, содержащие надлежащие гарантии против злоупотребления, положения Закона об ОРД о прекращении наблюдения не предусматривают достаточных гарантий против произвольного вмешательства.

(δ) Процедуры, которым необходимо следовать для хранения, доступа, изучения, использования, передачи и уничтожения перехваченных данных

253. Российское законодательство предусматривает, что данные, собранные в результате тайных мер наблюдения, содержат государственную тайну, и должны быть опечатаны и храниться в условиях, исключающих любой риск несанкционированного доступа. Они могут быть раскрыты тем государственным должностным лицам, которые искренне нуждаются в данных для выполнения своих обязанностей, и имеют соответствующий уровень допуска. Должны быть приняты меры, позволяющие гарантировать, чтобы раскрывалась только информация, необходимая получателю для выполнения его или её обязанностей. Должностное лицо, ответственное за обеспечение того, чтобы данные надёжно хранились и были недоступны для лиц, не обладающих необходимым уровнем допуска, чётко определены (см. пункты 51-57 выше). Внутреннее законодательство также описывает условия и процедуры для передачи перехваченных данных, содержащих информацию об уголовном преступлении, в органы прокуратуры. В частности, оно описывает требования к их безопасному хранению и условия для их использования в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве (см. пункты 58-64 выше). Суд удовлетворён тем, что российское законодательство содержит чёткие правила, регулирующие хранение, использование и передачу перехваченных данных, что даёт возможность минимизировать риск несанкционированного доступа к ним или их разглашения (см., для аналогичных рассуждений, дело Kennedy, приведенное выше, §§ 62 и 63).

254. Что касается уничтожения перехваченных материалов, национальное законодательство предусматривает, что перехваченные материалы должны быть уничтожены после шести месяцев хранения, если заинтересованное лицо не было обвинено в совершении уголовного преступления. Если лицо было обвинено в совершении уголовного преступления, судья должен принять решение, в конце уголовного разбирательства, о дальнейшем хранении и уничтожении перехваченных материалов, использованных в качестве доказательства.

255. Что касается случаев, когда заинтересованное лицо не было обвинено в совершении уголовного преступления, Суд не убеждён доводами заявителя о том, что российское законодательство допускает хранение перехваченных материалов сверх установленного срока (см. пункт 188 выше). Похоже, что заявление, на которое ссылался заявитель, не применяется к конкретному случаю хранения данных, собранных в результате перехвата сообщений. Суд считает обоснованным шестимесячный срок хранения, предусмотренный в российском законодательстве для таких данных. В то же время он с сожалением отмечает отсутствие требования о немедленном уничтожении всех данных, не имеющих отношения к цели, с которой они были получены (сравните Klass and Others, приведенное выше, § 52, и Kennedy, приведенное выше, § 162). Автоматическое хранение в течение шести месяцев данных, отчётливо не относящихся к делу, не может быть признано обоснованным в соответствии со статьёй 8.

256. Кроме того, в отношении случаев, когда человек был обвинён в совершении уголовного преступления, Суд отмечает с озабоченностью, что российское законодательство предоставляет судье неограниченную свободу в отношении хранения или уничтожения данных, используемых в качестве доказательства, после окончания судебного разбирательства (см. пункт 66 выше). Российское законодательство не даёт гражданам никаких указаний на обстоятельства, при которых перехваченные материалы могут храниться после окончания судебного разбирательства. Поэтому Суд считает, что национальное законодательство не является достаточно ясным по этому вопросу.

(ε) Разрешение перехвата

Процедуры разрешения

257. Суд примет во внимание ряд факторов в оценке того, способна ли процедура разрешения гарантировать, что тайное наблюдение не применяется бессистемно, нерегулярно или без должного рассмотрения. Эти показатели включают, в частности, орган, уполномоченный разрешать наблюдение, его сферу контроля и содержание разрешения на перехват.

258. Что касается органа, уполномоченного разрешать наблюдение, разрешение прослушивания телефона, изданное несудебным органом, может быть совместимо с Конвенцией (см., например, Klass and Others, приведенное выше, § 51; Weber and Saravia, приведенное выше, § 115; and Kennedy, приведенное выше, § 31), при условии, что этот орган в достаточной степени независим от исполнительной власти (см. Dumitru Popescu v. Romania (no. 2), no. 71525/01, § 71, 26 April 2007).

259. Российское законодательство содержит важную гарантию против произвольного или беспорядочного тайного наблюдения. Оно предписывает, что любой перехват телефонных или иных сообщений должен быть разрешён судом (см. пункты 34 и 44 выше). Правоохранительные органы, стремящиеся получить разрешение на перехват, должны представить мотивированный запрос по этому поводу судье, который может потребовать агентство представить вспомогательные материалы. Судья должен мотивировать решение о разрешении перехвата (см. пункты 38 и 44 выше).

260. Возвращаясь к сфере контроля разрешающего органа, Суд повторяет, что он должен быть способен подтвердить наличие обоснованного подозрения в отношении заинтересованного лица, в частности, когда имеются фактические показания для подозрения этого лица в планировании, продолжении или совершении уголовных деяний или других действий, которые могут привести к введению тайных мер наблюдения, как, например, действия, создающие угрозу национальной безопасности. Он также должен установить, соответствует ли запрос о перехвате требованию «необходимости в демократичном обществе», как предусмотрено в статье 8 § 2 Конвенции, а также, является ли он соразмерным преследуемым законным целям, путём проверки того, возможно ли достичь цели с помощью менее ограничительных средств (см. Klass and Others, приведенное выше, § 51; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, §§ 79 и 80; Iordachi and Others, приведенное выше, § 51; и Kennedy, приведенное выше, §§ 31 и 32).

261. Суд отмечает, что в России судебная проверка ограничена по объёму. Таким образом, материалы, содержащие информацию о тайных агентах или информаторах полиции, или об организации и тактике оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть переданы судье, и, следовательно, исключаются из сферы судебного рассмотрения (см. пункт 37 выше). Суд считает, что неспособность раскрыть соответствующую информацию судам лишает их возможности оценить, существует ли достаточная фактическая основа для подозрения лица, в отношении которого запрашивается проведение оперативно-розыскных мероприятий, в совершении уголовного преступления или в действиях, ставящих под угрозу национальную, военную, экономическую или экологическую безопасность (см., mutatis mutandis, Liu, приведенное выше, §§ 59-63). Суд ранее установил, что существуют методы, которые могут быть использованы, которые удовлетворяют законные интересы безопасности касаемо характера и источников разведывательной информации, но при этом обеспечивают лицу существенную меру процессуальной справедливости (см., mutatis mutandis, Chahal v. the United Kingdom, 15 November 1996, § 131, Reports of

JUDGMENT

s and

DECISION

s 1996‑V).

262. Кроме того, Суд постановил, что в России ни УПК, ни Закон об ОРД не поручают судьям проверять наличие «обоснованного подозрения» в отношении заинтересованного лица, или применять проверку «необходимости» и «соразмерности». В то же время Суд отмечает, что Конституционный Суд объяснил в своих решениях, что запрашивающий орган обязан доказать необходимость перехвата, и что судья, рассматривающий запрос о перехвате, должен проверить основания для этой меры, и предоставить разрешение только при уверенности, что перехват является законным, необходимым и оправданным. Конституционный Суд также постановил, что судебное решение, разрешающее перехват, должно содержать причины и ссылаться на конкретные основания для подозрения в том, что уголовное преступление было совершено, совершается или планируется, или что осуществляются действия, представляющие угрозу для национальной, военной, экономической или экологической безопасности, а также, что лицо, в отношении которого запрашивается перехват, участвует в этих преступных или иных опасных видах деятельности (см. пункты 40-42 выше). Поэтому Конституционный Суд рекомендовал, в сущности, что при рассмотрении запросов о разрешении на перехват российские суды должны проверять наличие обоснованного подозрения в отношении заинтересованного лица, и должны разрешать перехват, только если он соответствует требованиям необходимости и соразмерности.

263. Однако, Суд отмечает, что национальное законодательство не требует отчётливо, чтобы суды общей юрисдикции следовали мнению Конституционного Суда в отношении того, как следует толковать законодательное положение, если оно выражено в решении, а не в суждении (см. пункт 106 выше). Действительно, материалы, представленные заявителем, показывают, что национальные суды не всегда следуют вышеупомянутым рекомендациям Конституционного Суда, все из которых содержались в решениях, а не суждениях. Таким образом, как следует из аналитических заметок, изданных районными судами, запросы о перехвате часто не сопровождаются какими-либо вспомогательными материалами, судьи этих районных судов не требуют, чтобы агентства, осуществляющие перехват, предоставляли такие материалы, и простое упоминание о существовании информации об уголовном преступлении или о деятельности, представляющей угрозу для национальной, военной, экономической или экологической безопасности, считается достаточным для предоставления разрешения. Запрос о перехвате может быть отклонён, только если он не подписан уполномоченным должностным лицом, не содержит каких-либо ссылок на преступление, в связи с которым требуется запрашивается наблюдение, или касается преступления, в отношении которого перехват не разрешается, в соответствии с национальным законодательством (см. пункт 193 выше). Таким образом, аналитические заметки, изданные районными судами, в сочетании с представленной заявителем статистической информацией, взятой за период с 2009 по 2013 год (см. пункт 194 выше) показывают, что в своей повседневной практике суды не проверяют, имеется ли «обоснованное подозрение» в отношении заинтересованного лица, и не применяют проверку «необходимости» и «соразмерности».

264. Наконец, что касается содержания разрешения на перехват, в нём должно быть отчётливо указано конкретное лицо, которое следует поместить под наблюдение, или конкретный набор помещений, как помещения, в отношении которых разрешается наблюдение. Такая идентификация может быть сделана с помощью имён, адресов, телефонных номеров или другой соответствующей информации (см. Klass and Others, приведенное выше, § 51; Liberty and Others, приведенное выше, §§ 64 и 65; Dumitru Popescu (no. 2), приведенное выше, § 78; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 80; и Kennedy, приведенное выше, § 160).

265. Суд отмечает, что УПК требует, что в запросе на перехват должен чётко указываться конкретный человек, чьи сообщения должны быть перехвачены, а также продолжительность мер перехвата (см. пункт 46 выше). В противоположность этому, Закон об ОРД не содержит каких-либо требований в отношении содержания запроса или разрешения на перехват. В результате суды иногда предоставляют разрешение на перехват, в котором не указывается конкретный человек или телефонный номер, в отношении которого будет проводиться прослушивание, но разрешающее перехват всех телефонных сообщений в области, где было совершено уголовное преступление. В некоторых разрешениях не упоминается срок, в течение которого разрешён перехват (см. пункт 193 выше). Суд считает, что такие разрешения, не являющиеся отчётливо запрещёнными Законом об ОРД, предоставляют правоохранительным органам очень высокий уровень свободы в отношении того, какие сообщения перехватывать, и насколько долго.

266. Суд также отмечает, что в случаях, не терпящих отлагательства, существует возможность перехвата сообщений без предварительного судебного разрешения, на срок до сорока восьми часов. Судья должен быть уведомлен о таких случаях в течение двадцати четырёх часов с момента начала перехвата. Если судебное разрешение не было получено в течение сорока восьми часов, перехват должен быть немедленно прекращён (см. пункт 35 выше). Суд уже рассматривал «срочную» процедуру, предусмотренную в болгарском законодательстве, и установил, что она была совместима с Конвенцией (см. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, §§ 16 и 82). Однако, в отличие от болгарского положения, российская «срочная процедура» не предусматривает достаточных гарантий для обеспечения её применения только в редких и должным образом обоснованных случаях. Таким образом, хотя в уголовной сфере Закон об ОРД ограничивает использование срочной процедуры случаями, когда существует непосредственная опасность совершения серьёзного или особо серьёзного преступления, он не содержит таких ограничений в отношении тайного наблюдения в связи с событиями или действиями, представляющими угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности. Внутреннее законодательство не ограничивает использование срочной процедуры случаями, связанными с непосредственной серьёзной угрозой для национальной, военной, экономической или экологической безопасности. Это оставляет властям неограниченную свободу в отношении того, в каких ситуациях использование несудебной срочной процедуры оправдано, создавая тем самым возможности для злоупотребления её использованием (см., в противоположность этому, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 16). Кроме того, хотя российское законодательство требует, чтобы судья был немедленно уведомлен о каждом случае применения срочной процедуры, его или её полномочия ограничены разрешением продления перехвата на срок, превышающий сорок восемь часов. Он или она не обладает полномочиями по оценке того, было ли использование срочной процедуры оправдано, и не имеет права решать, должен ли материал, полученный в течение сорока восьми часов, быть сохранён или уничтожен (см., в противоположность этому, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 16). Следовательно, российское законодательство не предусматривает эффективный судебный пересмотр срочной процедуры.

267. В свете вышеизложенных соображений Суд считает, что процедуры разрешения, предусмотренные российским законодательством, неспособны гарантировать, что меры наблюдения не применяются бессистемно, нерегулярно или без должного рассмотрения.

Доступ властей к сообщениям

268. Суд принимает к сведению довод заявителя о том, что службы безопасности и полиция обладают техническими средствами для перехвата мобильных телефонных переговоров без получения судебного разрешения, так как они располагают прямым доступом ко всем сообщениям, и из-за того, что их способность перехватывать сообщения конкретного лица или группы лиц не обусловлена предоставлением разрешения на перехват поставщику услуг связи.

269. Суд считает, что требование о предоставлении разрешения на перехват поставщику услуг связи до получения доступа к сообщениям лица является одной из важных гарантий против злоупотребления со стороны правоохранительных органов, гарантирующей, что надлежащее разрешение должно быть получено для всех случаев перехвата. В России, в соответствии с национальным законодательством, правоохранительные органы не обязаны предъявлять судебное разрешение поставщикам услуг связи до получения доступа к сообщениям лица (см., в противоположность этому, Резолюцию Совета ЕС, приведенную в пункте 145 выше), кроме как в связи с наблюдением за данными, касающимися сообщений, в соответствии с УПК (см. пункт 48 выше). Действительно, в соответствии с Приказами, изданными Министерством Связи, в частности, с дополнениями к Приказу № 70, поставщики услуг связи должны установить оборудование, дающее правоохранительным органам прямой доступ ко всем мобильным телефонным переговорам всех пользователей (см. пункты 115-122 выше). Поставщики услуг связи также обязаны, в соответствии с Приказом № 538, создать базы данных, хранящие информацию обо всех абонентах и предоставляемых им услугах в течение трёх лет; службы безопасности имеют прямой удалённый доступ к таким базам данных (см. пункты 132 и 133 выше). Таким образом, правоохранительные органы обладают прямым доступом ко всем мобильным телефонным переговорам и данным, касающимся сообщений.

270. Суд считает, что манера, в которой система тайного наблюдения работает в России, даёт службам безопасности и полиции технические средства, позволяющие обойти процедуру разрешения и перехватывать любые сообщения без получения предварительного судебного разрешения. Хотя возможность ненадлежащего действия со стороны нечестного, небрежного или чрезмерно ревностного должностного лица не может быть полностью исключена, независимо от системы (см. Klass and Others, приведенное выше, § 59), Суд считает, что система вроде российской, которая позволяет спецслужбам и полиции перехватывать напрямую переговоры всех и каждого гражданина без необходимости предоставлять разрешение поставщикам услуг связи, или кому-либо ещё, особенно склонна к злоупотреблению. Необходимость гарантий против произвола и злоупотребления, таким образом, особенно велика.

271. Таким образом, Суд рассмотрит с особым вниманием вопрос о том, способны ли механизмы надзора, предусмотренные российским законодательством, гарантировать, что все перехваты осуществляются на законных основаниях, на основе надлежащего судебного разрешения.

(ζ) Надзор за осуществлением тайных мер наблюдения

272. Суд отмечает, прежде всего, что Приказ № 70, требует, чтобы оборудование, установленное поставщиками услуг связи, не записывало и не сохраняло информацию о перехвате (см. пункт 120 выше). Суд установил, что обязательство органов, осуществляющих перехват, по хранению записей о перехвате, является особенно важным для обеспечения того, чтобы надзорный орган обладал эффективным доступом к подробностям о принятых мерах по наблюдению (см. Kennedy, приведенное выше, § 165). Запрет записывания и сохранения информации о перехвате, установленный в российском законодательстве, лишает надзорный орган возможности обнаружить перехваты, которые осуществлялись без надлежащего судебного разрешения. В сочетании с технической способностью правоохранительных органов, в соответствии с Приказом № 70, перехватывать все сообщения напрямую, это положение лишает все меры надзора способности обнаружить незаконный перехват, и, таким образом, делает их неэффективными.

273. Что касается надзора за перехватами, осуществляющимися на основе надлежащих судебных разрешений, Суд рассмотрит вопрос о том, способны ли меры надзора, существующие в России, гарантировать, что законодательные требования, связанные с осуществлением мер наблюдения, хранением, доступом, использованием, обработкой, передачей и уничтожением перехваченных материалов, соблюдаются надлежащим образом.

274. Суд, который выдал разрешение на перехват, не имеет полномочий контролировать его осуществление. Он не ставится в известность о результатах перехвата и не обладает полномочиями по рассмотрению того, были ли соблюдены требования решения, разрешающего перехват. Также российские суды в целом не обладают полномочиями по осуществлению общего надзора за перехватом. Судебный надзор ограничен стадией первоначального разрешения. Последующий надзор возложен на президента, парламент, правительство, генеральную прокуратуру и уполномоченных прокуроров низшего звена.

275. Суд ранее установил, что хотя, в принципе, желательно доверить надзор судье, надзор в исполнении несудебных органов может считаться совместимым с Конвенцией, при условии, что контролирующий орган не зависит от органов, осуществляющих наблюдение, и наделён достаточными полномочиями и властью, позволяющей осуществлять эффективный и непрерывный контроль (см. Klass and Others, приведенное выше, § 56).

276. Что касается президента, парламента и правительства, российское законодательство не устанавливает способ, которым они могут контролировать перехват. Не существует общедоступных положений или инструкций, описывающих сферу их рассмотрения, условия, при которых оно может проводиться, процедуры для рассмотрения мер наблюдения или устранения обнаруженных нарушений (см., для аналогичных рассуждений, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 88).

277. Что касается прокурорского контроля над перехватом, Суд отмечает, что российское законодательство устанавливает объём и процедуры для прокурорского контроля над оперативно-розыскными мероприятиями. Оно предусматривает, что прокуроры могут проводить плановые и внеплановые проверки агентств, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и имеют право изучать соответствующие документы, в том числе конфиденциальные. Они также могут принять меры для прекращения или устранения обнаруженных нарушений закона и для привлечения виновных к ответственности. Они должны подавать полугодовые отчёты, подробно описывающие результаты их проверок, в Генеральную Прокуратуру. Суд признаёт, что существует правовая база, которая предусматривает, по крайней мере, в теории, существование определённого прокурорского надзора за тайными мерами наблюдения. Далее следует рассмотреть вопрос о том, являются ли прокуроры независимыми от органов, осуществляющих наблюдение, и наделены ли они достаточными полномочиями и властью для осуществления эффективного и непрерывного контроля.

278. Что касается требования о независимости, в предыдущих делах Суд принял во внимание порядок назначения и правовой статус членов наблюдательного органа. В частности, он признал в достаточной степени независимыми органы, состоящие из членов парламента, относящихся как к большинству, так и к оппозиции, или из лиц, имеющих право занимать судебную должность, назначенных парламентом или премьер-министром (см., например, Klass and Others, приведенное выше, §§ 21 и 56; Weber and Saravia, приведенное выше, §§ 24, 25 и 117; Leander, приведенное выше, § 65; (см. L. v. Norway, no. 13564/88, Commission

DECISION

of 8 June 1990); и Kennedy, приведенное выше, §§ 57 и 166). В отличие от этого, Министр Внутренних Дел, который был не только политически назначенным лицом и членом исполнительной власти, но и непосредственно участвовал в вводе в эксплуатацию специальных средств наблюдения – был сочтён недостаточно независимым (см. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, §§ 85 и 87). Аналогично, генеральный прокурор и уполномоченные прокуроры более низкого уровня также были сочтены недостаточно независимыми (см. Iordachi and Others, приведенное выше, § 47).

279. В отличие от надзорных органов, указанных выше, в России прокуроры назначаются и освобождаются от должности генеральным прокурором после консультации с региональными органами исполнительной власти (см. пункт 70 выше). Этот факт может вызвать сомнения в их независимости от исполнительной власти.

280. Кроме того, важно, чтобы никакая роль, присущая прокурорам в сфере общей защиты прав человека, не могла служить поводом для конфликта интересов (см. Menchinskaya v. Russia, no. 42454/02, §§ 19 и 38, 15 January 2009). Суд отмечает, что органы прокуратуры не специализируются в области надзора за осуществлением перехвата (см. пункт 71 выше). Такой надзор является лишь частью их широких и разнообразных функций, которые включают судебное преследование и надзор за уголовными расследованиями. В рамках своих функций прокуратуры, прокуроры дают своё согласие на все запросы о перехвате, поданные следователями в рамках уголовного дела (см. пункт 44 выше). Это смешение функций в рамках одной прокуратуры, с той же прокуратурой, дающей согласие на запросы о перехвате, и затем контролирующей его осуществление, могут также вызвать сомнение в независимости прокуроров (см., в противоположность этому, Ananyev and Others v. Russia, nos. 42525/07 и 60800/08, § 215, 10 January 2012, относительно прокурорского контроля мест содержания под стражей, где было установлено, что прокуроры выполняли требование о независимости относительно органов пенитенциарной системы).

281. Возвращаясь к власти и полномочиям прокуроров, Суд отмечает, что очень важно, чтобы надзорный орган обладал доступом ко всем соответствующим документам, в том числе закрытым материалам, и чтобы все лица, принимающие участие в перехвате, были обязаны раскрывать ему любые материалы, которые он может потребовать (см. Kennedy, приведенное выше, § 166). Российское законодательство предусматривает, что прокуроры имеют право изучать соответствующие документы, в том числе и конфиденциальные. Однако, важно отметить, что информация о тайных агентах спецслужб и о тактике, методах и средствах, используемых ими, находится за пределами сферы прокурорского надзора (см. пункт 74 выше). Сфера их надзора, таким образом, ограничена. Кроме того, перехват в исполнении ФСБ в сфере контрразведки может быть проверен только после индивидуальной жалобы (см. пункт 76 выше). Так как лица не уведомляются о перехвате (см. пункт 81 выше и пункт 289 ниже), маловероятно, что такая жалоба будет когда-либо подана. В результате меры наблюдения, связанные с контрразведкой, де-факто, избегают прокурорского надзора.

282. Полномочия контролирующего органа по отношению к любым обнаруженным нарушениям также являются важным элементом для оценки эффективности его контроля (см., например, Klass and Others, приведенное выше, § 53, где агентство, осуществляющее перехват, было обязано немедленно прекратить перехват, если комиссия G10 находила его незаконным; и Kennedy, приведенное выше, § 168, где любые перехваченные материалы должны были быть уничтожены, как только Комиссар по Связи обнаруживал, что перехват был незаконным). Суд удовлетворён тем, что прокуроры обладают определёнными полномочиями по отношению к обнаруженным ими нарушениям. Таким образом, они могут принять меры по прекращению или устранению обнаруженных нарушений закона и привлечению виновных к ответственности (см. пункт 79 выше). Однако, не существует конкретных положений, требующих, чтобы материалы, полученные незаконным путём, были уничтожены (см. Kennedy, приведенное выше, § 168).

283. Суд также должен изучить вопрос о том, открыта ли деятельность надзорных органов для общественности (см., например, L. v. Norway, приведенное выше, где надзор осуществлял Контролирующий Комитет, который ежегодно отчитывался перед правительством, и чьи доклады были опубликованы и обсуждались в парламенте; Kennedy, приведенное выше, § 166, где надзор за перехватом осуществлял Комиссар по Перехвату Связи, который ежегодно отчитывался премьер-министру, его доклад был общественным документом, излагаемым правительству; и, в противоположность этому, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 88, где Суд нашёл дефект в системе, при которой ни Министр Внутренних Дел, ни любое другое должностное лицо не было обязано регулярно отчитываться независимому органу или широкой публике об общей работе системы или о мерах, применяемых в отдельных случаях). В России прокуроры должны подавать полугодовые отчёты, подробно излагающие результаты проверки, в Генеральную Прокуратуру. Однако, эти доклады касаются всех видов оперативно-розыскных мероприятий, вместе взятых, перехват не рассматривается отдельно от остальных мер. Кроме того, отчёты содержат только статистическую информацию о количестве проверок осуществлённых оперативно-розыскных мероприятий и количестве найденных нарушений, без уточнения характера нарушений или мер, принятых по их устранению. Важно также, что доклады являются конфиденциальными документами. Они не публикуются, и не становятся иным образом доступны общественности (см. пункт 80 выше). Отсюда следует, что в России прокурорский надзор осуществляется в манере, не открытой для общественного контроля и знания.

284. Наконец, Суд отмечает, что правительство должно проиллюстрировать эффективность надзорных мер соответствующими примерами (см., mutatis mutandis, Ananyev and Others, приведенное выше, §§ 109 и 110). Однако, правительство России не представило каких-либо инспекционных отчётов или прокурорских решений, приказывающих о принятии мер для прекращения или исправления нарушенного нарушения закона. Отсюда следует, что правительство не показывает, что прокурорский надзор за тайными мерами наблюдения на практике является эффективным. Суд также принял к сведению в этой связи документы, представленные заявителем, демонстрирующие неспособность прокуроров получить доступ к засекреченным материалам, связанным с перехватами (см. пункт 14 выше). Этот пример также вызывает сомнения в практической эффективности прокурорского надзора.

285. В связи с вышеуказанными дефектами, и принимая во внимание особую важность надзора в системе, где правоохранительные органы обладают прямым доступом ко всем сообщениям, Суд считает, что прокурорский надзор за перехватом, с его организацией на данный момент, не способен обеспечить надлежащие и эффективные гарантии против злоупотребления.

(η) Извещение о перехвате сообщений и доступные средства правовой защиты

286. Суд теперь обратится к вопросу об уведомлении о перехвате сообщений, которое неразрывно связано с эффективностью средств правовой защиты в судах (см. прецедентное право, приведенное в пункте 234 выше).

287. На практике невозможно требовать последующее уведомление во всех случаях. Деятельность или угроза, против которой направлен конкретный ряд мер наблюдения, может продолжаться в течение многих лет, и даже десятилетий, после приостановления этих мер. Последующее уведомление каждого человека, подвергнутого приостановленной мере, может поставить под угрозу долгосрочную цель, которая привела к началу наблюдения. Кроме того, такие извещения могут служить для выявления рабочих методов и поля работы разведывательных служб, и даже, возможно, для распознавания их агентов. Таким образом, тот факт, что лица, подвергнутые тайным мерам наблюдения, впоследствии не уведомляются после окончания наблюдения, не может сам по себе привести к выводу, что вмешательство не было «необходимым в демократичном обществе», так как само отсутствие знания о наблюдении гарантирует эффективность вмешательства. Как только уведомление может быть осуществлено без ущерба целям ограничения, после окончания мер по наблюдению, информация должна быть предоставлена заинтересованным лицам (см. Klass and Others, приведенное выше, § 58, и Weber and Saravia, приведенное выше, § 135). Суд также принимает к сведению Рекомендацию Комитета Министров, регулирующую использование личных данных в деятельности полиции, которая предусматривает, что когда данные, касающиеся лица, были собраны и хранились без его или её ведома, и если данные не удаляются, лицо должно быть уведомлено, о том, что информация о нём сохранена, как только отношение к объекту деятельности полиции перестанет быть предвзятым (§ 2.2, см. пункт 143 выше).

288. В делах Klass and Others и Weber and Saravia Суд рассмотрел немецкое законодательство, которое предусматривало уведомление о наблюдении после его окончания, как только это может быть сделано без угрозы для его цели. Суд принял во внимание, что независимый орган, Комиссия G10, обладал полномочиями решать, должно ли лицо, за которым велось наблюдение, быть уведомленным о мерах наблюдения. Суд установил, что данное положение гарантировало эффективный механизм уведомления, который способствовал сохранению вмешательства в тайну телекоммуникаций в рамках необходимости для достижения законной цели (см. Klass and Others, приведенное выше, § 58, и Weber and Saravia, приведенное выше, § 136). В делах Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev и Dumitru Popescu (no. 2), Суд установил, что отсутствие требования уведомлять субъект перехвата в какой-либо момент было несовместимо с Конвенцией в том, что оно лишало субъект перехвата возможности добиваться возмещения за незаконное вмешательство в его или её права в рамках статьи 8, и делало средства правовой защиты, доступные в национальном законодательстве, теоретическими и иллюзорными, а не практическими и эффективными. Национальное законодательство, таким образом, избегает гарантий против ненадлежащего использования специальных средств наблюдения (см. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, §§ 90 и 91, и Dumitru Popescu (no. 2), приведенное выше, § 77). В противоположность этому, в деле Kennedy отсутствие обязательства по извещению субъекта перехвата в какой-либо момент было совместимо с положениями Конвенции, так как в Великобритании любой человек, подозревавший, что его сообщения перехватывались, мог обратиться в Следственный Трибунал, юрисдикция которого не зависит от уведомления субъекта о том, что его или её сообщения перехватывались (см. Kennedy, приведенное выше, § 167).

289. Возвращаясь к обстоятельствам данного дела, Суд отмечает, что в России лица, чьи сообщения были перехвачены, не уведомляются об этом, ни в какой момент времени и ни при каких обстоятельствах. Отсюда следует, что если в отношении субъекта перехвата не было возбуждено уголовное дело и перехваченные данные не были использованы в качестве доказательств, или если не было утечки, заинтересованное лицо вряд ли сможет когда-либо узнать, что его или её сообщения были перехвачены.

290. Суд принимает к сведению тот факт, что человек, который каким-либо образом узнал, что его сообщения перехватывались, может потребовать информацию о соответствующих данных (см. пункт 81 выше). В связи с этим стоит отметить, что для того, чтобы подать такую просьбу, человек должен располагать фактами об оперативно-розыскных мероприятиях, которым он подвергался. Отсюда следует, что доступ к информации зависит от способности человека доказать, что его или её сообщения были перехвачены. Кроме того, субъект перехвата не имеет права на получение доступа к документам, связанным с перехватом его сообщений; он или она в лучшем случае имеет право получить «информацию» о собранных данных. Такая информация предоставляется только в очень ограниченных обстоятельствах, а именно, если виновность человека не была доказана в соответствии с процедурой, предусмотренной законом, то есть, если он не был обвинён, или если обвинения были сняты на том основании, что предполагаемое преступление не было совершено, или при отсутствии одного или нескольких элементов уголовного преступления. Важно также, что субъекту перехвата может быть раскрыта только информация, не содержащая государственной тайны, и, в соответствии с российским законодательством, информация об объектах, использованных в оперативно-розыскной деятельности, используемых методах, участвующих должностных лицах и собранных данных составляет государственную тайну (см. пункт 52 выше). В связи с вышеуказанными особенностями российского законодательства возможность получения информации о перехвате выглядит неэффективной.

291. Суд примет во внимание вышеперечисленные факторы – отсутствие уведомления и отсутствие эффективной возможности потребовать и получить информацию о перехвате от властей – при оценке эффективности средств правовой защиты, доступных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

292. Российское законодательство предусматривает, что лицо, утверждающее, что его права были нарушены или нарушаются должностным лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, может обратиться с жалобой к начальнику должностного лица, прокурору или в суд (см. пункт 83 выше). Суд повторяет, что иерархическое обращение к непосредственному руководителю органа, чьи действия оспариваются, не соответствует необходимым стандартам независимости, необходимой для образования достаточной защиты от злоупотребления властью (см., для аналогичных рассуждений, Khan v. the United Kingdom, no. 35394/97, §§ 45-47, ECHR 2000‑V; Dumitru Popescu (no. 2), приведенное выше, § 72; и Avanesyan, приведенное выше, § 32). Прокурору также не хватает независимости, и он обладает ограниченной сферой контроля (см. пункты 277-285 выше). Ещё предстоит установить, может ли жалоба в суд расцениваться, как эффективное средство правовой защиты.

293. Существуют четыре судебных процедуры, которые, по мнению правительства, могут быть использованы лицом, желающим обжаловать перехват его сообщений: Апелляция, кассационная жалоба или надзорная жалоба в отношении судебного решения, разрешающего перехват сообщений; жалоба в порядке судебного надзора в соответствии со статьёй 125 УПК; жалоба в порядке судебного надзора в соответствии с Законом о судебном надзоре и главой 25 гражданского процессуального кодекса; и гражданский деликтный иск в соответствии со статьёй 1069 Гражданского Кодекса. Суд рассмотрит их по очереди.

294. Первой из процедур, на которых ссылается правительство, является апелляция, кассационная жалоба или надзорная жалоба в отношении судебного решения, разрешающего перехват сообщений. Однако Конституционный Суд чётко заявил, что субъект перехвата не имел права обжаловать судебное решение, разрешающее перехват его сообщений (см. пункт 40 выше; см. также Avanesyan, приведенное выше, § 30). Внутреннее законодательство умалчивает о возможности подачи кассационной жалобы. Учитывая, что правительство не представило каких-либо примеров отечественной практики по рассмотрению кассационных жалоб, Суд имеет сильные сомнения в существовании права на подачу кассационной жалобы против судебного решения, разрешающего перехват сообщений. В то же время субъект перехвата отчётливо имеет право подать надзорную жалобу (см. пункт 43 выше). Однако, для того, чтобы подать надзорную жалобу относительно судебного решения, разрешающего перехват сообщений, заинтересованное лицо должно знать о существовании такого решения. Хотя Конституционный Суд постановил, что прикреплять копию спорного судебного решения к надзорной жалобе необязательно (там же), сложно представить, как лицо может подать такую жалобу, не получив, по крайней мере, минимальной информации об оспариваемом решении, такой, как дата и суд, который издал решение. В случае отсутствия уведомления о мерах наблюдения в соответствии с российским законодательством, лицо вряд ли когда-нибудь сможет получить эту информацию, если она не была раскрыта в контексте уголовного дела в отношении него, или если не имел место какой-либо неблагоразумный поступок, который привёл к раскрытию информации.

295. Кроме того, жалоба в соответствии со статьёй 125 УПК может быть подана только участником уголовного производства, в ожидании досудебного расследования (см. пункты 88 и 89 выше). Поэтому это средство правовой защиты доступно только лицам, которые узнали о перехвате их сообщений в рамках уголовного дела в отношении них. Оно не может быть использовано лицом, против которого не было возбуждено уголовное дело после перехвата его сообщений, и которое не знает, были ли его сообщения перехвачены. Стоит также отметить, что правительство не представило каких-либо судебных решений по рассмотрению жалоб в соответствии со статьёй 125 УПК о перехвате сообщений. Поэтому правительство не смогло проиллюстрировать практическую эффективность средства правовой защиты, на которое ссылалось, примерами из прецедентного права национальных судов (см. для аналогичных рассуждений, Rotaru, приведенное выше, § 70, и Ananyev and Others, приведенное выше, §§ 109 и 110).

296. Что касается жалобы в порядке судебного пересмотра в соответствии с Законом о судебном пересмотре, главой 25 Гражданского Процессуального Кодекса, и гражданского деликтного иска в соответствии со статьёй 1069 Гражданского Кодекса, заявитель обязан доказать, что перехват имел место, и что его или её права, следовательно, были нарушены (см. пункты 85, 95, 96 и 105 выше). В случае отсутствия уведомления или какого-либо доступа к официальным документам, связанным с перехватами, такое доказательство практически невозможно предоставить. Действительно, судебная жалоба заявителя была отклонена национальными судами на основании того, что он не смог доказать, что его телефонные переговоры прослушивались (см. пункты 11 и 13 выше). Суд отмечает, что правительство представило несколько судебных решений, принятых в соответствии со статьёй 25 Гражданского Процессуального Кодекса или статьёй 1069 Гражданского Кодекса (см. пункты 220-223 выше). Однако, все эти решения, за исключением одного, касаются обыска или изъятия документов или предметов, то есть, оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемых с ведома заинтересованного лица. Только одно судебное решение касалось перехвата сообщений. В этом деле женщина, бывшая субъектом перехвата, могла представить доказательство, так как она узнала о перехвате её сообщений в ходе уголовного судопроизводства против неё.

297. Кроме того, Суд принимает к сведению довод правительства о том, что российское законодательство предусматривает уголовные средства правовой защиты против злоупотребления властью, несанкционированного сбора или распространения информации о частной и семейной жизни, а также нарушения прав граждан на конфиденциальность связи. По причинам, изложенным в предыдущих пунктах, эти средства также доступны только лицам, которые могут представить органам прокуратуры, по крайней мере, некоторую фактическую информацию о перехвате их сообщений (см. пункт 24 выше).

298. Суд приходит к выводу из вышеизложенного, что средства правовой защиты, упомянутые правительством, доступны только лицам, которые располагают информацией о перехвате их сообщений. Их эффективность, таким образом, уменьшает отсутствие требования об уведомлении субъекта перехвата в какой-либо момент времени, или адекватной возможности потребовать и получить информацию о перехвате от властей. Соответственно, Суд считает, что российское законодательство не предусматривает эффективные средства судебной защиты против тайных мер наблюдения в случаях, когда против субъекта перехвата не было возбуждено уголовное дело. Задачей Суда в данном деле не является принятие решения о том, будут ли эти средства правовой защиты эффективны в делах, где заявитель узнаёт о перехвате его или её сообщений в ходе уголовного судопроизводства в отношении него или неё (см., однако, Avanesyan, приведенное выше, где некоторые из этих средств правовой защиты были найдены неэффективными для обжалования «осмотра» квартиры заявителя).

299. Наконец, в отношении средств правовой защиты для обжалования предполагаемой недостаточности гарантий против злоупотребления в российском законодательстве в национальных судах, Суд не убеждён доводом правительства об эффективности таких средств (см. пункты 156 и 225 выше). Что касается возможности оспорить Закон об ОРД в Конституционном Суде, Суд отмечает, что Конституционный Суд рассмотрел конституционность Закона об ОРД во многих случаях, и обнаружил, что Закон об ОРД отвечал требованиям Конституции (см. пункты 40-43, 50, 82 и 85-87 выше). В таких обстоятельствах Суд считает маловероятным, что жалоба заявителя в Конституционный Суд, поднимающая те же вопросы, которые уже были им рассмотрены, будет иметь какие-либо шансы на успех. Также Суд не убеждён, что оспаривание Приказа № 70 в Верховном Суде или судах низших инстанций будет представлять собой эффективное средство правовой защиты. Действительно, заявитель оспорил Приказ № 70 в национальных судах. Однако, районные и городские суды установили, что заявитель не имел права оспаривать Приказ, так как оборудование, установленное в соответствии с этим приказом, само по себе не вмешивалось в неприкосновенность его сообщений (см. пункты 10, 11 и 13 выше). Также важно, что Верховный Суд признал, что Приказ № 70 носил технический, а не юридический характер (см. пункт 128 выше).

300. Ввиду вышеизложенных соображений Суд считает, что российское законодательство не предусматривает эффективных средств правовой защиты для лиц, которые считают, что их подвергали тайному наблюдению. Лишая субъект наблюдения эффективной возможности ретроспективно оспорить перехват, российское законодательство, таким образом, воздерживается от предоставления важных гарантий против ненадлежащего использования тайных мер наблюдения.

301. По указанным выше причинам Суд также отклоняет возражения правительства относительно неисчерпания средств правовой защиты на национальном уровне.

(θ) Выводы

302. Суд приходит к выводу, что российские правовые нормы, регулирующие перехват сообщений, не предусматривают адекватных и эффективных гарантий против произвола и риска злоупотребления, который присущ любой системе тайного наблюдения, и который является особенно высоким в системе, где спецслужбы и полиция обладают прямым доступом, с помощью технических средств, ко всем мобильным телефонным переговорам. В частности, обстоятельства, при которых государственные органы уполномочены прибегать к тайным методам наблюдения, не определены с достаточной ясностью. Положения о прекращении тайных мер наблюдения не предусматривают достаточные гарантии против произвольного вмешательства. Национальное законодательство допускает автоматическое хранение отчётливо ненужных данных, и не обозначает достаточно ясно обстоятельства, при которых перехваченный материал будет сохранён или уничтожен после окончания судебного разбирательства. Процедура разрешения неспособна гарантировать, что к тайным мерам наблюдения будут прибегать, только когда это «необходимо в демократичном обществе». Надзор за перехватом в настоящее время не соответствует требованиям независимости, власти и полномочий, достаточных для осуществления эффективного и продолжительного контроля, общественного контроля и эффективности на практике. Эффективность средств правовой защиты уменьшается из-за отсутствия уведомления о перехвате в какой-либо момент, или надлежащего доступа к документам, относящимся к перехвату.

303. Показательно, что недостатки в правовой системе, как это указано выше, оказывают воздействие на реальную работу системы тайного наблюдения, которая существует в России. Суд не убеждён утверждением правительства о том, что все перехваты в России осуществляются на законных основаниях, на основе надлежащего судебного разрешения. Примеры, представленные заявителем в ходе внутреннего разбирательства (см. Пункт 12 выше) и в ходе разбирательства в Суде (см. Пункт 197 выше), указывают на существование произвола и злоупотребления в практике тайного наблюдения, что происходит из-за ненадлежащих гарантий, предоставленных законом (см., для аналогичных рассуждений, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 92; и, в противоположность этому, Klass and Others, приведенное выше, § 59, и Kennedy, приведенное выше, §§ 168 и 169).

304. Ввиду недостатков, указанных выше, Суд считает, что российское законодательство не отвечает требованию «качества закона» и не способно сохранить «вмешательство» в рамках того, что является «необходимым в демократичном обществе».

305. Соответственно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

II. ПРЕДПОЛАГАЕМОЕ НАРУШЕНИЕ СТАТЬИ 13 КОНВЕНЦИИ

306. Заявитель жаловался, что у него не было эффективного средства правовой защиты для его жалобы в соответствии со статьёй 8. Он ссылался на статью 13 Конвенции, которая гласит:

“Каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.”

307. Принимая во внимание выводы в соответствии со статьёй 8 Конвенции в пунктах 286-300 выше, Суд считает, что хотя жалоба в соответствии со статьёй 13 Конвенции тесно связана с жалобой в соответствии со статьёй 8, и, следовательно, должна быть объявлена приемлемой, её не обязательно рассматривать отдельно (см. Liberty and Others, приведенное выше, § 73).

III. ПРИМЕНЕНИЕ СТАТЬИ 41 КОНВЕНЦИИ

308. Статья 41 Конвенции предусматривает:

“Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне.”

A. Компенсация вреда

309. Заявитель потребовал выплатить ему 9000 евро (EUR) в качестве компенсации морального ущерба.

310. Правительство утверждало, что требование являлось чрезмерным, принимая во внимание то, что заявитель оспорил российское законодательство in abstracto, не пострадав от него каким-либо образом лично. Таким образом, признание существования нарушения само по себе будет представлять достаточную справедливую компенсацию.

311. Суд повторяет, что, в контексте исполнения судебных решений в соответствии со статьёй 46 Конвенции, судебное решение, в котором он находит нарушение Конвенции или Протоколов к ней, накладывает на государство-ответчик правовые обязательства не только по выплате заинтересованным лицам любых сумм, присуждённых в качестве компенсации, но также по выбору, под надзором Комитета Министров, общих и/или, при необходимости, индивидуальных мер, которые следует принять в его национальном правопорядке для устранения нарушения, найденного Судом, и для организации всей возможной компенсации за его последствия таким образом, чтобы восстановить, насколько это возможно, ситуацию, существовавшую до нарушения. Кроме того, при ратификации Конвенции договаривающиеся государства обязуются гарантировать, что их внутреннее законодательство совместимо с ней (см. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, приведенное выше, § 111, с дальнейшими ссылками).

312. Суд считает, что признание нарушения является достаточной компенсацией любого морального вреда, причинённого заявителю.

B. Компенсация расходов и издержек

313. При обращении в Палату заявитель потребовал выплатить ему 26 579 российских рублей (RUB, около 670 евро на дату подачи) в качестве компенсации расходов на услуги почты и переводчика. Он ссылался на счета, относящиеся к услугам почты и факса, и на контракт об услугах переводчика.

314. При обращении в Большую Палату, заявитель потребовал выплатить ему 22 800 фунтов стерлингов (GBP, около 29 000 евро на дату подачи) и 13 800 евро в отношении юридических сборов. Он ссылался на счета от адвокатов. Ссылаясь на чеки и счета-фактуры, он также потребовал выплатить ему 6 823.24 фунтов стерлингов (около 8700 евро на дату подачи), в качестве компенсации расходов на перевод, путешествия, и других административных расходов.

315. Правительство приняло иск в отношении расходов и издержек, поданный в Палату, потому что он был поддержан документальными доказательствами. Что касается требований о компенсации расходов и издержек, представленных в Большой Палате, Правительство утверждало, что требования были представлены более чем через месяц после слушаний. Что касается платы за юридические услуги, правительство утверждало, что часть этой платы покрывает работу, проведённую представителями до того, как заявитель подписал контракт, и что не существовало контракта на имя г-жи Левин. Кроме того, количество представителей и количество часов, проведенных ими для подготовки дела, было чрезмерным. Не было никаких доказательств того, что заявитель оплатил юридические услуги, или обладал юридическим или контрактным обязательством их оплатить. Что касается перевода и других административных расходов, правительство утверждало, что заявитель не представил каких-либо документов, подтверждающих, что он заплатил заявленные суммы. Также не было доказано, что расходы на переводчика были оправданы, так как некоторые из адвокатов заявителя говорили по-русски. Ставка, которую потребовал переводчик, была чрезмерной. Наконец, путевые издержки также были чрезмерными.

316. В соответствии с прецедентным правом Суда, заявитель имеет право на возмещение расходов и издержек только если было доказано, что они имели место и являлись необходимыми и разумными по размеру. В настоящем деле, принимая во внимание документы в его распоряжении и вышеуказанные критерии, Суд считает разумным присудить сумму в 40 000 евро, покрывающую расходы по всем статьям, плюс любой налог, который может быть взыскан с заявителя.

C. Пеня

317. Суд считает разумным, что пеня должна быть основана на предельной кредитной ставке Европейского Центрального Банка, с добавлением трёх процентных пунктов.

ПО ЭТИМ ОСНОВАНИЯМ, СУД

1. Присоединяет, единогласно, к существу дела, возражения Правительства относительно отсутствия у заявителя статуса жертвы и не исчерпания внутренних средств правовой защиты, и объявляет жалобу приемлемой;

2. Постановляет, единогласно, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции, и отклоняет вышеупомянутые возражения Правительства;

3. Постановляет, единогласно, что нет необходимости в рассмотрении жалобы в соответствии со статьёй 13 Конвенции;

4. Постановляет, шестнадцатью голосами против одного, что признание факта нарушения само по себе является достаточной компенсацией любого морального ущерба, причинённого заявителю;

5. Постановляет, единогласно,

(a) что государство-ответчик должно выплатить заявителю, в течение трёх месяцев 40 000 EUR (сорок тысяч евро) плюс любой налог, который может быть взыскан с заявителя, в отношении компенсации расходов и издержек;

(b) что с момента истечения вышеупомянутых трёх месяцев до выплаты, на вышеуказанную сумму начисляется пеня, равная предельной кредитной ставке Европейского Центрального Банка в этот период с добавлением трёх процентных пунктов;

6. Отклоняет, единогласно, оставшуюся часть требований заявителя относительно компенсации.

Составлено на английском и французском языках и оглашено на публичном слушании во Дворце Прав Человека в Страсбурге 4 декабря 2015 года.

Лоуренс Эрли Дин Шпильман

Юрисконсульт Председатель

В соответствии со статьёй 45 § 2 Конвенции и правилом 74 § 2 Регламента Суда, следующие отдельные мнения приложены к этому решению:

(a) Совпадающее мнение судьи Дедова;

(b) Частично несовпадающее мнение судьи Зиемеле.

D.S.

T.L.E. СОВПАДАЮЩЕЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ДЕДОВА

1. Компетенция Суда в рассмотрении национального законодательства in abstracto

Как отметило Правительство, могут возникнуть сомнения касаемо компетенции Суда в изучении качества и эффективности национального законодательства in abstracto, без установления у заявителя статуса жертвы, и без определения того, что имело место вмешательство в его право на уважение к конфиденциальности его личной жизни на практике, а не в теории.

Этот подход уже был использован Судом в делах о перехвате, для предотвращения потенциального злоупотребления властью. В двух ведущих делах, Kennedy v. the United Kingdom (no. 26839/05, §§ 122-123, 18 May 2010) и Klass and Others v. Germany (6 September 1978, § 34, Series A no. 28), против двух выдающихся демократических государств, а именно Великобритании и Федеративной Республики Германии, Суд подтвердил эффективность соответствующих национальных систем в предотвращении произвола. Однако, к сожалению, мы не можем игнорировать тот факт, что оба этих государства недавно были вовлечены в крупные и поддававшиеся большой огласке скандалы относительно наблюдения. Во-первых, мобильные телефонные переговоры федерального канцлера Германии незаконно прослушивались сотрудниками национальной секретной службы; а во-вторых, британские власти предоставили секретной службе США доступ и информацию о всей базе данных государства, в результате чего американские власти имели возможность перехватывать сообщения всех граждан Великобритании, не подвергаясь каким-либо соответствующим национальным гарантиям.

Это означает, что в подходе Суда было что-то неправильное с самого начала. Возможно, было бы более эффективным рассматривать заявления на индивидуальной основе, чтобы у Суда была возможность установить существование вмешательства и найти нарушение Конвенции, как он регулярно делает в отношении неоправданных обысков помещений, принадлежащих заявителям. В целом, проблема в этих делах касается не полномочий национальных судов по разрешению, а манере, в которой судьи удовлетворяют запросы на следственный обыск.

Подход Суда может легко перейти от фактического применения закона для вмешательства к потенциальному. Вот примеры из дела Kennedy:

“119. Суд последовательно придерживается в своём прецедентном праве того мнения, что его задачей обычно является не рассмотрение соответствующего законодательства и практики in abstracto, а определение того, вызывает ли нарушение Конвенции манера, в которой соответствующие законы и практика применяются к заявителю или влияют на него (см., среди прочих, Klass and Others, приведенное выше, § 33; N.C. v. Italy [GC], no. 24952/94, § 56, ECHR 2002-X; и Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 26, 9 November 2006)”;

И из дела Klass:

“36...Суд считает недопустимым, что обеспечение осуществления права, гарантированного Конвенцией может, таким образом, стать невозможным из-за того, что заинтересованное лицо остаётся в неведении о нарушении. Право на обращение к Комиссии для лиц, потенциально затрагиваемых тайным наблюдением, должно истекать из статьи 25 ..., так как в противном случае статья 8 ... рискует быть аннулирована”.

Однако, немецкий и английский скандалы, указанные выше, подтверждают, что, рано или поздно, заинтересованное лицо узнает о перехвате. Соответствующие примеры можно найти в российском контексте (см. Shimovolos v. Russia, no. 30194/09, 21 June 2011). Заявитель по данному делу не знал о перехвате его сообщений, и Суд не может проигнорировать этот факт.

Суд неоднократно избегал рассмотрения дел in abstracto (см. Silver and Others v. the United Kingdom, 25 March 1983, Series A no. 61, § 79; Nikolova v. Bulgaria [GC], no. 31195/96, § 60, ECHR 1999‑II; Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey [GC], no. 13279/05, §§ 68-70, 20 October 2011; Sabanchiyeva and Others v. Russia, no. 38450/05, § 137, ECHR 2013; и Monnat v. Switzerland, no. 73604/01, §§ 31-32, ECHR 2006-X). Таким образом, можно предположить, что случаи перехвата являются уникальными. В таком случае мы должны знать причины, по которым Суд должен изменить свой общий подход при рассмотрении таких дел. Однако мы не имеем ни малейшего представления о том, какими эти причины могут быть. Если законодательство создаёт риск произвола, то мы должны увидеть результат этого произвола. Я не уверен, что несколько примеров (не связанных с делом заявителя) доказывают, что вся система гарантий должна быть пересмотрена и усилена. Я бы признал такой подход, если бы Суд обладал большим количеством накопившихся и повторяющихся индивидуальных ходатайств, показывающих, что Приказ № 70 (о добавлении оборудования для перехвата к сетям операторов) не носит технический характер, и что он создаёт в России структурную проблему. Если это так, однако, нам нужна пилотная процедура и пилотное постановление.

Каждое дело, в котором Суд устанавливает нарушение Конвенции (более 15 000 решений) основано на злоупотреблении властью, даже в случаях с внутренним законодательством хорошего качества. Каждый случай злоупотребления властью вызывает вопрос этики, и не может быть устранён с помощью исключительно законодательных мер.

Суд последовательно придерживается в своём прецедентном праве того мнения, что его задачей обычно является не рассмотрение соответствующего законодательства и практики in abstracto или выражение мнения о совместимости положений национального законодательства с Конвенцией, а определение того, вызывает ли нарушение Конвенции манера, в которой соответствующие законы и практика применяются к заявителю или влияют на него (см., среди прочих, в контексте статьи 14, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas and Others v. Austria, no. 40825/98, § 90, 31 July 2008).

Статья 34 Конвенции не устанавливает для физических лиц своего рода actio popularis для толкования Конвенции; Она не разрешает физическим лицам жаловаться на закон in abstracto просто потому что они чувствуют, что он противоречит Конвенции. В принципе, индивидуальному заявителю недостаточно простого утверждения, что само существование закона нарушает его права в соответствии с Конвенцией; необходимо, чтобы применение закона причиняло ущерб (см. Klass, приведенное выше, § 33). Эти принципы не должны применяться в произвольном порядке.

2. Законодательная и судебная власть: Суд должен уважать различия

Это дело является особенно важным с точки зрения разделения функций между Судом и Парламентской Ассамблеей Совета Европы, так как необходимо разделять полномочия законодательной и судебной власти. Парламентская Ассамблея принимает рекомендации, резолюции и мнения, которые служат в качестве руководящих принципов для Комитета министров, национальных правительств, парламентов и политических партий. В конечном счёте, с помощью конвенций, законодательства и практики Совет Европы защищает права человека, демократию и верховенство права. Он следит за прогрессом государств-участников в этих областях и делает рекомендации с помощью независимых экспертных контролирующих органов. Европейский Суд по Правам Человека выносит решения по индивидуальным или государственным жалобам в отношении предполагаемых нарушений гражданских и политических прав, установленных в Европейской Конвенции по Правам Человека. Учитывая вышеуказанное разделение функций, рассмотрение дела in abstracto аналогично экспертному докладу, но не судебному решению.

Мортен Кьерум, директор Агентства Европейского Союза по Правам Человека (FRA), выступил на совместных дебатах об основных правах на Европейском Парламентском Комитете по гражданским свободам, юстиции и внутренним делам (LIBE) 4 сентября 2014 года. Директор отметил:

“Откровения Сноудена о массовом наблюдении подчеркнули тот факт, что защита личных данных находится под угрозой. Защита права на неприкосновенность частной жизни далека от полноценной, стоит взглянуть на Европу сегодня. После прошлогодних дебатов мы приветствуем запрос Европейского Парламента, направленный в Агентство по основным правам, о дальнейшем расследовании основных прав и гарантий в контексте крупномасштабных программ наблюдения. И разумеется, вы будете уведомлены, вероятно, к концу этого года, о результатах этого конкретного запроса.

Но это касается не только крупномасштабных программ наблюдения. Существуют также опасения по поводу механизмов надзора в области общей защиты данных. Когда мы передаём данные органам здравоохранения, налоговым органам, другим учреждениям, государственным или частным. Мы видим из работы Агентства по основным правам, что структуры национального надзора в ЕС в настоящее время слишком слабы для выполнения их миссии. Органы защиты данных, которые установлены во всех государствах-участниках, играют важную роль в обеспечении общей системы защиты данных, но полномочия и ресурсы национальных органов защиты данных необходимо в срочном порядке усилить, а также следует гарантировать их независимость.

Наконец, я хотел бы также подчеркнуть, что те, кому доверяют хранение данных, частных или государственных, должны быть подотчётны, в гораздо большей степени, чем та, которую можно увидеть на данный момент, в случае, если гарантии, которые они создают, недостаточны.”

Эти замечания были адресованы новоизбранным членам Европейского Парламента (а не судьям), поднимая вопросы, вызывающие озабоченность в Европе, и призывая к созданию более сложной системы защиты данных. Целью речи было начало общественных дискуссий для того, чтобы найти эффективные меры и содействовать надлежащим этическим стандартам в обществе; зал суда – не место для таких дискуссий.

Я бы хотел предложить, чтобы Суд более плотно сосредоточился на конкретном вмешательстве и эффективности действующих мер для предотвращения конкретного нарушения (как Суд обычно поступает во всех остальных категориях дел). Это основная задача Суда: установление существования вмешательства и последующее изучение вопроса о том, было ли вмешательство законным и необходимым в демократичном обществе. Для судей является неприемлемым с этической стороны предположение, что любой гражданин в конкретной стране может быть подвергнут незаконному тайному наблюдению без ведома о нём. Судебное решение не может основываться на предположениях.

Суд использовал много инструментов для борьбы с нарушениями. Одним из них было установление нарушения статьи 10 в связи с отказом службы разведки в предоставлении информации организации-заявителю о лицах, за которыми велось электронное наблюдение в течение определённого периода (Youth Initiative for Human Rights v. Serbia, no. 48135/06, 25 June 2013). В постановляющей части этого решения Суд предложил правительству обеспечить, чтобы оспариваемая информация была доступна для организации-заявителя (не дожидаясь, пока меры будут предложены Комитетом Министров). Я признаю это в качестве эффективной меры и судебного успеха.

3. Должен быть разработан подход на основе «обоснованной вероятности»

Установление у заявителя статуса жертвы является неотъемлемой частью судебного процесса. Статья 34 Конвенции гласит: «Суд может принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами нарушения одной из Высоких Договаривающихся Сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции или в Протоколах к ней». Понятие «жертва» не подразумевает существование ущерба (см. Brumărescu v. Romania [GC], no. 28342/95, § 50, ECHR 1999‑VII).

Суд ранее постановил, что, в то время, как существование режима наблюдения может помешать личной жизни, утверждение, что это приводит к нарушению прав, было оправдано только тогда, когда имела место «обоснованная вероятность» того, что человек на самом деле подвергался незаконному наблюдению (см. Esbester v. the United Kingdom, no. 18601/91, Commission

DECISION

of 2 April 1993; Redgrave v. the United Kingdom, application no. 202711/92, Commission

DECISION

of 1 September 1993; и Matthews v. the United Kingdom, application no. 28576/95, Commission

DECISION

of 16 October 1996). Это – ссылки на неприемлемые решения, так как все утверждения о перехвате были сочтены отчётливо необоснованными.

Однако, Суд полностью изменил свой подход в деле Klass: “... не может быть исключено, что меры тайного наблюдения применялись к нему, или что заявитель потенциально рисковал подвергнуться таким мерам” (Klass, приведенное выше, §§ 125-129). Сегодня мы видим, что это изменение в прецедентном праве не было эффективным.

Термин «обоснованная вероятность» подразумевает существование негативных последствий для заявителя, который потенциально подвергается тайным мерам наблюдения, по причине существования определённой информации, которая стала доступна властям вследствие перехвата, и исключая возможность того, что эта информация может быть раскрыта с помощью других средств. Суд сделал этот подход опасно простым с целью рассмотрения существа этих дел, предполагая, что лиц, которых власти подвергают тайному наблюдению, не всегда впоследствии уведомляют о принятых против них мерах, поэтому заявитель не может доказать, что какое-либо из его прав было нарушено. В этих обстоятельствах Суд пришёл к выводу, что заявители должны считаться вправе подать заявление, даже если они не могут доказать, что являются жертвами. Заявители в делах Klass и Liberty (Liberty and Others v. the United Kingdom, no. 58243/00, 1 July 2008) были юристами, и теоретически «они [могли] быть подвергнуты тайному наблюдению в результате контактов, которые они могли иметь с клиентами, которые могли подозреваться в незаконной деятельности (Klass, § 37).

В деле Kennedy заявитель утверждал, что местные звонки на его телефон не соединяли с ним, и что он получал ряд звонков-мистификаций, тративших его время. Заявитель подозревал, что это происходило из-за того, что его почтовые, телефонные и электронные сообщения перехватывались, и Суд тщательно рассмотрел это, отклонив возражения Правительства о том, что заявитель не смог представить доказательства существования вмешательства в цели статьи 8, и что он не установил обоснованную вероятность. Суд также отклонил утверждения о неисчерпании, несмотря на то, что заявитель не проверил качество телекоммуникационных услуг его оператора, но подал запросы в MI5 и GHCQ (спецслужбы Великобритании, отвечающие за национальную безопасность) в соответствии с Законом о защите данных от 1998 года.

Возвращаясь к обстоятельствам данного дела, можно сделать обоснованный вывод, что взаимосвязь между телекоммуникационным оборудованием и оборудованием для перехвата не обязательно значит, что перехват телефонных переговоров заявителя действительно имел место. Также Суд не может основывать свои выводы на предположении о «вероятности ненадлежащего действия со стороны нечестного, небрежного или чрезмерно ревностного должностного лица». (см. Klass, §§ 49, 50, 59; Weber and Saravia v. Germany (dec.), no. 54934/00, § 106, ECHR 2006‑XI; Kennedy, §§ 153-154). Равным образом, Суд не может предположить, в целом (для того, чтобы рассмотреть дело in abstracto) о существовании государственного насилия в отношении оппозиционных движений и других демократических учреждений в государстве-ответчике, даже если соответствующие резолюции были приняты Парламентской Ассамблеей. Суд должен сохранять свою беспристрастность и нейтралитет.

4. Роль судебной власти в гражданском обществе

Тем не менее, я голосовал за приемлемость и за установление нарушения статьи 8 Конвенции в связи с тем, что основополагающее значение гарантий защиты частных сообщений от произвольного наблюдения, особенно в неуголовном контексте, ни разу не рассматривалось в национальных разбирательствах. Российские суды отказались рассмотреть утверждения заявителя по существу, ошибочно ссылаясь на технический характер оспариваемых приказов министров. Как национальный судья, я не могу игнорировать факт существования широко распространённого в российском обществе подозрения, что наблюдение осуществляется над политическими и экономическими фигурами, в том числе правозащитниками, оппозиционерами и лидерами оппозиции, журналистами, государственными должностными лицами или государственным имуществом. Иными словами, над всеми, кто участвует в государственных делах. Такое подозрение основано на прошлом опыте тоталитарного режима в советское время, и даже на долгой истории Российской Империи.

Это решение может служить основой для совершенствования законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности и создания эффективной системы общественного контроля над мерами наблюдения. Кроме того, это решение показывает, что если в обществе существует широко распространённое подозрение, и если у общества нет иной возможности снять это подозрение без общественного договора и внесения соответствующих изменений в национальное законодательство и практику, то там, где проблема не определяется другими отраслями власти, судебная власть должна быть активной для того, чтобы облегчить эти изменения. Это даже более очевидно, если другие средства для защиты демократии и верховенства права недоступны. Это важная роль, которую судебная власть должна играть в гражданском обществе.

Суд может быть подвергнут критике за неспособность представить более конкретную аргументацию своего рассмотрения in abstracto в социальном контексте, с наблюдением, что Суд просто следовал прецедентному праву своей палаты. Однако, решение по данному делу является сложным, так как до вынесения своего вердикта судьи должны были позаботиться о том, чтобы установить, были ли бесполезны все остальные средства. В противоположность этому, в деле Clapper v. Amnesty International USA (568 U.S. ___ (2013), Верховный Суд США не смог сделать шаг вперёд, несмотря на существование программы массового наблюдения и «широко распространённое подозрение» о её существовании (или, другими словами, как написал Джастис Брейер, не согласившись, «[вред] может быть причинён с такой же вероятностью, с какой может произойти большинство событий в будущем, о возможности происшествия которых нам говорит здравый смысл и обычное знание человеческой природы»). Вместо этого он отклонил, как недостаточный, аргумент истцов (в том числе правозащитных и юридических организаций и СМИ), что они могли быть подвергнуты наблюдению в связи с характером их работы.

Я остановлюсь на этом, оставив обсуждение судебной агрессии, активности или сдержанности для учёных. Я бы хотел только завершить своё мнение цитатой замечания Эдварда Сноудена: «Каждой победой в суде, каждым изменением в законе мы демонстрируем, что факты более убедительны, чем страх. Как общество, мы вновь открываем, что ценность права не в том, что оно скрывает, но в том, что оно защищает». ЧАСТИЧНО НЕСОВПАДАЮЩЕЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ЗИЕМЕЛЕ

1. Я полностью согласна с выводом о нарушении в этом деле. Суд вынес очень важное решение по вопросу о принципе, поскольку тайное наблюдение, когда осуществляется в порядке, описанном в фактах дела, по самой своей сути несовместимо с принципом верховенства права и принципом демократии.

2. Именно в таком контексте я не могу согласиться с решением Суда об отказе в присуждении какой-либо компенсации понесённого морального ущерба. Я считаю, что требование заявителя о возмещении ущерба было вполне обоснованным (см. пункт 309 решения), и что признание факта нарушения, хоть и является принципиально важным в этом деле, не может полноценно удовлетворять сложившуюся ситуацию заявителя. Таким образом, я проголосовала против постановляющего положения № 4. Перевод Харьковской правозащитно