Практика застосування статті 364 КК України на прикладі справи екс-міністра інфраструктури

НАБУ завершило розслідування справи стосовно Андрія Пивоварського - колишнього міністра інфраструктури України. Про це повідомив сам екс-міністр на своїй сторінці у ФБ.

Тож продовжую аналізувати практичні кейси, пов’язані з застосуванням НАБУ/САП статті 364 КК України (зловживання владою або службовим становищем). Тепер на прикладі справи Андрія Пивоваського.

Мета аналізу - показати, що існуюча практика застосування цієї статті є неприйнятною, вона скоріше шкодить суспільним відносинам, ніж захищає їх. При цьому, якою би абсурдною не виглядала справа, рішення у ній не виглядає передбачуваним. Суд може презюмувати існування елементів складу злочину чи вивести потрібні факти з опосередкованого трактування обставин.

Проблема може лежати в двох площинах: неправильне трактування чи неправильне формулювання існуючої статті. Описана нижче ситуація - яскравий приклад неправильного трактування.

Суть справи: міністр підписав Наказ МІУ “Про внесення змін до наказу Міністерства інфраструктури України від 27 травня 2013 року № 316”.

У наказі були ряд пунктів, що знижують (якщо дивитись на ситуацію прямолінійно і не враховувати перспективи) рівень доходів держави від корабельного збору (вид портових зборів, який вноситься за вихід/вхід корабля в порт).

Запідозрили злочин не у всіх пунктах, які знижували дохід держави, а в одному:

“2.9. У випадку, коли судно входить в акваторію морського порту для виконання вантажних операцій і такі операції повністю виконуються в операційній акваторії причалу (причалів), балансоутримувачем яких є адміністрація морських портів України, а після завершення вантажних операцій судно здійснює вихід із акваторії морського порту, - корабельний збір стягується повністю на користь адміністрації морських портів України за ставками, наведеними у додатку 2 до цього Порядку для відповідного морського порту.

2.10. У випадку, коли судно входить в акваторію морського порту для виконання вантажних операцій і такі операції повністю виконуються в операційній акваторії причалу (причалів), що знаходиться у межах акваторії морського порту та яка перебуває у недержавній формі власності і збудована до набрання чинності Законом України «Про морські порти України» та внесена до реєстру гідротехнічних споруд морських портів України, а після завершення вантажних операцій судно здійснює вихід із акваторії морського порту, - корабельний збір, що стягується:

на користь адміністрації морських портів України, розраховується за ставками, наведеними у додатку 2 до цього Порядку для відповідного морського порту, за кожний вхід в акваторію морського порту та кожний вихід з акваторії морського порту з використанням коефіцієнта 0,5 (у випадку, якщо судно використовує гідротехнічні споруди портової акваторії) або 0,2 (у випадку, якщо судно не використовує гідротехнічні споруди портової акваторії) до умовного об’єму суден;

на користь власника операційної акваторії причалу (причалів), розраховується за ставками, наведеними у додатку 2 до цього Порядку для відповідного морського термінала, за кожний вхід в операційну акваторію причалу (причалів) та за кожний вихід з операційної акваторії причалу (причалів).”

Далі інформація про обставини справи грунтується на твердженнях сторін у відкритих судових засіданнях.

За версією НАБУ незаконними діями міністра були тому, що цей пункт наказу дозволив отримати дохід від корабельного збору власнику “операційної акваторії”, і знизив на таку ж суму дохід державного порту “Южний”.

Але “операційна акваторія” - це не шматок води чи землі, а гідротехнічна споруда, яку приватне підприємство саме і створило, провівши днопоглиблювальні роботи. Цим самим створивши можливість великим кораблям підходити до кількох причалів. В певний період законодавче регулювання в Україні це дозволяло.

Тому зміни до наказу дали змогу підприємству, яке було власником “операційної акваторії” отримувати частину корабельного збору.

Ці зміни відповідали вимогам Закону України “Про морські порти”, який також передбачає можливість отримання частини корабельного збору власником операційної актваторії.

Пізніше аудиторська служба порахувала, що в цей час Адміністрація морських портів України недоотримала 837 млн грн., тому що ці гроші отримали власники операційної акваторії кількох причалів.

Нас цікавить - чи є тут склад злочину?

1. Питання збитків. Чи будь-які недоотримані гроші є збитками? - та ні. Для цього потрібно, щоб той, хто спричинив недоотримання коштів діяв незаконно, а той, хто мав би отримати гроші - в іншому випадку мав би реальну можливість їх заробити. Сумніви, що збитки тут є викликають такі фактори:

• корабельний збір має цільове призначення, хто б його не отримав, потратити його можна тільки на все той же державний порт, тому не можна стверджувати, що державі в особі АМПУ завдані збитки;

• приведення пунктів наказу у відповідність до актуального тексту закону є законним, тому зниження доходу АМПУ не можна вважати злочинним наслідком, навіть якщо воно дійсно сталось;

• приватне підприємством могло б просто не проводити днопоглиблювальні роботи, тоді корабельний збір за захід до двох причалів можна було б взагалі не отримувати, але все було б точно державним.

2. Питання суб’єкта. Андрій Пивоварський був міністром до 14 квітня 2016 року. Якби рахувати “суму збитків” лише за той період, коли він був відповідальним за свою сферу, то вийшло б кілька мільйонів гривень. 837 млн. грн. - сума, яку нарахувала аудиторська служба в ході однієї з перевірок. Вона дала рекомендацію внесли зміни до горезвісного наказу. Але цього ніхто не зробив (логічно, тому що наказ законний). То чи можна покладати на Пивоварського відповідальність за багаторічну “бездіяльність” відповідальних державних органів? - ні.

Це саме та ситуація, коли чим довше всі бездіють, тим більша сума “збитків”, але ці збитки уже не знаходяться в прямому причининно-наслідковому зв’язку з діями умовно “винного”, який багато років тому підписав наказ.

3. Об’єктивна сторона складу злочину. Для того, щоб вважалось, що вчинене є саме зловживанням владою, воно має бути вчинене всупереч інтересам служби. В цьому випадку правоохоронці керувались тільки одним критерієм - зниженням доходу адміністрації морських портів.

Між тим:

• прийнятий текст наказу відповідає нормі закону “Про морські порти України” (ч. 4 ст. 22);

• крім рахування “грубих грошей” є й інші критерії оцінки збитку чи прибутку - розподіл корабельного збору був направлений на стимулювання інвестицій в ту частину портової інфраструктури, що належить приватному власнику. Це відповідає стратегії розвитку морських портів України, теж офіційно затвердженій.

Тому питання - чи суперечили дії Пивоварського інтересам служби виглядає майже філософським, тому що показує водорозділ між підходами “менше грошей державі - погано для інтересів” і “від співпраці з приватним капіталом ми отримаємо в майбутньому, тому не варто дати йому можливість працювати”.

Висновок:

Переліченого вище уже достатньо для того, щоб стверджувати що складу злочину немає. Втім зверну увагу ще на один недолік ситуації. Він причинений не неправильним застосуванням НАБУ закону, а його формулюванням.

Ні НАБУ і прокурор в суді в майбутньому в цій ситуації не мають доводити, що Пивоварський від цього щось отримав, і мав якусь, навіть немайному зацікавленість (кар’єрне просування, гроші, послуги). Для існування складу злочину достатньо, що його дії призвели до недоотримання доходу державою. Так само не потрібно доводити, що Пивоварський змовлявся з приватними підприємствами, які отримали гроші.

Так, таке формулювання статті не зобов’язує сторону обвинувачення це доводити і полегшує розслідування. Але так само цей недолік дозволяє все, перелічене вище - вільне “філософське” трактування ситуації і оцінку її злочинності чи не злочинності на основі дуже розмитих критеріїв.

Автор статті: Ольга Веретільник