ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 року Справа № 922/3961/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддіДанилової М.В.суддівКорсака В.А., Сибіги О.М.за участю представників:позивачане з'явився відповідачаЗамкова М.О. дов. від 13.01.2016 №03/53розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуПублічного акціонерного товариства "Харківміськгаз"на постановуХарківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016у справі № 922/3961/15 господарського суду Харківської областіза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Техноком"доПублічного акціонерного товариства "Харківміськгаз"прозобов'язання виконати вимоги угоди

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноком" звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про зобов'язання виконати вимоги пункту 3.2 Технічної угоди про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014, з метою чого визнати кількість спожитого газу Товариством з обмеженою відповідальністю "Техноком" у травні та червні 2015 року за показами комерційного вузла обліку газу в обсязі 684523 кубічних метрів.

Рішенням господарського суду Харківської області від 04.08.2015 (суддя Добрелі Н.С.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.11.2015 (колегія у складі суддів: головуючий суддя Барбашова С.В., судді Білецька А.М., Слободін М.М.), позовні вимоги задоволено повністю.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд встановивши факт придатності до застосування лічильника газу за результатами позачергової повірки та коректора обсягу газу за результатами експертної повірки вказував про те, що визначений позивачем об'єм спожитого газу за період травень-червень 2015 року в обсязі 725725 куб.м. підтверджено обґрунтованим розрахунком, він відповідає умовам договору, Технічної угоди, фактичним обставинам справи та не суперечить Правилам обліку № 618 та Правилам користування № 1181.

А тому, зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" виконати вимоги пункту 3.2 Технічної угоди про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014, породжує для позивача правові наслідки і відповідає встановленим законом способам захисту порушених прав і законних інтересів, адже визначення позивачем саме такої редакції позовної вимоги повністю узгоджується зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо ефективного засобу правового захисту, не забороненого законом.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.09.2016 вказані судові рішення були скасовані, а справа направлена на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Під час нового розгляду справи господарський суд Харківської області рішенням від 15.06.2016 (суддя Аюпова Р.М.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 (колегія у складі суддів: головуючий суддя Камишева Л.М., судді Івакіна В.О., Хачатрян В.С.), позовні вимоги задоволено. Відновлено становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком", з метою чого: скасоване здійснене Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Техноком" оперативно - господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 25.05.2015 о 10:00 по 05.06.2015 об 11:35 відповідно до складених Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" технічних розрахунків від 05.06.2015 та 12.06.2015.

Зобов'язано Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" здійснити перерахунок Товариству з обмеженою відповідальністю "Техноком" обсягу спожитого природного газу за період з 25.05.2015 0 10:00 по 05.06.2015 об 11:35 за середньодобовими даними попередніх п'яти аналогічних періодів в загальному обсязі 148967,72 кубічних метрів.

Не погоджуючись із прийнятими судовими рішеннями, Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, та прийняти нове рішення про відмову у позові, посилаючись на неналежне дослідження всіх доказів в їх сукупності та встановлення всіх обставин, необхідних для правильного вирішення спору, що призвело, на думку скаржника, до невідповідності висновків судів обставинам справи та порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначеному складу від 31.10.2016 справа повинна розглядатись у складі колегії суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді, ОСОБА_5, Корсак В.А.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.11.2016, у зв'язку зі звільненням судді ОСОБА_5. з посади суддів Вищого господарського суду України, визначено наступний склад суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Корсак В.А., Сибіга О.М.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 04.11.2016 касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду у вищевказаному складі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача та присутнього у судовому засіданні 16.11.2016 представника відповідача,перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2013 між Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техноком" (споживач) укладено договір №2014/ТП-ПР-195 на постачання природного газу за регульованим тарифом та низку додаткових угод до нього (т.1, а.с.17-37), за яким постачальник зобов'язався здійснювати споживачу постачання природного газу в обсягах та порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а останній в свою чергу зобов'язався оплачувати постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

Відповідно до пункту 5.3.4 договору споживач зобов'язався: забезпечити збереження та цілісність вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, у тому числі відключеному від систем газопостачання, що знаходяться на території об'єктів споживача, відповідність ЗВТ (засобів вимірювальної техніки), встановлених на комерційному вузлі обліку газу тим, які зазначені у проектній документації на вузол обліку, вчасне проведення державної повірки ЗВТ встановлених на комерційних вузлах обліку газу, не допускати прострочення терміну повірки ЗВТ, встановлених на вузлі обліку газу.

Пунктами 5.3.5., 5.3.6., 5.3.7. договору сторони передбачили, що споживач зобов'язується забезпечувати допуск уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення на власну територію для огляду вузлів обліку, газопроводів, газоспоживчого устаткування, у тому числі, але не виключно:

-для проведення перевірки, зняття показів, зчитування даних із ЗВТ;

-для огляду газових мереж від межі балансової належності до точки встановлення комерційного вузла обліку, огляду газових мереж, газоспоживчого обладнання, що знаходиться на території об'єктів споживача, а також для виконання заходів з відключення/підключення газового обладнання в порядку, визначеному законодавством.

Споживач зобов'язується також: повідомляти постачальника про недоліки в роботі ЗВТ (вихід з ладу, несправність, пошкодження, у тому числі пломб); здійснювати державну повірку ЗВТ, що знаходяться на балансі споживача, у строки, установлені державними стандартами та іншими нормативними документами.

Судами встановлено, що 27.01.2014 між сторонами було укладено Технічну угоду про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами, згідно пункту 3.2 якої подача газу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку газу, який відповідає Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618. Монтаж системи газопостачання, встановлені газові прилади та засоби вимірювальної техніки повинні відповідати погодженій проектній документації. Умови експлуатації ЗВТ повинні відповідати вимогам технічної документації на них та Правилам обліку і Правилам подачі газу. Вузол обліку, його проект повинен відповідати вимогам чинних нормативних документів центрального органу виконавчої влади з питань метрології, Правилам обліку, Правилам подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затвердженими Наказом Держкомнафтогазу від 01.11.1994 № 355, в частині вимірювання та обліку газу, ДБН В.2.5.-20-2001 "Газопостачання" та іншим діючим нормативним документам та вимогам з монтажу та експлуатації виробника ЗВТ. Облік обсягів газу, що транспортується на умовах даної Технічної угоди, здійснюється згідно з Правилами обліку, Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність", ДБН В.2.5.-20-2001 "Газопостачання", та іншими діючими нормативними документами.

Згідно з пунктами 5.4., 5.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. № 618, обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача. Власник вузла обліку газу має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на вузлі обліку газу. Під час обстеження перевіряється відповідність вузла обліку газу технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил. Сторони договору мають право контролювати правильність експлуатації ЗВТ у будь-який час доби.

05.06.2015 відповідачем було складено акт № 26878/15 перевірки технічного стану вузла обліку за спірним договором, в якому було виявлено, що коректор об'єму газу ВЕГА-1-01, який становить частину вузла обліку газу, пройшов останню повірку 24.05.2013, пошкоджень пломб не встановлено, коректор розпломбовано й замінено на аналогічний № 04794, повірений 04.02.2015.

12.06.2015 відповідачем також було складено акт перевірки технічного стану вузла обліку за вищевказаним договором, в якому, зокрема, було зазначено, що термін повірки коректора об'єму газу ВЕГА-1-01, який становить частину вузла обліку газу, прострочено.

Того ж дня, на підставі вищевказаного акта, Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" було виконано технічний розрахунок споживання природного газу, згідно з яким обсяг спожитого газу за період з 01.06.2015 10-00 год. по 05.06.2015 11-35 год. становить 95271,2 куб.м.

Даний акт технічного розрахунку вручено позивачу 16.07.2015.

На підставі акта № 26878/15 Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" було виконано технічний розрахунок споживання природного газу, згідно з яким обсяг спожитого природного газу за період з 25.05.2015 о 10-00 год. по 01.06.2015 о 10-00 год. становить 228833,0 куб.м. (т.1, а.с. 49).

25.06.2014 позивачем було отримано від відповідача проект акта приймання - передачі природного газу №ХРГ00016540 від 31.05.2015 із зазначенням кількості природного газу, з урахуванням технічного розрахунку споживання природного газу "Харківміськгаз", із зазначенням кількості природного газу 474,29 тис.куб.м. (т.1, а.с.51).

За даними обліку позивача, обсяг спожитого позивачем газу становить: за травень 2015 року 316428 куб.м.; за червень 2015 - 368108 куб.м. (разом травень-червень 684536 куб.м.).

Листом від 22.06.2015 за № 12/1811 відповідач звернувся до позивача з вимогою про проведення позачергової повірки лічильника газу, що є частиною вузла обліку природного газу, який споживається позивачем за договором з відповідачем. Зазначена вимога відповідача була мотивована посиланням, зокрема, на положення пункту 5.12 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 (з наступними змінами та доповненнями).

Акт №ХРГ00016540 від 31.05.2015 вручено позивачу 25.06.2015 разом із повідомленням про припинення (обмеження) газопостачання № 13/116 від 24.06.2015.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 30.06.2015 у присутності представників сторін вищевказана позачергова повірка лічильника газу була проведена з позитивним результатом, про що ДП "Харківстандартметрологія" було видано Свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки № ХГ/19Пр.

Крім того, як вірно встановлено судами попередніх інстанцій ТОВ "Техноком", керуючись положеннями пункту 5.12 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618 (з наступними змінами та доповненнями), передало коректор об'єму газу ВЕГА-1-01, прострочення повірки якого стало підставою для виникнення спору між сторонами до ДП "Харківстандартметрологія" для проведення експертної повірки.

За результатами експертної повірки було встановлено відповідність коректора об'єму газу ВЕГА-1-01 належним метрологічним характеристикам, тобто результат вищевказаної експертної повірки також є позитивним, про що свідчить висновок за результатами експертної повірки коректора обсягу газу від 30.06.2015 та протокол експертної повірки № 82 від 25.06.2015.

Підставою для звернення до суду із даним позовом стало те, що оскільки позачергова повірка лічильника газу, проведена на вимогу ПАТ "Харківміськгаз" та експертна повірка коректора обсягу газу, проведена за ініціативою ТОВ "Техноком", дали позитивні результати, позивач вважає, що розрахунок відповідача щодо обсягу спожитого газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання є безпідставним і повинен розраховуватись саме за даними приладів обліку та з урахуванням положень пункту 5.13.3. Правил обліку № 618 та пункту 3.12.5. Правил користування № 1181.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про обґрунтованість доводів позовних вимог з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлена обов'язковість договору для виконання сторонами.

Згідно статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

При укладенні даного договору на постачання природного газу та визначенні його умов сторони керувались Законом України "Про засади функціонування ринку природного газу" від 08.07.2010 № 2467, Законом України "Про трубопровідний транспорт" від 15.05.1996 № 192/96-ВР, Законом України "Про нафту і газ" від 12.07.2011 № 2665, постановою Кабінету Міністрів України "Про забезпечення споживачів природним газом" від 27.12.2001 № 1729 (зі змінами), Правилами користування № 1181, Правилами обліку № 618, іншими діючими нормативно-правовими актами, а також тими, що встановлюють окремі правила та вимоги у сфері ринку природного газу.

Відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення), а також взаємовідносини між суб'єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ, регламентовані Правилами користування № 1181 та Правилами обліку № 618.

Згідно з пунктом 5.9 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки. У разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, манометрів, пошкодження пломб або захисних елементів та інше власник комерційного вузла обліку газу має терміново проінформувати про це іншу сторону договору і, за необхідності, вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

Відповідно до пункту 3.12.2 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу; пропущення строків повірки ЗВТ. Після закінчення строку дії повірки ЗВТ вважаються непридатними до застосування і перерахунок обсягу спожитого газу проводиться відповідно до вимог нормативних документів, починаючи з дня, наступного після дати закінчення строку повірки.

Пунктом 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005р. № 618 встановлено, що перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

Відповідно до пункту 5.12 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України.

Відповідно до положень пункту 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, у разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної повірки ЗВТ у всіх випадках об'єм протранспортованого газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п'яти аналогічних періодів. Ідентичне за змістом положення міститься у пункті 3.12.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181, відповідно до якого якщо порушень у роботі ЗВТ за результатами позачергової повірки або експертизи ЗВТ не виявлено у всіх випадках обсяг споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п'яти аналогічних періодів.

Таким чином, оскільки як позачергова, так і експертна повірка засобів вимірювальної техніки, що складають відповідний вузол обліку спожитого природного газу дала позитивні результати, суди визнали безпідставними посилання відповідача на те, що технічні розрахунки від 05.06.2015 та від 12.06.215 року були виконані відповідачем обґрунтовано, на підставі пункту 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, та пункту 3.12.2 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до пункту 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, та пункту 3.12.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181, обсяг спожитого позивачем газу повинен бути розрахований не за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, а за середньодобовими (оскільки облік вівся щодобово) показниками попередніх п'яти аналогічних періодів. Зазначене є справедливим для всього спірного періоду, який складає 11 діб (7 діб у травні 2015 року - з 10:00 25.05.2015 по 10:00 01.06.2015; 4 доби у червні 2015 року - з 10:00 01.05.2015 по 11:35 05.06.2015).

Таким чином, середньодобовий показник для розрахунку обсягу спожитого позивачем природного газу має бути визначений за п'ять періодів по 11 діб, що передували 25.05.2015, тобто з 31.03.2015 по 24.05.2015 включно.

Отже, з урахуванням викладеного, розрахунок обсягу спожитого позивачем у спірний природного має такий вигляд:

- за перший 11-добовий період (з 31.03.2015 по 10.04.2015 включно) середньодобовий показник споживання природного газу складає 14987,82 куб.м.

- за другий 11-добовий період (з 11.04.2015 по 21.04.2015 включно) середньодобовий показник споживання природного газу складає 15792,19 куб.м.

- за третій 11-добовий період (з 22.04.2015 по 02.05.2015 включно) середньодобовий показник споживання природного газу складає 14786,90 куб.м.

- за четвертий 11-добовий період (з 03.05.2015 по 13.05.2015 включно) середньодобовий показник споживання природного газу складає 10434,15 куб.м.

- за п'ятий 11-добовий період (з 14.05.2015 по 24.05.2015 включно) середньодобовий показник споживання природного газу складає 11711,54 куб.м.

У підсумку середньодобове споживання природного газу за вищенаведені п'ять періодів складає 13542,52 куб. метрів, атому саме зазначений показник повинен бути взятий до уваги під час визначення обсягу споживання природного газу позивачем у спірний період - з 25.05.2015 (10:00) по 05.06.2015 (11: 35).

А відтак, з урахуванням вимог пункту 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, та пункту 3.12.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181, обсяг спожитого позивачем природного газу, розрахований за середньодобовими показниками попередніх п'яти аналогічних періодів складає:

- за семидобовий період у травні 2015 року 13542,52 * 7 = 94797,64 куб. метрів, а не 228833,0 куб.м., як наполягає відповідач;

- за чотиридобовий період у червні 2015 року 13542,52 * 4 = 54170,08 куб. метрів, а не 95271,2 куб.м., як наполягає відповідач.

Всього за травень 2015 року обсяг споживання позивачем природного газу складає 244094,7 куб.м. (обсяг, визначений за даними приладів обліку у безспірний період) + 94797,64 куб.м. (обсяг, визначений розрахунково за середньодобовим споживанням за спірний період) + 20,086 куб.м. (витрати на транспортування газу внутрішніми мережами) + 0,820 куб.м. (дані корегування за квітень 2015 року) + 599,95 куб.м. (обсяги споживання газу міксерами м'ясного цеху) = 339513,196 куб.м. - 0,196 (корегування на червень 2015 року) = 339513 куб.метрів.

За червень 2015 року обсяг споживання позивачем природного газу складає 331 689,6 куб.м. (обсяг, визначений за даними приладів обліку у безспірний період) + 54 170,08 куб.м. (обсяг, визначений розрахунково за середньодобовим споживанням за спірний період) + 19,439 куб.м. (витрати на транспортування газу внутрішніми мережами) + 0,196 куб.м. (дані корегування за травень 2015 року) + 333,31 куб.м. (обсяги споживання газу міксерами м'ясного цеху) = 386212,625 куб.м. - 0,625 (корегування на липень 2015 року) = 386 212 куб.метрів.

Всього ж за травень та червень 2015 року обсяг спожитого позивачем природного газу має бути визначений в обсязі 339 513 куб.м. + 386 212 куб.м. = 725725 куб.м. За спірний же період з 25.05.2015 о 10:00 по 05.06.2015 об 11:35 обсяг спожитого позивачем природного газу має бути визначений в обсязі 94797,64 куб. метрів + 54170,08 куб. метрів = 148967,72 куб. метрів.

Проведення позачергової повірки лічильника газу та експертної повірки коректора обсягу газу 30.06.2016 (тобто вже після закінчення спірного періоду нарахування) нічого не впливає на висновок про необхідність розраховувати обсяг спожитого позивачем природного газу за середньодобовими показниками попередніх п'яти аналогічних періодів. Зазначене випливає з того, що відповідно до статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" в редакції що діяла станом на час виникнення спірних відносин, повірка засобів вимірювальної техніки - це встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їх метрологічних характеристик.

При цьому, положеннями цього ж закону встановлено, що засіб вимірювальної техніки - це технічний засіб, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики, а повірка засобів вимірювальної техніки - це встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їх метрологічних характеристик.

Згідно зі статтею 11 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" в редакції що діяла станом на час виникнення спірних відносин, засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та у продаж і видавати напрокат лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію.

Згідно пункту 3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 встановлено, що вузол обліку газу - це сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму газу, зведеного до стандартних умов, і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів. Комерційний вузол обліку газу - це вузол обліку газу, за даними якого сторонами договору на постачання газу оформлюються акти приймання-передачі газу і здійснюються взаєморозрахунки.

Відповідно до пункту 4.2.1 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" (надалі - ДСТУ 2708:2006) для засобів вимірювальної техніки, які підлягають повірці, встановлено такі види повірки: первинна, періодична, позачергова, інспекційна та експертна. ДСТУ 2708:2006 визначає, що засіб вимірювальної техніки за результатом періодичної, позачергової, чи експертної повірки має бути або визнаний придатним до застосування або непридатним до застосування.

Разом з цим, згідно з пп. 5.6.6.,5.6.7 ДСТУ 2708:2006: "Якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006".

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку. Інших документів, що засвідчували б проміжний стан приладу обліку між його придатністю чи непридатністю до застосування (наприклад, пропуск строку повірки, тощо) чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством та нормативно-технічними документами не передбачено.

Судами встановлено, що в матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування приладів обліку (лічильника газу та коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку природного газу, належний позивачу.

Також судами вірно встановлено, що 30.06.2015 у присутності представників сторін на вимогу відповідача була проведена позачергова повірка лічильника газу, яка дала позитивний результат, про що ДП "Харківстандартметрологія" було видано Свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки № ХГ/19Пр. Крім того, судом встановлено, що за результатами експертної повірки було встановлено відповідність коректора об'єму газу ВЕГА-1-01 належним метрологічним характеристикам, тобто результат вищевказаної експертної повірки також є позитивним, про що свідчить висновок за результатами експертної повірки коректора обсягу газу від 30.06.2015 та протокол експертної повірки № 82 від 25.06.2015.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що у спірний період (з 25.05.2015 о 10:00 по 05.06.2015 об 11:35) між сторонами існувала лише невизначеність з приводу того, чи є відповідні засоби вимірювальної техніки придатними до застосування, тобто існувало спірне питання щодо метрологічних характеристик цих засобів вимірювальної техніки (лічильника газу та коректора обсягів газу), яке у повній відповідності до приписів пунктів 5.12, 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, та пункту 4.2.6 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", було повністю усунуте проведенням 30.06.2015 відповідної позачергової та експертної повірок.

Щодо проведення цих повірок 30.06.2015, тобто після закінчення спірного періоду, то експертна повірка за змістом приписів пунктів 5.12, 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, та пункт 4.2.6 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" проводиться лише тоді, коли суперечливі, спірні питання вже виникли, а не до цього моменту.

Якщо ж спору немає, то у проведенні експертної повірки немає необхідності. При цьому якщо позачергова повірка дійсно проводиться в межах міжповірочного інтервалу (пп. 4.2.1, 4.2.4 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення"), то щодо експертної повірки такого застереження ані в актах чинного законодавства України, ані в нормативно-технічних документах немає.

Щодо тверджень відповідача про порушення врахуванням висновків позачергової та експертної повірки від 30.06.2015 принципу неприпустимості зворотної дії закону у часі суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні №1-рп/99 від 09.02.1999 доволі однозначно вказав, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Цілком у відповідності до цього принципового положення до спірних правовідносин сторін повинні застосовуватись ті нормативно-правові акти та нормативно-технічні документи, які були чинними на момент виникнення таких правовідносин та вчинення сторонами тих чи інших дій, з якими закон пов'язує певні правові наслідки (зокрема, Закон України "Про метрологію і метрологічну діяльність" у відповідній редакції, Правила обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, Національний стандарт України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" тощо). Посилання ж відповідача в розглядуваному аспекті зводяться до того, що надання результатам експертної повірки, проведеної після закінчення міжповірочного інтервалу, значення юридичного факту, що усуває спірні питання щодо придатності засобу вимірювальної техніки до застосування на момент і після закінчення такого міжповірочного інтервалу, є ніби-то наданням зворотньої дії у часі нормативно-правовому акту. Однак суд звертає увагу відповідача, що при всій значущості висновку експертної повірки такий висновок за своєю правовою природою не є нормативно-правовим актом й за своєю сутністю такий висновок завжди є авторитетним фаховим судженням про факти, події та обставини минулого.

При цьому, слід врахувати, що відповідно до статті 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

Отже нарахування вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за правилами, визначеними п. 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, та п. 3.12.2 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181, є господарсько-правовою санкцією для споживачів природного газу, що порушують правила його споживання та не вживають достатніх та необхідних заходів для забезпечення достовірності обліку природного газу.

Разом з цим, за відсутності підстав, визначених чинним законодавством, такі господарсько-правові санкції не можуть бути застосовані, а факт врегулювання позачерговою та експертною повірками засобів вимірювальної техніки спірних питань щодо метрологічних характеристик таких засобів вимірювальної техніки виключає можливість застосування відповідних господарсько-правових санкцій.

Відповідно до приписів 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що висновки місцевого та апеляційного господарського суду, відповідають встановленим обставинам справи і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, викладені у касаційній скарзі доводи не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, пов'язані з переоцінкою доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції і не є такими, що тягнуть за собою скасування оскаржуваних рішень.

За таких обставин касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" залишити без задоволення.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 у справі №922/3961/15 господарського суду Харківської області залишити без змін.

Головуючий суддя М. Данилова

Судді: В. Корсак

О. Сибіга