Історія справи

Ухвала ККС ВП від 07.11.2019 року у справі №585/1899/17
Ухвала ККС ВП від 10.10.2019 року у справі №585/1899/17

Постанова

іменем України

20 травня 2020 року

м. Київ

справа № 585/1899/17

провадження № 51-5456км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Анісімова Г.М.,

суддів Булейко О.Л., Іваненка І.В.,

за участю:

секретаря судового

засідання Швидченко О.В.,

прокурора Єременка М.В.,

потерпілого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (у режимі відеоконференції),

захисників Маляра М.В., Глущенка В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016200100001211

за обвинуваченням

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

у с. Житнє Роменського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника Маляра Миколи Васильовича в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області

від 28 лютого 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_2 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 28 лютого

2018 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_3 , судове рішення стосовно якого

в касаційному порядку не оскаржено.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні грабежу, поєднаного

з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого

за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин. 02 жовтня 2016 року близько

01 години біля під`їзду АДРЕСА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та не встановлена в ході слідства особа з метою подолання можливого опору потерпілого завдали ударів кулаками по обличчю ОСОБА_1 , від чого останній упав на землю, а вказані особи продовжили завдавати йому ударів ногами по тулубу. Після цього ОСОБА_3 вихопив у ОСОБА_1 з руки мобільний телефон марки «Nokia 515» (IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 ) з карткою пам`яті micro-SD об`ємом 4 Гб, із сім-картами операторів ПрАТ «МТС Україна» з абонентським номером НОМЕР_3 і ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 та разом

із ОСОБА_2 і не встановленою в ході слідства особою залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 23 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, апеляційні скарги захисників Глущенка В.В.

та Маляра М.В. залишив без задоволення. Вирок суду першої інстанції змінив

у частині зарахування ОСОБА_3 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання. В решті вирок суду залишено без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи,

яка її подала

У касаційній скарзі захисник Маляр М.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції

не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Вказує, що під час обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_2

у вчиненні інкримінованого йому злочину суд послався на докази, які є недопустимими у зв`язку з порушенням правил їх збирання, закріплення та не відкриттям окремих доказів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Вважає, що всупереч вказаній нормі процесуального закону суд поклав в основу вироку клопотання слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій від 02 лютого 2017 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06 лютого 2017 року, доручення слідчого Роменського ВП ГУНП в Сумській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД)

у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільних телефонів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 07 лютого 2017 року, які після завершення досудового розслідування не були відкриті стороні захисту для ознайомлення, проте були долучені до справи 28 вересня 2017 року та надані стороні захисту

для ознайомлення під час судового засідання 05 грудня 2017 року. Захисник виходить

з того, що зазначені документи, а також CD-диск із записами телефонних розмов

ОСОБА_2 та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30 березня 2017 року не можуть бути визнані допустимими доказами з огляду на порушення вимог

ст. 290 КПК. Захисник також зазначає, що суд необґрунтовано, на його думку, відхилив клопотання про призначення технічної експертизи аудіозаписів, а також всупереч вимогам КПК залишив без розгляду клопотання про виключення з числа доказів згаданого вище протоколу від 30 березня 2017 року та СD-диска з телефонними розмовами, не перевірив відповідно до вимог ч. 4 ст. 359 КПК його заяви про підробку звукозаписів на зазначеному СD-диску.

Вказує, що докази, надані стороною обвинувачення, є похідними від інформації, отриманої з рапортівоперуповноважених Роменського ВП ГУНП в Сумській області про номери телефонів, якими користувалися засуджені. В матеріалах провадження відсутні письмові доручення слідчого відповідним оперативним підрозділам на проведення таких заходів, а суд першої інстанції не перевірив чи надавалося слідчим в порядку статей 40, 41 КПК письмове доручення оперативному підрозділу поліції для здійснення оперативно-розшукових заходів в рамках кримінального провадження. Тому,

на переконання захисника, докази сторони обвинувачення (матеріали НСРД)

є недопустимими, а висновки суду про винуватість засудженого за результатами

їх оцінки - необґрунтованими. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не усунув вказаних порушень вимог кримінального процесуального закону та не дотримався вимог ст. 419 КПК, не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони захисту, не надав на них вмотивованих відповідей, обмежився переліченням доказів, наведених у вироку суду першої інстанції, що є істотним порушенням закону,

яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Позиції учасників судового провадження

У засіданні суду касаційної інстанції засуджені та захисники підтримали доводи, викладені у касаційній скарзі, й просили її задовольнити.

Прокурор і потерпілий заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника.

Уподаних запереченнях на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_1 просить залишити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви

та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та правовою позицією Конституційного Суду України (рішення від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими

і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції,

і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,

та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги

без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 вказані вимоги кримінального процесуального закону в основному дотримано.

Як убачається з вироку, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд обґрунтував показаннями потерпілого, свідків та письмовими доказами: протоколом прийняття заяви ОСОБА_1 про вчинене стосовно нього 02 жовтня 2016 року кримінальне правопорушення

з долученими до заяви копіями документів; протоколом пред`явлення особи

для впізнання від 27 лютого 2017 року; протоколом огляду телефона від 15 грудня 2016 року; постановою від 15 грудня 2016 року про визнання речовим доказом мобільного телефона чорного кольору, марки «Nokia 515» IMEI НОМЕР_1 ,

IMEI НОМЕР_2 ; висновком товарознавчої експертизи від 18 квітня 2017 року

№ 069/17; протоколом обшуку житла від 27 лютого 2017 року; протоколом обшуку житла від 27 лютого 2017 року; постановою від 04 березня 2017 року про визнання речовими доказами сім-карт мобільних операторів зв`язку з номерами НОМЕР_5

та НОМЕР_6 ; протоколами тимчасового доступу від 26, 27 грудня 2016 року,

17 січня, 28 лютого 2017 року з додатками у виді CD-дисків; протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 березня 2017 року.

А також процесуальними документами, на підставі яких були проведені вказані НСРД: клопотанням слідчого Роменського ВП ГУНП в Сумській області про дозвіл

на проведення НСРД від 02 лютого 2017 року, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06 лютого 2017 року, дорученням слідчого Роменського ВП ГУНП

у Сумській області про проведення НСРД від 07 лютого 2017 року.

Вирок суду ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом з точки зору

їх належності, допустимості, достовірності та достатності кожен окремо

та у їх взаємозв`язку відповідно до вимог ст. 94 КПК, про що у рішенні суду наведено докладні мотиви.

Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, щодо недопустимості окремих доказів у зв`язку з невідкриттям їх стороні захисту в порядку ст. 290 КПК,колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, 27 квітня 2017 року було завершено досудове розслідування (т. 1, а. п. 203, 204), відкрито його матеріали ОСОБА_2 і захиснику Маляру М.В. та складено протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (т. 1, а. п. 205-207). 05 травня 2017 року вказані учасники провадження завершили знайомитися з матеріалами (т. 1, а. п. 208).

У наданих для ознайомлення стороні захисту матеріалах провадження міститься довідка слідчого СВ Недригайлівського ВП Роменського ВП ГУ НП в Сумській області Бузова А.Г. від 25 квітня 2017 року про те, що документи, які є процесуальними підставами проведених у цьому кримінальному провадженні НСРД, перебувають

на розсекречуванні (т. 1, а. п. 209).

Відповідно до змісту листа Апеляційного суду Сумської області від 12 травня 2017 року № 122 (т. 1, а. п. 210) керівник Роменської місцевої прокуратури Кузченко В.М. 24 квітня 2017 року звернувся з клопотанням про скасування грифу секретності з документів,

що були процесуальними підставами для проведення НСРД в кримінальному провадженні № 12016200100001211.

28 вересня 2017 року в судовому засіданні до початку дослідження доказів прокурор відкрив обвинуваченим та їх захисникам розсекречені матеріали, що були процесуальними підставами проведених НСРД, та 05 грудня 2017 року сторона захисту ознайомлена з ними в наданому стороною обвинувачення обсязі.

Суд першої інстанції надав належну оцінку вказаним обставинам та обґрунтовано зазначив, що права обвинувачених на захист та інтересів сторін у кримінальному процесі порушено не було, сторона захисту була обізнана про наявність вказаних доказів,

а сторона обвинувачення не порушила вимог ст. 290 КПК, не приховала процесуальні підстави здійснення НСРД та за першої можливості надала їх для ознайомлення,

часу для якого було достатньо, як і для підготовки позиції захисту.

За результатами апеляційного перегляду судового рішення за апеляційними скаргами захисників Глущенка В.В. та Маляра М.В. , де були викладені аналогічні доводи

про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК, апеляційний

суд вмотивовано погодився з рішенням суду першої інстанції і перевіривши доводи апеляційної скарги не встановив порушень кримінального процесуального закону.

Колегія суддів касаційної інстанції також не вбачає в цій частині порушень стороною обвинувачення кримінального процесуального закону. Рішення суду узгоджується

з висновком щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК, зробленим Великою Палатою Верховного Суду (далі - ВП ВС) у постанові від 16 жовтня 2019 року (справі № 640/6847/15-к), де уточнено висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій (в тому числі в постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року (справа 751/7557/15-к).

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД,

у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, з метою реалізації принципу змагальності.

Отже, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК, суду необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд забезпечив стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист. Під час відкриття матеріалів провадження в порядку ст. 290 КПК сторону захисту було повідомлено про наявність процесуальних підстав для проведення НСРД. Прокурором дотримано умови своєчасного вжиття необхідних заходів для розсекречування відповідних матеріалів,

які ще до початку дослідження судом усіх доказів були надані стороні захисту

для ознайомлення.

Отже, суд обґрунтовано і правильно надав оцінку процесуальним документам, які стали підставою для проведення НСРД, та протоколам, складеним за результатами

їх проведення, як допустимим доказам у кримінальному провадженні, у їх взаємозв`язку з іншими доказами, відповідно до вимог ст. 94 КПК. Доводи касаційної скарги

в цій частині є непереконливими.

Необґрунтованими також є твердження сторони захисту про недопустимість як доказів: клопотань слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій від 02 лютого 2017 року; ухвал слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06 лютого

2017 року облікові номери 354т, 355т; доручень слідчого Роменського ВП ГУНП

в Сумській області про проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07 лютого 2017 року; CD-диска з записами телефонних розмов ОСОБА_2 та протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30 березня

2017 року з тих підстав, що вони є похідними від рапортів ст. оперуповноважених Роменського ВП ГУНП в Сумській області від 14 листопада 2016 року тавід 19 грудня 2016 року з інформацією про номери телефонів засуджених, які складені з порушенням приписів статей 40, 41 КПК за відсутності в матеріалах провадження письмового доручення оперативному підрозділу поліції про здійснення оперативно-розшукових заходів.

Касаційна скарга не містить обґрунтування того, що докази, про якій йдеться в касаційній скарзі, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що могло бути підставою визнання доказів недопустимими відповідно до ст. 87 КПК.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати відповідним оперативним підрозділам проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД, вичерпний перелік яких визначений у главах 21, 22 КПК. Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Натомість рапорти ст. оперуповноважених Роменського ВП ГУНП в Сумській області

від 14 листопада 2016 року та від 19 грудня 2016 року складені не за результатами слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій, а за результатами пошукових заходів у межах кримінального провадження. При цьому зміст і порядок проведення пошукових заходів не є тотожним змісту і порядку здійснення слідчих (розшукових) дій або НСРД, а тому вимоги, передбачені статями 40, 41 КПК до оцінки правомірності проведення пошукових заходів не застосовуються. Твердження захисника не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду суд ретельно проаналізував докази, на які посилається захисник у касаційній скарзі, та правильно визнав їх допустимими.Суд не спирався

на рапорти ст. оперуповноважених Роменського ВП ГУНП в Сумській області

як на докази винуватості засуджених в інкримінованому злочині, оскільки інформація,

яка зазначена в них, не є тими фактичними даними, на підставі яких встановлюється наявність або відсутність обставин, що входять до предмета доказування.

Твердження сторони захисту про порушення правил збирання доказів

є необґрунтованими, оскільки ті докази, які сторона захисту просить визнати недопустимими, було отримано на підставі належного виконання вимог кримінального процесуального закону, їх допустимість не викликає у колегії суддів сумнівів.

Безпідставними є також твердження захисника про залишення судом без розгляду його клопотання від 27 лютого 2018 року в порядку ст. 358 КПК про визнання недопустимими доказами протоколу про результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних (електронних інформаційних) систем від 30 березня 2017 року

та СD-диску з телефонними розмовами (т. 3, а. п. 128-130).

Як убачається з журналу судового засідання від 27 лютого 2018 року (т. 3, а. п. 131)

та його аудіозапису, на запитання головуючого судді про наявність доповнень

чи клопотань перед завершенням судового слідства захисник Маляр М.В. заявив

про їх відсутність та можливість завершити дослідження судом обставин кримінального провадження і перевірку їх доказами. Проте під час судових дебатів захисник заявив клопотання про визнання доказів недопустимими. При цьому проти завершення судового слідства захисник не заперечував.

Таким чином, питання допустимості доказів у кримінальному провадженні, в тому числі порушені в клопотанні захисника Маляра М.В., було вирішено судом під час їх оцінки

в нарадчій кімнатівідповідно до вимог ст. 89 КПК. Згідно з положеннями статей

363, 364 цього Кодексу суд не зобов`язаний був розглядати таке клопотання в судовому засіданні, а питання допустимості доказів вирішив відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів виходить з того, що доводи касаційної скарги не містять підстав

для визнання протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних (електронних інформаційних) систем від 30 березня 2017 року недопустимим доказом. Захисник вважає, що підставою для визнання недопустимим цього доказу є відсутність в протоколі НСРД відомостей про те, за допомогою якої саме апаратури було проведено зняття інформації та на який саме носій інформації

за допомогою цих технічних засобів зафіксовані телефоні розмови, найменування

та серійного номеру спецтехніки підрозділу УОТЗ ГУНП, а також даних про носії інформації, на які були записані телефонні розмови, та належне упакування додатку

до нього - CD-диску.

Доводи захисника в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого

до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих)

для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії

чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Застосований у кожній справі порядок прийняття рішень має відповідати вимогам змагального судового процесу та рівності сторін, що передбачає належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого.

Не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК зазначення старшим оперуповноваженим СКП Роменського ВП ГУНП в Сумській області у протоколах

про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), проведеного у період з 20 по 30 березня 2017 року та з 24 по 30 березня 2017 року, відомостей про те, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99,

п. 1 ч. 3 ст. 104, ст. 252 КПК у ході процесуальних дій застосовувалася спецтехніка підрозділу УОТЗ ГУНП, без зазначення її назви та серійного номера, що само по собі

не є істотним порушенням КПК. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних

і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні у касаційній скарзі не наведено.

Додаток до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30 березня

2017 року - CD-диск, долучений до протоколу, упакований у спосіб, що забезпечує його належне збереження в матеріалах кримінального провадження.

Доводи захисника про те, що оригінальним примірником технічного носія інформації,

де зафіксовані телефонні розмови засуджених, є картки пам`яті, місцезнаходження яких суд не встановив, є припущенням, що не спростовує висновків суду про допустимість

цих доказів.

Відповідно до ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту

чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного

документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація

та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних

і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один

і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали

та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Матеріальний носій долучений до протоколу про результати зняття інформації

з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем)

від 30 березня 2017 року - CD-диск з електронними документами телефонних розмов, виготовлений оперативним працівником, який отримав відповідне письмове доручення слідчого. Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30 березня 2017 року, виготовлений

в зв`язку з отриманням електронних документів і наданням суду в якості доказів,

є самостійним джерелом доказу, проте похідним від інформації з електронних документів закріпленої в комп`ютерних файлах.

Зогляду на викладенефайли з аудіозаписом, записані на оптичнийдиск - додаток

до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30 березня 2017 року єоригіналом (відображенням)електронного документу звукозапису отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК.

Згідно ч. 1 ст. 256 КПК протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах,

що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який велася аудіофіксація телефонних розмов не ставить під сумнів належність та допустимість

як доказу протоколу НСРД та СD-диску - додатку до нього, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, із належного процесуального джерела, належним суб`єктом; у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.

Зважаючи на зміст статей 22, 104, 105, 252, 290, 412 КПК у їх системному взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в цьому провадженні було би невідкриття стороні захисту протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних (електронних інформаційних) систем

від 30 березня 2017 року та додатку до нього з електронними документами, що могло потягнути за собою визнання їх недопустимими доказами на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу, а не окремих відомостей із зазначеного протоколу щодо спеціальних технічних засобів, використаних оперативним підрозділом.

Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін к кримінальному провадженні

є встановлені ст. 266 КПК вимоги, що технічні засоби, застосовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. За наявності відповідних підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не зверталась до суду

з клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинних носіїв отриманої інформації за результатами фіксації в ході НСРД телефонних розмов

ОСОБА_2 з іншими абонентами з метою порівняння змісту електронних документів

з таких носіїв з тими, що зберігаються на наданому суду CD-диску як додатку

до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30 березня 2017 року.

В касаційній скарзі захисник зазначає, що записи на CD-дискувикликають сумнів

в їх автентичності тому, що у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних (електронних інформаційних) систем від 30 березня 2017 року

не зазначено за допомогою якої апаратури було проведено зняття інформації та на який саме носій інформації зафіксовані телефоні розмови.

Аналогічного змісту доводи захисником було зазначено в заявленому в судовому засіданні 07 лютого 2017 року клопотанні про призначення технічної експертизи аудіозаписів, які зафіксовані під час НСРД, в задоволенні якого судом відмовлено. Доводам сторони захисту щодо необхідності проведення судово-технічної експертизи вищевказаних аудіозаписів судами надано належну оцінку. Липоводолинський районний суд Сумської області ухвалою від 07 лютого 2018 року відмовив у задоволенні клопотання захисника про призначення судово-технічної експертизи аудіозаписів розмов, зафіксованих під час проведення НСРД, з мотивів недостатньої обґрунтованості та безпідставності цього клопотання, оскільки аудіозаписи НСРД не викликають сумнівів у їх достовірності (т. 3, а. п. 97). За результатами оцінки доказів за правилами, встановленими ст. 94 КПК, суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками,

а в касаційній скарзі захисник не зазначив переконливих аргументів на їх спростування з урахуванням положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Твердженнясторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання

і редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об`єктивних даних

про такі факти суду стороною захисту не надано, тому суд дійшов правильного висновку про безпідставність і невмотивованість клопотання про призначення судово-технічної експертизи звукозаписів з наведених у ньому мотивів.

У касаційній скарзі захисник також зазначає, що його заяву про підробку звукозаписів не було розглянуто судом згідно з вимогами ч. 4 ст. 359 КПК. Однак, ці доводи захисника колегія суддів вважає безпідставними. Дійсно, ч. 4 ст. 359 КПК вказує про розгляд судом заяв про підробку звукозаписів у порядку, передбаченому для розгляду заяв

про підробку документів, проте цим Кодексом не встановлено іншого порядку,

ніж передбачений ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду і таких заяв. Статтею 214 КПК визначено повноважних суб`єктів для здійснення провадження

за такими заявами, до яких не належать суди будь-якої інстанції.

Відповідно до принципу диспозитивності (ст. 26 КПК), який належить до основних засад кримінального провадження, сторони кримінального провадження є вільними

у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК. Суди

у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК.

В цьому кримінальному провадженні відсутні відомості про те, що сторона захисту зверталася з заявами про підробку звукозаписів у порядку, передбаченому ст. 214 КПК. Обґрунтованих підстав для такого звернення у матеріалах кримінального провадження немає.

Під час перевірки кримінального провадження колегією суддів установлено,

що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, правильність кваліфікації його

дій та допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення, відповідають вимогам кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_2 на захист, порушення порядку пред`явлення його для впізнання потерпілому ОСОБА_1 ретельно перевірені та обґрунтовано спростовані судом першої інстанції, який також належно вмотивував відмову у допиті свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , спростував твердження про обізнаність з ходом досудового розслідування

та безпосередню участь у його здійсненні ОСОБА_1 , встановивши, що відомості

про це в окремих процесуальних документах є технічною помилкою. З огляду на те,

що ОСОБА_1 до складу слідчих в провадженні не входив, процесуальних

дій не здійснював, прізвище потерпілого помилково вказано в клопотанні про отримання тимчасового доступу до документів від 28 листопада 2016 року (т. 2, а. п. 43-44) та ухвалі Роменського міськрайонного суду Сумської області від 28 листопада 2016 року

про задоволення клопотання (т. 2, а. п. 46), ухвалі Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 лютого 2017 року про надання дозволів на проведення обшуку

в господарстві ОСОБА_2 (т. 2, а. п. 76) та ОСОБА_3 (т. 2, а. п. 84), клопотанні

про отримання тимчасового доступу до документів від 20 грудня 2016 року (т. 3,

а. п. 36-37), ухвалі Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20 грудня 2016 року про задоволення клопотання (т. 3, а. п. 38), клопотанні від 24 лютого 2017 року

про надання дозволу на проведення обшуку в господарстві ОСОБА_10 та ухвалі Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 лютого 2017 року про надання дозволу на проведення обшуку в господарстві ОСОБА_10 (т. 3, а. п. 41).

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів погоджується

з висновками суду першої інстанції в цій частині.

Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповіді

на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.

Положення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, не можна тлумачити як такі,

що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 цієї Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див.«Руїз Торія проти Іспанії», рішення від 09 грудня 1994 року, Серія А, № 303-А, § 29).У цьому кримінальному провадженні такі стандарти, в цілому, дотримано.

Апеляційний суд, зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та позиції ЄСПЛ в аспекті оцінки аргументів учасників справи щодо мотивування судових рішень, викладені, зокрема, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; рішення

від 06 вересня 2005 року; § 89), перевірив під час апеляційного перегляду доводи поданих апеляційних скарг вмотивовано погодившись з рішенням суду першої інстанції. В рішенні суду апеляційної інстанції належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогами статей 370, 419 КПК. Апеляційний

суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

Істотних порушень закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, які могли бути беззаперечними підставами для скасування

чи зміни вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, в їх сенсі, визначеному законодавцем у статтях 412, 413 КПК, а також підстав для закриття кримінального провадження за результатами касаційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 28 лютого 2018 року

та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Маляра Миколи Васильовича в інтересах засудженого ОСОБА_2 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ГГ.М. Анісімов О.Л. Булейко І.В. Іваненко