Правова позиція : Ознака, яка відрізняє кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, від адміністративного правопорушення, визначеного ч. 4 ст. 172-11 КУпАП

Самовільне залишення солдатом військової частини та його відсутність за місцем військової служби в умовах воєнного стану більше як 10 діб утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, а не адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП

Історія справи

Постанова ККС ВП від 19.11.2024 року у справі №574/726/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 574/726/22

провадження № 51 - 7689 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі

відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Буринського районного суду Сумської області від 24 лютого 2023 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Буринський районний суд Сумської області вироком від 24 лютого 2023 року, залишеним без змін ухвалою Сумського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року, засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією у військовому званні солдат, проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення, в умовах воєнного стану, в порушення вимог статей 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без поважних причин, 28 вересня 2022 року приблизно о 15:00 самовільно залишив місце несення служби - позиції військової частини НОМЕР_1 та попрямував до свого місця проживання.

Надалі 11 жовтня 2022 року ОСОБА_7 був виявлений командиром взводу матеріального забезпечення у АДРЕСА_2 , після чого він добровільно з`явився до місця розташування військового підрозділу.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить їх скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 - закрити.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що, на її думку:

- в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК;

- дії підзахисного підпадають під кваліфікацію за ст. 172-11 КУпАП, оскільки правопорушення тривало 8 діб;

- суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, не врахував цих обставин, безпідставно засудив ОСОБА_7 та призначив надмірно суворе покарання, без урахування всіх пом`якшуючих обставин.

Від прокурора Сумської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, що, на її думку, є достатніми підставами для скасування судових рішень.

Проте Суд уважає доводи захисника такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

При розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судами першої та апеляційної інстанцій указаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.

Так, відповідальність за ст. 407 КК (у редакції Закону № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року) настає, зокрема, за:

- самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця (ч. 1);

- самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року (ч. 2);

- самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті (ч. 5).

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією у військовому званні солдат, проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , в умовах воєнного стану, без поважних причин, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї 28 вересня 2022 року приблизно о 15:00 самовільно залишив місце несення служби та був незаконно відсутній до 11 жовтня 2022 року.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

При цьому суд першої інстанції врахував, зокрема:

- показання свідка ОСОБА_8 про те, що вона як заступник командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення 28 вересня 2022 року отримала від командира взводу ОСОБА_9 доповідь про самовільне залишення ОСОБА_7 місця служби. В цей же день вона виїхала на місце дислокації підрозділу, в якому ніс службу ОСОБА_7 , організовувала пошукові заходи, однак вони не дали результатів і місце перебування останнього не було встановлено. 11 жовтня 2022 року від ОСОБА_9 надійшло повідомлення про повернення ОСОБА_7 . Вона намагалась поспілкуватись із ним, але останній у грубій формі відмовлявся пояснювати причини своєї відсутності за місцем несення служби. Будь-яких скарг від ОСОБА_7 з приводу неналежного з ним поводження під час проходження служби чи нестатутних відносин не надходило;

- показання свідка ОСОБА_10 про те, що він разом з ОСОБА_7 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , 28 вересня 2022 року перебував в наряді на місці тимчасової дислокації їхнього підрозділу та бачив, як між командиром взводу ОСОБА_9 і ОСОБА_7 виникла словесна сварка з приводу того, що останній не хотів виконувати наказ та складати дрова. Після цього він ОСОБА_7 більше не бачив. Перед вечірньою перевіркою вони обійшли все село, однак ОСОБА_7 не знайшли. Повернувся до місця розташування підрозділу ОСОБА_7 лише 11 жовтня 2022 року;

- показання свідка ОСОБА_11 про те, що він займав посаду командира взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 та був безпосереднім командиром ОСОБА_7 28 вересня 2022 року між ним та ОСОБА_7 виникла суперечка з приводу небажання останнім виконувати розпорядження віднести дрова до котельні. Після чого йому доповіли, що ОСОБА_7 зник, він дав наказ вишикувати взвод, але ОСОБА_7 не було, на телефонні дзвінки він не відповідав, пошукові заходи не дали результатів, тому він доповів керівництву про факт самовільного залишення ОСОБА_7 місця несення служби. 11 жовтня 2022 року він виявив ОСОБА_7 біля магазину «АТБ» у м. Буринь;

- показання свідка ОСОБА_12 про те, що йому відомо, що 28 вересня 2022 року під час вечірньої перевірки було виявлено відсутність ОСОБА_7 , який повернувся 11 жовтня 2022 року;

відомості, що містяться у:

- наказах № 6 та № 7 від 07 квітня 2022 року командира військової частини НОМЕР_1 , згідно з якими солдата ОСОБА_7 призвано ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначено на посаду водія польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення, зараховано до списків особового складу частини та поставлено на всі види забезпечення;

- витягу з наказу № 190 від 29 вересня 2022 року командира військової частини НОМЕР_1 , згідно з яким солдата ОСОБА_7 визнано таким, що з 28 вересня 2022 року самовільно залишив військову частину та вибув зі складу підрозділу, з 29 вересня 2022 року йому призупинені всі виплати, він знятий з котлового забезпечення;

- доповіді № 409 від 08 жовтня 2022 року командира військової частини НОМЕР_1 командиру підрозділу про самовільне залишення ОСОБА_7 військової частини;

- акті службового розслідування від 11 жовтня 2022 року, згідно з яким 28 вересня 2022 року водій польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення солдат ОСОБА_7 , військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , самовільно залишив військову частину. З метою встановлення його місцезнаходження було організовано пошукові заходи, які результату не дали. Поважних причин своєї відсутності солдат ОСОБА_7 не вказав, довідок або інших документів на підтвердження поважності причини відсутності на службі не подав, на телефонні дзвінки не відповідав;

- витягу з наказу № 202 від 11 жовтня 2022 року командира військової частини НОМЕР_1 , згідно з яким солдат ОСОБА_7 11 жовтня 2022 року прибув до підрозділу після самовільного залишення військової частини і був зарахований на всі види забезпечення, останньому поновлена виплата грошового забезпечення з 11 жовтня 2022 року.

На підставі досліджених доказів суд першої інстанції встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), самовільно залишив військову частину, не з`явився вчасно на службу без поважних причин, і його вина саме в інкримінованому злочині доведена поза розумним сумнівом.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом, з дотриманням вимог статей 85-87 89 94 95 99 КПК, правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям ОСОБА_7 дано правильну юридичну оцінку. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368 370 373 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Так, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, дані про особу винного, зокрема те, що він є військовослужбовцем, негативно характеризується за місцем проходження військової служби, має на утриманні неповнолітню дитину, схильний до зловживання алкогольними напоями.

Водночас суд відхилив доводи сторони захисту про врахування як пом`якшуючої покарання обставини - перебування на утриманні обвинуваченого матері похилого віку, оскільки доказів на підтвердження родинних відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 і надання останній допомоги ними не надано.

Тобто суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання дотримався вимог статей 50 65-67 КК.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які є аналогічними до доводів її касаційної скарги, з дотриманням вимог 404 405 407 412-414 КПК проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин справи погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом, і визнав їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 .

Також не були залишені без уваги судом апеляційної інстанції доводи захисника про надмірну суворість призначеного ОСОБА_7 покарання та неврахування пом`якшуючих обставин.

Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив ці доводи захисника та зазначив про те, що призначене ОСОБА_7 покарання буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, негативну характеристику, відсутність щирого каяття, схильність до зловживання алкогольними напоями. При цьому апеляційний суд не встановив обставин, що пом`якшили б обвинуваченому покарання, та підстав для застосування до ОСОБА_7 положень статей 69 75 КК.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

Щодо доводів захисника про наявність у діях ОСОБА_7 складу адміністративного правопорушення

Захисник у касаційній скарзі стверджує про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, оскільки він самовільно залишив військову частину в умовах особливого періоду та був відсутній 8 діб.

Стаття 172-11 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність, зокрема, за:

- самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб (частина 1);

- самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб (частина 3);

- діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду (частина 4).

Суди на підставі досліджених доказів установили, що ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину та був відсутній за місцем військової служби в умовах воєнного стану більше 10 діб, що не становить складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає твердження захисника в цій частині такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.

Водночас колегія суддів погоджується з викладеними у судових рішеннях висновками судів першої та апеляційної інстанцій, які зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вважає їх достатньо обґрунтованими та переконливими.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441 442 КПК, Суд

постановив:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Буринського районного суду Сумської області від 24 лютого 2023 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3