Постанова

Іменем України

14 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 454/420/17

Провадження № 51-8227 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - Кравченка С.І.,

суддів: Білик Н.В., Ємця О.П.,

при секретарі Матушевській Л.О.,

за участю прокурора Сингаївської А.О.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12017140310000067 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Яворів, Львівської області, проживає по АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Сокальського районного суду Львівської області від 23 лютого 2015 року за ч. 1 ст. 165 КК України на 1 рік обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 12 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_1

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 12 червня 2017 року ОСОБА_1 засуджено:

- засуджено за:

- ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за цим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 23 лютого 2015 року, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання 1 рік 1 місяць обмеження волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 12 червня 2017 року в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Сокальського районного суду Львівської області від 14 червня 2017 року виправлено описку у резолютивній частині вироку Сокальського районного суду Львівської області від 12 червня 2017 року, а саме вказано що ОСОБА_1 засуджено за:

- ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання за ч. 1 ст. 185 КК України - штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 23 лютого 2015 року, та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання 1 рік 1 місяць обмеження волі.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 11 червня 2018 року вирок Сокальського районного суду Львівської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за:

- ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- ч. 3 ст. 357 КК України - на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 23 листопада 2015 року та ОСОБА_1 остаточно визначено покарання - 1 рік 1 місяць обмеження волі.

Виключено з резолютивної частини вироку вказівку на самостійне виконання відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вироку Сокальського районного суду Львівської області від 12 червня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн.

У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Ухвалу Сокальського районного суду Львівської області від 14 червня 2017 року про виправлення описки скасовано.

За вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 26 січня 2017 року о 20 годині, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, таємно заволодів особистим важливим документом ОСОБА_2 - пенсійною банківською карткою «Ощадбанк» НОМЕР_2.

В цей же день, о 21 годині, ОСОБА_1, дізнавшись пін-код до раніше викраденої ним картки, з банкомату ПАТ «Ощадний банк України», розташованого по вул. Шептицького, 29 в м. Сокаль Львівської області, таємно заволодів належними ОСОБА_2 грошовими коштами в сумі 2900 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про зміну постановлених судових рішень у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що дії засудженого необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 357 КК України на ч. 1 ст. 357 КК України, так останній незаконно заволодів платіжною карткою, що є офіційним особистим документом. Зазначає про доцільність передачі справи на Велику Палату Верховного Суду. Вказує, що хоча в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не оскаржувалось, однак апеляційний суд, перевіряючи законність вироку суду першої інстанції залишив поза увагою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не змінив правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 357 КК України та ч. 1 ст. 357 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу і зазначив про можливість передачі провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Мотиви Суду:

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначене покарання прокурором у касаційному порядку не оспорюється.

Що стосується посилання прокурора на необхідність передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, то суд дійшов наступного висновку.

Статтями 434-1, 434-2 КПК України визначені підстави та порядок передачі кримінального провадження на розгляд палати, об'єднаної палати або Дані питання вирішує суд, який розглядає кримінальне провадження, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

Згідно ч. 2 ст. 434-1 КПК України, суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати об'єднаної палати передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо ця колегія (палата або об'єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду.

Тобто, вказані норм закону свідчать про те, що кримінальне провадження, яке розглядається в касаційному порядку, подається на розгляд Великої Палати Верховного Суду, лише у разі якщо колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду.

Враховуючи наведене, підстави для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду відсутні.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій винного за ч. 3 ст. 357 КК України, то суд дійшов наступного висновку.

Предметом злочину, передбаченого ст. 357 КК України є: зокрема, офіційні документи, у тому числі електронні, штампи, печатки; приватні документи, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності (частини 1 і 2 ст. 357 КК України); паспорт або інший важливий особистий документ (ч. З ст. 357 КК України).

Згідно примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

До інших «важливих особистих документів» слід відносити посвідчення, військовий квиток, трудову книжку, диплом про закінчення вищого закладу освіти, свідоцтво про народження, проїзний документ дитини, картка фізичної особи - платника податків, інші офіційні або приватні документи, які засвідчують важливі факти і події в житті людини і втрата яких істотно ускладнює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів.

Предметом злочину, передбаченого ч. З ст. 357 КК України, є також паспорт громадянина (підданого) іншої держави, а також інші важливі особисті документи іноземців.

Системний аналіз чинного законодавства свідчить про те, що питання чи є той або інший документ для даної особи важливим, має вирішуватись судом у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, важливості фактів, які засвідчуються документом, можливості його відновлення, розміру збитків від втрати документа. Також, віднесення платіжної банківської картки до важливих особистих документів має бути обґрунтованим з наведенням доводів на підтвердження, що ці документи були особистими та важливими для потерпілої особи.

Натомість, відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХП від 2 жовтня 1992 року, п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» № 2346 ІІІ від 05 квітня 2001 року, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» № 2121-Ш від 7 грудня 2000 року документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. Одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо).

Платіжна картка - електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

Електронний платіжний засіб має містити обов'язкові реквізити, які дають змогу ідентифікувати платіжну систему та емітента.

Банк-резидент - учасник платіжної системи має право емітувати електронні платіжні засоби, що поряд із платіжним додатком мають нефінансові додатки, які можуть містити ідентифікаційні дані, інформацію про пільги, страхування та іншу інформацію про держателя і дають змогу ідентифікувати їх держателів та обліковувати виконані ними операції із застосуванням цих електронних платіжних засобів у певних системах виплат, надання та обліку послуг, пільг, знижок тощо.

Держатель спеціального платіжного засобу платіжної картки, для забезпечення безпеки здійснення платіжних операцій з її використанням, зобов'язаний використовувати спеціальний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України, правил користування ним та умов договору, укладеного з емітентом (банком), дотримувати правила безпеки та не допускати використання цього засобу сторонніми особами, для чого повинен надійно зберігати спеціальний платіжний засіб, ПІН-код та інші засоби, що дають змогу користуватися ним, а у випадку його втрати зобов'язаний негайно повідомити про це банк, який повинен негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього спеціального платіжного засобу з внесенням до стоп-списку і його вилучення.

Тобто, аналіз зазначених норм законодавства свідчить про те, що платіжна картка є різновидом офіційних документів.

Таким чином, по справі не встановлено, що платіжна банківська картка «Ощадбанк» на ім'я ОСОБА_2, відповідала ознакам важливого особистого документу, тобто була предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України, натомість вказана банківська картка є офіційним документом, і відповідно предметом злочину передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Крім того, така позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України, який викладено у постанові від 20 червня 2011 року, згідно з яким за своїм юридичним значенням та функціональним призначенням платіжні картки, як платіжні інструменти засоби доступу до банківських рахунків, відповідають визначенню поняття «офіційний документ» і є різновидом офіційних документів.

За таких обставин, суд визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, неправильно застосував кримінальний закон.

Апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не виправив їх.

Враховуючи викладене, судові рішення підлягають зміні, а дії засудженого ОСОБА_1 - перекваліфікації з ч. 3 ст. 357 КК України на ч. 1 ст. 357 КК України - незаконне заволодіння платіжною карткою, що є офіційним документом.

З урахуванням перекваліфікації дій винного, ОСОБА_1 необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 12 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 357 КК України на ч. 1 ст. 357 КК України та призначити покарання за цим законом 1 рік обмеження волі.

Вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання призначеного вироком Сокальського районного суду Львівської області від 12 червня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України - штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначити покарання 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 23 листопада 2015 року та ОСОБА_1 остаточно визначити покарання - 1 рік 1 місяць обмеження волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Судді:

С.І.Кравченко Н.В.Білик О.П.Ємець