Історія справи

Постанова ККС ВП від 13.09.2018 року у справі №688/309/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року

м. Київ

справа № 688/309/17

провадження № 51-678км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Макаровець А. М.,

суддів Маринича В. К., Марчук Н. О.,

за участю:

секретаря судового засідання Демчука П.О.,

прокурора Хейлик Н.М.,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників Ткаченка Ю.Б.,

ГарматюкаО.М. (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015240270000544, за обвинуваченням:

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.КонотопаСумської області, жителя м.Києва, не судимого в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 3 ст. 357; ч. 1 ст. 358; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 190 КК,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженки та жительки м. Києва, не судимої в порядку ст. 89 КК,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28; ч. 4 ст. 358; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357; ч. 4 ст. 190 КК,

за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 28 вересня 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 червня 2017 року засуджено:

- ОСОБА_1: за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла; за ч. 3 ст. 357 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 строк попереднього ув'язнення у строк покарання за період з 22 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі;

- ОСОБА_2: за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК - до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК - до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч. 4 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла.

Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 28 вересня 2017 року вирок залишив без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув'язнення у строк покарання за період з 22 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_5 з корисливих мотивів та заволодіння її квартирою АДРЕСА_1 під невстановленим приводом змусив сісти останню в автомобіль, що перебував у його тимчасовому користуванні, та на ділянці дороги біля с. Городнявки Шепетівського району Хмельницької області в період часу з 23:30 4 травня 2016 року до 00:30 5 травня 2016 року завдав потерпілій металомістким твердим тупим предметом - газовим ключем не менш 9-11 травматичних дій в життєво важливий орган - голову, заподіявши тілесних ушкоджень, які не перебувають у причинному зв'язку з настанням смерті ОСОБА_5, але від яких вона втратила свідомість та передньою частиною тіла впала у багажник вищевказаного автомобіля. Продовжуючи свої дії на умисне вбивство ОСОБА_5 з корисливих мотивів, ОСОБА_1 дістав її з багажника і викинув донизу у водойму меліоративного каналу, що призвело до смерті потерпілої, яка настала від механічної асфіксії внаслідок утоплення. При цьому ОСОБА_1 заволодів ключами від квартири ОСОБА_5

Після скоєння умисного вбивства ОСОБА_5 ОСОБА_1 з метою організації продажу її квартири АДРЕСА_1 проник у цю квартиру і незаконно заволодів паспортом потерпілої та іншими важливими особистими документами - свідоцтвом про право власності на житло, технічним паспортом на квартиру, свідоцтвом про право на спадщину та іншими.

Після викрадення паспорта громадянки України на ім'я ОСОБА_5 ОСОБА_1 познайомився з ОСОБА_2 та домовився з нею про те, що вона передасть йому свій паспорт для переклеювання з її паспорта фотокарток у паспорт ОСОБА_5 з метою його подальшого використання. Після цього за невстановлених слідством обставин ОСОБА_1 підробив паспорт громадянки України на ім'я ОСОБА_5 з метою використання для продажу належної їй вищевказаної квартири.

22 та 25 липня 2016 року ОСОБА_1, керуючи діями ОСОБА_2 щодо використання завідомо підробленого документа, за попередньою змовою з нею, організував використання підробленого паспорта на ім'я ОСОБА_5 з метою продажу вищевказаної квартири, а ОСОБА_2 шляхом шахрайства, видаючи себе за ОСОБА_5, використала цей паспорт у Комунальному концерні «Центр комунального сервісу» Деснянського району м. Києва, де отримала довідку форми № 3 про реєстрацію ОСОБА_5, яку передала ОСОБА_1, після чого використала паспорт в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_6 для укладання договору купівлі-продажу належної ОСОБА_5 квартири.

На підставі наданих ОСОБА_1 та ОСОБА_2 документів та підробленого паспорта приватним нотаріусом ОСОБА_6 25 липня 2016 року о 14:00 засвідчено договір купівлі-продажу належної ОСОБА_5 вищевказаної квартири між ОСОБА_5 як продавцем та ОСОБА_7 як покупцем на суму 544 721 грн, в результаті чого ОСОБА_7, будучи введеною в оману, передала ОСОБА_1 кошти в розмірі 544 721 грн, з яких на виконання умов попередньої домовленості останній передав ОСОБА_2 за виконання шахрайських дій 1 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 24 812,55 грн. Внаслідок шахрайських дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ОСОБА_7 завдано майнової шкоди на суму 544 721 грн, що є особливо великим розміром.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, суворість призначеного покарання та просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- висновки суду щодо його винуватості у вчиненні вбивства не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів у вироку не зазначено, чому суд узяв до уваги одні докази та відкинув інші;

- судом не встановлено причинно-наслідкового зв'язку між вчиненими діяннями та їх наслідками відповідно до матеріалів кримінального провадження;

- не було залучено як потерпілих рідних ОСОБА_5 - її сестру та дядька;

- судом не було належним чином роз'яснено правові наслідки розгляду справи судом присяжних;

- обвинувачення за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК є лише припущенням суду, оскільки, заподіюючи потерпілій тілесні ушкодження, він не мав умислу на її вбивство, а умисел щодо продажу квартири потерпілої виник у нього лише після її смерті;

- потерпіла, будучи в непритомному стані від отриманих від нього тілесних ушкоджень, могла попасти до водойми внаслідок його поштовху, а тому його дії слід кваліфікувати не за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, а за ч. 1 ст. 122 і ч. 1 ст. 119 КК, а також за ч. 3 ст. 135 КК;

- його дії неправильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 190 КК, оскільки в її диспозиції немає кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину за попередньою змовою»;

- судом не належним чином досліджено протокол огляду місця події, зміст якого має істотне значення для вирішення справи;

- судом порушено вимоги ст. 361 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та не роз'яснено можливості проведення судом огляду на місці за участю свідків, спеціалістів та експертів;

- висновки судово-медичної експертизи щодо часу втрати потерпілою свідомості, часу настання її смерті, тілесних ушкоджень, які перебувають та не перебувають у причинно-наслідковому зв'язку з настанням смерті, містять суперечності;

- також містять суперечності показання свідка ОСОБА_8;

- судом апеляційної інстанції не надано слова його захиснику ГарматюкуО.М., виступ якого перервали;

- судом апеляційної інстанції порушено вимоги ч. 5 ст. 72 КК, оскільки зараховано строк перебування під вартою лише до 20 червня 2017 року.

У касаційній скарзі з доповненнями засуджена ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та суворість призначеного покарання, просить змінити судові рішення щодо неї та призначити їй більш м'яке покарання чи відповідно до ст. 79 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції:

- визнав її винуватою за ч. 4 ст. 190 КК, хоча вона лише допомагала ОСОБА_1, який увів її в оману, продати квартиру за винагороду від імені ОСОБА_5;

- не взяв до уваги, що під час судового розгляду порушено її право на захист, оскільки захисник захищав її не належним чином;

- провів судовий розгляд без її участі, оскільки вона не могла бути присутня на всіх засіданнях, здійснюючи догляд за малолітньою дитиною, та їй не надано останнього слова;

- безпідставно не визнав пом'якшуючою покарання обставиною стан її здоров'я, оскільки вона має хронічне невиліковне захворювання, та не врахував, що вона має на утриманні малолітню дитину й батьків похилого віку, щиро розкаялася, позитивно характеризується, а попередні судимості погашено в порядку ст. 89 КК, що у сукупності дає підстави для застосування ст. 79 КК і звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджені та захисники підтримали відповідні касаційні скарги.

Прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Потерпіла надала заяву, в якій просить судове засідання проводити без її участі, у задоволенні касаційних скарг та доповнень до них відмовити.

Мотиви Суду

У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначена обставина відповідно до вимог ст. 438 КПК не може бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому доводи у скарзі засудженого ОСОБА_1 в частині оцінки доказів, зокрема, протоколу огляду місця події, висновку судово-медичної експертизи, показань свідка ОСОБА_8 не є предметом дослідження та перевірки касаційного суду.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на сукупності доказів, здобутих і відкритих відповідно до вимог закону та ретельно досліджених судом.

Обвинувачений ОСОБА_1 у суді першої інстанції підтвердив, що саме він заподіяв потерпілій вищевказані тілесні ушкодження, зазначаючи при цьому, що умислу на вбивство не мав. Показання засудженого про вчинення ним злочину узгоджуються з показаннями потерпілої, свідків, даними, що містяться у протоколах огляду місця події, пред'явлення особи для впізнання, огляду, висновками експертів, судово-медичної експертизи та з іншими доказами.

Усі докази судом першої інстанції проаналізовано на предмет їх законності, достатності й допустимості та дано їм належну оцінку.

Разом із тим, твердження ОСОБА_1 про відсутність у нього умислу на позбавлення життя ОСОБА_5 є безпідставними, оскільки спосіб вчинення злочину - за допомогою металевого предмета - газового ключа, який має подвійну ручку та робочу частину з двох деталей, завдання ним не менше 9-11 травмуючих дій у життєво важливий орган - голову, свідчить про спрямованість умислу останнього саме на вбивство потерпілої. Крім того, ОСОБА_1 у суді першої інстанції не заперечував, що, побачивши, що остання без свідомості, викинув її у кювет та допускав, що ОСОБА_5 упала у водойму, а це підтверджує усвідомлення обвинуваченим особливо небезпечного характеру цих дій, передбачення настання суспільно небезпечних наслідків у виді смерті потерпілої і бажання їх настання, що обґрунтовано було враховано судами першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень.

Також судом першої інстанції при встановленні змісту та спрямованості умислу ОСОБА_1 на вбивство з корисливих мотивів узято до уваги те, що йому було відомо про наявність у ОСОБА_5 на праві власності квартири, відсутність родинних зв'язків у потерпілої, зловживання нею алкогольними напоями, та проаналізовано поведінку ОСОБА_1 безпосередньо після вчинення злочину, який не вжив заходів для надання допомоги потерпілій, приховав знаряддя вчинення злочину та знищив сліди злочину, а саме змінив килимки в автомобілі та провів хімчистку салону.

При винесенні судових рішень обґрунтовано було враховано, що про умисне вбивство з корисливих мотивів ОСОБА_5 також свідчать характер та послідовність дій ОСОБА_1 після позбавлення життя потерпілої, а саме заволодіння ключами від квартири, викрадення її паспорта, документів про право власності на квартиру, залучення до злочину ОСОБА_2 та підробка документів для продажу квартири, що вказує на мету вчинення убивства ОСОБА_5 - заволодіння квартирою потерпілої з метою її реалізації та отримання матеріальної вигоди.

Доводи у скарзі ОСОБА_2 про неправильну кваліфікацію її дій за ч. 4 ст. 190 КК також є безпідставними.

Так, з показань засуджених, які узгоджуються між собою, убачається, що ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 надати допомогу в продажу квартири ОСОБА_5 від імені останньої, для чого ОСОБА_2 необхідно було надати свій паспорт для переклеювання її фотокарток у паспорт ОСОБА_5 та представлятися як ОСОБА_5 при оформленні договору купівлі-продажу, на що ОСОБА_2 погодилася за винагороду в розмірі 1 000 доларів США. В подальшому ОСОБА_2 для досягнення мети реалізації квартири, діючи з корисливих мотивів, використовуючи підроблений паспорт, представлялась як ОСОБА_5 у ЖЕК при отриманні довідки форми №3 та у нотаріуса, де підписувала договір купівлі-продажу як ОСОБА_5

Отже, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 фактично виконувала дії, що становлять об'єктивну сторону шахрайства, тобто є виконавцем вказаного злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_1, отримавши за це відповідну винагороду, а ОСОБА_1 заволодів коштами потерпілої ОСОБА_7

З урахуванням фактичних обставин злочинів, вчинених у співучасті, суд обґрунтовано кваліфікував злочинні дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 358 та ч. 1 ст. 357 КК із посиланням на ч. 2 ст. 28 КК як вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Доводи у скарзі ОСОБА_1 про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 190 КК за попередньою змовою групою осіб, оскільки диспозицією цієї частини вказану кваліфікуючу ознаку не передбачено, є неспроможними, оскільки не відповідають правилам кваліфікації злочинів, з урахуванням того, що кваліфікуючу ознаку шахрайства - вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб - передбачено ч. 2 ст. 190 КК, що охоплюється й ч. 4 ст. 190 КК.

Отже, за встановлених судом обставин дії засуджених ОСОБА_1 за п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 3 ст. 357; ч. 1 ст. 358; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357; ч. 4 ст. 190 КК та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357; ч. 4 ст. 190 КК кваліфіковано правильно.

Доводи у скарзі засудженого ОСОБА_1 про те, що судом порушено вимоги ст. 361 КПК та не роз'яснено можливості проведення судом огляду на місці за участю свідків, спеціалістів та експертів, є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Так, відповідно до ч. 1 ст. 361 КПК під час розгляду провадження судом першої інстанції у виняткових випадках суд, визнавши за необхідне оглянути певне місце, проводить огляд за участю учасників судового провадження, а якщо цього вимагають обставини - за участю свідків, спеціалістів і експертів. Разом із тим, зі змісту вказаної статті убачається, що проведення судом огляду на місці є правом, а не обов'язком суду, до яке суд реалізує у виняткових випадках за власної ініціативи.

Твердження у скарзі засудженого про те, що судом порушено вимоги ст. 384 КПК та не було належним чином роз'яснено правові наслідки розгляду провадження судом присяжних, такожє безпідставними. Як убачається з матеріалів провадження, письмове роз'яснення прокурора про можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 судом присяжних, яке підписано ОСОБА_1 та його захисником, додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування. Також судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання було виконано вимоги ст. 384 КПК та роз'яснено право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, що підтверджується даними із журналу та аудіозаписом судового засідання від 21 лютого 2017 року.

У касаційній скарзі засуджений вказує, що судом апеляційної інстанції не надано слова його захиснику Гарматюку О.М., виступ якого перервали, що не відповідає дійсності, оскільки відповідно до аудіозапису судового засідання апеляційного суду захиснику надано можливість висловити свою позицію.

Доводи про те, що сестру ОСОБА_5 не було залучено як потерпілу, також були предметом розгляду апеляційного суду та правильно визнані безпідставними, оскільки в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено будь-яких родичів потерпілої ОСОБА_5

Доводи у скарзі засудженої ОСОБА_2 про те, що судовий розгляд проведено без її участі та що їй не надано останнього слова, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, з яких убачається, що всі судові засідання, за виключенням тих, у яких вирішувалося лише питання про продовження ОСОБА_1 строку тримання під вартою, проходили за участю ОСОБА_2, у тому числі судове засідання, у якому ОСОБА_2 надано останнє слово. Поряд з цим, установлено, що вона була відсутня під час оголошення вироку, проте це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також Судом не встановлено порушення під час судового розгляду права ОСОБА_2 на захист у зв'язку з неналежним виконанням захисником ОСОБА_9 своїх обов'язків зі здійснення захисту засудженої. З матеріалів провадження вбачається, що захисник з'являвся у судові засідання судів першої та апеляційної інстанцій та здійснював захист відповідно до позиції, узгодженої між ним та засудженою. Скарг на дії чи бездіяльність захисника ОСОБА_9 матеріали провадження не містять.

Даних, які би свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із судових рішень, при призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання судом відповідно до вимог ст. 65 КК враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винних та обставини провадження, роль кожного з обвинувачених. Зокрема, судом узято до уваги, що ОСОБА_1 за даними висновку комісійної судово-психіатричної експертизи страждає на хронічне захворювання. Судом також враховано, що ОСОБА_2 перебуває на диспансерному обліку у зв'язку з хронічним захворюванням, є одинокою матір'ю, має на утриманні малолітню дитину. Разом із тим, судом враховано також і те, що обвинувачені хоч не судимі в порядку ст. 89КК, але є особами, які раніше засуджувалися за вчинення корисливих злочинів, а ОСОБА_1 ще й до реального позбавлення волі, за даним вироком скоїли декілька злочинів, у тому числі й особливо тяжкі, а ОСОБА_1 ще й проти життя особи. Судом не встановлено пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин. При винесенні судом вироку також обґрунтовано було враховано, що часткове визнання вини кожним з обвинувачених не може бути підставою для визнання судом їх щирого каяття у скоєному.

Тому судом обрано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання у межах санкцій відповідних статей, яке є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, вчинення ОСОБА_2 особливо тяжкого злочину, відсутності пом'якшуючих покарання обставин, обґрунтовано дійшов висновку щодо справедливості та законності призначеного їй покарання, не знайшовши підстав для застосування статей 75, 79 КК.

Беручи до уваги, що застосування положень, передбачених ч. 1 ст. 79 КК, є правом, а не обов'язком суду, доводи касаційної скарги про те, що суди першої та апеляційної інстанцій не застосували закон, який підлягав застосуванню, є безпідставними.

При цьому, з урахуванням обставин вчиненого кримінального провадження, кількості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, та даних про особу засудженої Суд також не вбачає підстав для застосування щодо ОСОБА_2 положень, передбачених ч. 1 ст. 79 КК у зв'язку з чим її касаційна скарга в цій частині також не підлягає задоволенню.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені засудженим та захисниками в апеляційних скаргах доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційних скарг, належним чином перевірено й спростовано.

Таким чином, підстав для задоволення скарг у повному обсязі та скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не вбачається.

Разом із тим, доводи у скарзі ОСОБА_1 про те, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ч. 5 ст. 72 КК, оскільки зараховано строк перебування під вартою лише до 20 червня 2017 року, хоча у вироку було вказано про зарахування з 22 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили, є обґрунтованими.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. ОСОБА_10 застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з моменту фактичного затримання -22 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили, невідомий на час постановлення вироку, з розрахунку відповідно до чинної на той момент редакції ч. 5 ст. 72 КК один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд, пославшись на зміни, внесені у ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 22 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, тобто з дня набрання чинності Законом України № 2046-VIII- 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - 28 вересня 2017 року зарахування не провів.

Однак апеляційним судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII)

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком ОСОБА_11 Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).

Отже, доводи у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1 щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув'язнення є слушними.

У зв'язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 у касаційному порядку та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 21 червня по 28 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п.15 Перехідних положень КПК, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_2 залишити без задоволення, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII ) зарахувати строк попереднього ув'язнення у строк покарання за період з 21 червня по 28 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

А. М. Макаровець В. К. Маринич Н.О. Марчук