Історія справи

Постанова ККС ВП від 10.04.2025 року у справі №585/3430/23

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2025 року

м. Київ

справа № 585/3430/23

провадження № 51-3672 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12023200470000516 від 20 червня 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Артемівськ Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Сумського апеляційного суду від 23 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 336 КК, а саме ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, з огляду на таке.

Так, у зв`язку з проведенням загальної мобілізації на території України, до ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), викликано ОСОБА_7 для перевірки та уточнення його облікових даних, оскільки останній є військовозобов`язаним, хоча раніше військову службу не проходив.

12 серпня 2022 року ОСОБА_7 було видано направлення на проходження військово-лікарської комісії (далі - ВЛК).

23 вересня 2022 року ОСОБА_7 надав до ІНФОРМАЦІЯ_4 карту дослідження та медичного огляду військовозобов`язаного, згідно з якою ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби згідно з вимогами «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затвердженого наказом Міністра оборони України № 402 від 14 серпня 2008 року, про що медичною комісією складено довідку № 981/13 від 05 жовтня 2022 року.

З метою комплектування Збройних Сил України, військовозобов`язаного ОСОБА_7 було викликано до ІНФОРМАЦІЯ_4 на 12 червня 2023 року о 13 год 00 хв шляхом вручення повістки та мобілізаційного розпорядження 09 червня 2023 року, для відправлення в складі команди НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби.

Незважаючи на це, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», в порушення вимог ч. 3 ст. 22 цього ж Закону, діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин не прибув у вказаний час 12 червня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Вироком Сумського апеляційного суду від 23 травня 2024 року скасовано вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалено новий, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що:

- вирок Сумського апеляційного суду від 23 травня 2024 року є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки за своїм змістом не відповідає вимогам статей 368 370 374 414 419 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);

- суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 в порядку апеляційної процедури та ухвалюючи стосовно нього новий вирок, не дотримав вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, а також статей 7, 22, 91, 92, 420 цього Кодексу у їх взаємозв`язку.

На думку захисника, допущене судом апеляційної інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є те, що з досліджених в судовому засіданні доказів неможливо зробити висновок щодо того, що на момент вчинення ОСОБА_7 дій, які кваліфіковані за ст. 336 КК, останній був військовозобов`язаним чи військовослужбовцем і, відповідно, чи є він суб`єктом кримінального правопорушення та чи правомірно його дії кваліфіковані за цією статтею.

Що стосується істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, то воно, на переконання сторони захисту, полягає в тому, що цей суд:

- в порушення ч. 3 ст. 419 КПК, своє рішення не обгрунтував і не вмотивував, а надав іншу оцінку доказам, дослідженим в суді першої інстанції, які покладені в основу обвинувачення, без категоричних суджень, які б виключали сумніви з приводу їх достовірності;

- не навів жодних мотивів, з урахуванням яких за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, та за відсутності обставин, які його обтяжують, дійшов висновку щодо неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та неможливості його виправлення без реального відбуття покарання.

Так, посилаючись на положення ч. 9 ст. 1, абзац 3 ч. 6 ст. 2, п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 21 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1487 від 30 грудня 2022 року, захисник стверджує, що:

- досліджені під час судового розгляду в судах попередніх інстанцій докази не підтверджують факту безпідставної відмови ОСОБА_7 від призову за мобілізацією чи якимось іншим чином уникати відправки до лав Збройних Сил України, тобто ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період;

- з пояснень ОСОБА_7 вбачається, що при проведенні медичного огляду як допризовника на комісії у ІНФОРМАЦІЯ_5 (нині - АДРЕСА_2 ) його було визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку за станом здоров`я, оскільки він з дитинства перебував на обліку в психоневрологічному диспансері, а військово-обліковий документ йому особисто не видавався;

- 11 червня 2023 року військовозобов`язаному ОСОБА_7 , якого за результатами ВЛК при ІНФОРМАЦІЯ_6 від 23 вересня 2022 року придатним до військової служби, видано військовий квиток з відміткою про постановлення на військовий облік;

- 12 червня 2023 року працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 у військовому квитку ОСОБА_7 поставлено відмітку про зняття з військового обліку у зв`язку з направленням для проходження військової служби до військової частини, до поіменного списку якої останнього вже було включено, при цьому вказане у судовому засіданні при її допиті підтвердила представник ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Відтак, захисник вважає, що:

- сумнівний характер вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення та визнання його 23 вересня 2022 року придатним до військової служби, без належного спростування висновків ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_8 про його непридатність та зняття з військового обліку через психіатричне захворювання, не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом»;

- стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що станом на 12 червня 2023 року ОСОБА_7 був військовозобов`язаним, а не військовослужбовцем;

- правова кваліфікація інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його безпосередні дії та умисел щодо ухилення від призову не знайшли свого підтвердження під час дослідження доказів в суді першої інстанції, що не було враховано судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим висновки судів попередніх інстанцій щодо доведеності його винуватості не ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а отже постановлені з неправильним застосуванням кримінального закону.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити;

- прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 ? 414 КПК.

Скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій з підстав неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) і невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.

Таким чином, Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

З огляду на зазначене вище, доводи касаційної скарги захисника, які стосуються надання ним власної оцінки доказам, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків судів попередніх інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження, не є предметом перегляду в касаційному провадженні.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про незаконність вироку суду апеляційної інстанції, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК передбачено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі доказів, досліджених та перевірених під час судового розгляду й оцінених відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Так, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину у вчиненні правопорушення визнав повністю, у скоєному розкаявся. При цьому пояснив, що є військовозобов`язаним, інвалідності не має, проте має психіатричне захворювання, внаслідок якого проходив стаціонарне лікування ще під час проживання у м. Бахмут. Відповідні документи були втрачені під час переїзду з сім`єю з м. Бахмут 23 травня 2022 року у зв`язку з воєнними діями. Із серпня по 13 вересня 2022 року проходив ВЛК у м. Ромни, скарг не висловлював, у психіатра до нього питань не було, хоча повідомляв, що проходив лікування. Психіатр направляв його на обстеження, але він відмовився, оскільки нічого не турбувало. ВЛК визнала його придатним до військової служби, дали «приписне», але військовий квиток не видали, а сказали з`явитись «на відправку». Перший раз на відправку він з`явився, але команду не набрали, тому відпустили додому. Потім сказали прийти на 12 червня 2023 року, але він написав, що відмовляється від мобілізації, бо не хоче приймати участь в бойових діях, оскільки боїться загинути. Також, як пояснив ОСОБА_7 , у військоматі йому роз`яснили, що за відмову від мобілізації можлива кримінальна відповідальність. Потім ще приїздив дільничний і він ще раз писав пояснення. При цьому повістку про явку у військомат на 12 червня 2023 року йому не вручали, повідомили усно, що треба з`явитись.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції врахував пояснення захисника ОСОБА_6 , який обставини вчинення злочину та кваліфікацію дій ОСОБА_7 не оспорював, при цьому, посилаючись на незадовільний психічний стан обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_7 є внутрішньо переміщеною особою, повністю визнав вину та розкаявся у скоєному, має позитивні характеристики, просив призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК.

У суді першої інстанції також було допитано свідка ОСОБА_8 (представника ІНФОРМАЦІЯ_7 ), яка пояснила, що ОСОБА_7 вручалась повістка з`явитись до ТЦК та СП для подальшої мобілізації, але він відмовився. Оскільки мобілізована особа ставиться на військовий облік у тій частині, куди прибуває на службу, ІНФОРМАЦІЯ_3 виключає його зі списків, але ставиться штамп «знятий», бо штамп «виключений» не передбачений законодавством. Якщо призовник не з`являється, то до поіменного списку вноситься помітка, що не з`явився на відправку.

Суд першої інстанції дослідив і зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, серед яких дані:

- повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 № 8/3064 від 21 червня 2023 року, в якому зазначено, що документів, які унеможливлюють мобілізацію або дають право на відстрочку призову на військову службу під час мобілізації, до ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_7 не надавав;

- копії журналу, згідно з яким ОСОБА_7 отримав направлення на ВЛК. Термін проведення ВЛК 12 серпня 2022 року;

- картки дослідження та медичного огляду військовозобов`язаного від 23 вересня 2022 року, згідно з якою ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби;

- копії журналу та розписки, згідно з якими ОСОБА_7 отримав повістку 09 червня 2023 року. Дата та час прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_4 13 год 00 хв 12 червня 2023 року;

- довідки ІНФОРМАЦІЯ_4 від 11 червня 2023 року, згідно з якою ОСОБА_7 проведено медичний огляд ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- поіменного списку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_4 направлених в команду до в/ч НОМЕР_1 , згідно з яким ОСОБА_7 вказаний під № 8. Результат медичного огляду: оглянутий, скарг не має;

- копії журналу, згідно з яким 09 червня 2022 року ОСОБА_7 особисто розписався про отримання мобілізаційного розпорядження, про ознайомлення з адміністративною та кримінальною відповідальністю за порушення правил військового обліку та ухилення від виконання військового обов`язку;

- військового квитка серії НОМЕР_2 , виданого 11 червня 2023 року ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно з яким ОСОБА_7 23 вересня 2022 року медичною комісією визнаний придатним до військової служби за гр. ІІ ст. 53 «в» розладу хвороб (наказ Міноборони (СЗРУ) № 402 від 2008 року, ВЛК Роменського району Сумської області. Зарахований в запас 09 червня 2023 року за підпунктом 8 п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком);

- повідомлення КНП «Роменська ЦРЛ» РМР № 01-20/1212 від 22 червня 2023 року, згідно з яким ОСОБА_7 у період часу з 09 по 12 червня 2023 року включно на стаціонарному лікування не знаходився, на амбулаторний прийом в поліклініку для дорослих та дітей з КДЦ не звертався;

- довідки Смілівської амбулаторії, згідно з якою ОСОБА_7 в період з 09 по 12 червня 2023 року за медичною допомогою до Смілівської амбулаторії не звертався;

- довідки № 2194/23 про результати розгляду матеріалів перевірки повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_4 від 20 червня 2023 року про ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період гр. ОСОБА_7 , згідно з якою було опитано ОСОБА_7 , який пояснив, що він пройшов медичний огляд та 09 червня 2023 року в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 під час вручення повістки на відправку 12 червня 2023 року до лав Збройних Сил України він відмовився у зв`язку з боягузтвом та згоден нести відповідальність згідно чинного законодавства, та в якій зазначено, що у відповідності з вимогами ст. 214 КПК наявні обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

- письмової заяви ОСОБА_7 від 09 червня 2023 року, в якій зазначено, що він відмовляється від військової служби по мобілізації у зв`язку з боягузтвом. Документів, підтверджуючих його право на відстрочку відповідно до вимог ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не надавав.

Так, суд першої інстанції зазначив, що наведеними доказами підтверджено, що ОСОБА_7 є суб`єктом злочину, а також підтверджується наявність в його діях суб`єктивної сторони злочину у формі прямого умислу, та об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину.

Таким чином, як убачається з вироку, суд першої інстанції, проаналізувавши наявні докази, оцінивши кожен з них із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та їх взаємозв`язку, дійшов переконання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.

У вироку відповідно до вимог ст. 370, ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора (який, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, зазначав про те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не дотримався вимог ст. 65 КК, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК), суд апеляційної інстанції зазначив, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються, у зв`язку з чим вказані обставини, як і доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, в апеляційному порядку не переглядаються.

З огляду на зазначене є необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції надав іншу оцінку доказам, дослідженим в суді першої інстанції, які покладені в основу обвинувачення, без категоричних суджень, які б виключали сумніви з приводу їх достовірності.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на положення ч. 9 ст. 1, абзацу 3 ч. 6 ст. 2, п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 21 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1487 від 30 грудня 2022 року, серед іншого, стверджує, що:

- стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що станом на 12 червня 2023 року ОСОБА_7 був військовозобов`язаним, а не військовослужбовцем;

- правова кваліфікація інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення не знайшла свого підтвердження під час дослідження доказів в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені вище доводи касаційної скарги захисника, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Так, диспозицією ст. 336 КК передбачено відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

За приписами ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»під час мобілізації громадяни (військовозобов`язані та резервісти) зобов`язані з`явитися на збірні пункти територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними повістках або мобілізаційних розпорядженнях (п. 1 ч. 3 цієї статті). У разі отримання повістки про виклик до територіального центру комплектування та соціальної підтримки громадянин зобов`язаний з`явитися у зазначені у ній місце та строк (абз. 3 ч. 3 цієї статті).

Поважними причинами неприбуття громадянина у строк, визначений у повістці, які підтверджені документами відповідних уповноважених державних органів, установ та організацій (державної та комунальної форм власності), визнаються:

- перешкода стихійного характеру, хвороба громадянина, воєнні дії на відповідній території та їх наслідки або інші обставини, які позбавили його можливості особисто прибути у визначені пункт і строк;

- смерть його близького родича (батьків, дружини (чоловіка), дитини, рідних брата, сестри, діда, баби) або близького родича його дружини (чоловіка) (абз. 7 ч. 3 цієї статті).

Об`єкт правопорушення ? в широкому розумінні ним є суспільні відносини у сфері переведення економіки, діяльності органів влади, самоврядування, інших сфер і галузей країни на функціонування у період воєнного стану, а Збройних Сил України та інших воєнізованих формувань на організацію і штати воєнного часу. У більш вузькому розумінні це передбачений законом порядок підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших формувань на рівні, що забезпечує вимоги національної безпеки.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, проявляється в ухиленні від призову на військову службу шляхом дії або так званої змішаної бездіяльності (ухилення від виконання певного обов`язку вчинюється шляхом вчинення певних дій). Ухилення від призову за мобілізацією у формі бездіяльності полягає у неявці до місця, визначеного у повістці або наказі військового комісара, зокрема до військового комісаріату для відправлення до військової частини. Злочин є закінченим з моменту неявки військовозобов`язаного до такого місця.

Суб`єктом злочину є громадяни України (або іншої країни) чоловічої або жіночої статі - військовозобов`язані, які підлягають мобілізації, резервісти.

Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, тобто коли військовозобов`язаний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Отже, дії особи матимуть склад злочину, передбаченого ст. 336 КК, у разі якщо вона під час мобілізації на особливий період, отримавши повістку про виклик до ТЦК та СП, без визначених законом поважних причин, не з`явилася у зазначені у цій повістці місце та строк до збірного пункту ТЦК та СП для відправлення до військової частини.

Разом з цим, відповідно до положень, передбачених статтями 433 438 КПК, суд касаційної інстанції не переглядає кримінальне провадження з підстав неповноти судового розгляду, не надає оцінку доказам та виходить лише з тих фактичних обставин, які встановлені судами попередніх інстанцій.

Як вбачається з наявного в матеріалах кримінального провадження обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 , він містить наступну правову кваліфікацію кримінального правопорушення: ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення, місцевий суд встановив, що з метою комплектування Збройних Сил України, військовозобов`язаного ОСОБА_7 було викликано до ІНФОРМАЦІЯ_4 на 12 червня 2023 року о 13 год 00 хв шляхом вручення повістки та мобілізаційного розпорядження 09 червня 2023 року, для відправлення в складі команди НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби, однак, незважаючи на це, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», в порушення вимог ч. 3 ст. 22 цього ж Закону, діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин не прибув у вказаний час 12 червня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Врахувавши наведене, допитавши обвинуваченого та свідка, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена повністю, а тому кваліфікував його дії за ст. 336 КК як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Однак, посилаючись на вказані вище положення законодавства, захисник не зазначає, як їх зміст, з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини, впливає на законність та обґрунтованість судового рішення.

Крім цього, стверджуючи про те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що станом на 12 червня 2023 року ОСОБА_7 був військовозобов`язаним, а не військовослужбовцем, захисник також не вказує, яким чином зазначене спростовує законність та обґрунтованість судового рішення з огляду на те, що в основу обвинувального вироку судом першої інстанції було покладено, в тому числі, письмову заяву ОСОБА_7 від 09 червня 2023 року, згідно з якою він відмовляється від військової служби по мобілізації у зв`язку з боягузтвом. Документів, підтверджуючих його право на відстрочку відповідно до вимог ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не надавав.

Таким чином, у ході касаційного розгляду колегія суддів не встановила неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи таких істотних порушень процесуального законодавства, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій ухвалити законні й обґрунтовані рішення, а тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і його особі через суворість, Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти їх до уваги як обґрунтовані, з огляду на таке.

Як убачається з вироку, місцевий суд, вирішуючи питання про вид та строк покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який, згідно зі ст. 12 КК, належить до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання. Поряд з цим, судом першої інстанції було враховано те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, під наглядом у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, проживає з бабусею похилого віку та сестрою, які є внутрішньо переміщеними особами у зв`язку з воєнними діями.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання, судом було визнано те, що ОСОБА_7 повністю визнав вину та щиро розкаявся у скоєному.

Обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання, суд не встановив.

З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 336 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки та, з огляду на відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого, а також ставлення ОСОБА_7 до вчиненого та його поведінку під час розгляду справи, звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи рішення місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, при цьому на підставі ч. 1 ст. 69 КК вважав за можливе перейти до більш м`якого виду покарання, не зазначеного у ст. 336 КК, а саме до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, яке слід відбувати реально.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника, Верховний Суд вважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, виходячи з такого.

Питання призначення покарання врегульовані розділом ХІ КК.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Водночас відповідно до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.

Проте у своїй касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, не наводить доводів щодо незаконності висновку суду апеляційної інстанції саме в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

При цьому, колегія суддів вважає доводи касаційної скарги захисника в цій частині суперечливими, оскільки, вказуючи невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, захисник, серед іншого, стверджує, що висновки судів попередніх інстанцій щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, не ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

З огляду на зазначене, доводи касаційної скарги сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання та за відсутності обставин, які його обтяжують, не навів жодних мотивів, з урахуванням яких дійшов висновку щодо неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та неможливості його виправлення без реального відбуття покарання, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.

Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК.

Відповідно до ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вказаних вище підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК суд враховує: тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зазначив, що не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.

Так, обґрунтовуючи свій вирок, суд апеляційної інстанції зауважив, що місцевий суд не надав належної оцінки тому, що:

- ОСОБА_7 не судимий, не працює, неодружений, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, є внутрішньо переміщеною особою, разом з тим вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст. 12 КК, хоча й відносяться до нетяжкого злочину, але спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації та воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад;

- відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ? захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України;

- згідно зі ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважав висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, колегія суддів суду апеляційної інстанції, враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який вину визнав повністю, вперше притягується до кримінальної відповідальності, проживає з бабусею похилого віку та сестрою, які є внутрішньо переміщеними особами у зв`язку з воєнними діями, посередньо характеризується за місцем проживання, наявність обставин, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважала за можливе на підставі ч. 1 ст. 69 КК перейти до більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ст. 336 КК, а саме у виді обмеження волі, яке слід відбувати реально.

Таким чином, з огляду на наведене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого, при цьому відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не буде надто суворим чи м`яким, і таким чином, буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

З такими висновками погоджується і Верховний Суд, оскільки вони є належним чином вмотивованими.

Колегія суддів вважає, що вирок суду апеляційної інстанції в цій частині відповідає вимогам статей 370 419 420 КПК.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Як зазначено вище, зі змісту положень, передбачених ст. 75 КК, вбачається, що при вирішенні питання застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням суд має врахувати тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Однак, захисник, вказуючи, що суд апеляційної інстанції, за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання та за відсутності обставин, які його обтяжують, не навів жодних мотивів, з урахуванням яких дійшов висновку щодо неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та неможливості його виправлення без реального відбуття покарання, не зазначає яким саме чином указане перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення з огляду на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК обставини, що пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК, враховуються саме під час призначення покарання, а не при вирішенні питання щодо звільнення від його відбування.

Отже, доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтовані.

З урахуванням наведених вище обставин, інші доводи касаційної скарги в цілому не спростовують законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень судів попередніх інстанцій.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, тих істотних порушень вимог КПК, які перешкодили або могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення, під час касаційного розгляду встановлено не було, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то колегія суддів вважає, що касаційну скаргу захисника потрібно залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Сумського апеляційного суду від 23 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3