Постанова

іменем України

9 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 712/2759/17

провадження № 51-6528км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Короля В.В.,

суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,

прокурора Гладкого О.Є.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника КоваляО.Є.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 6 березня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017251010000809, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1), раніше неодноразово судимого, останній раз 20 серпня 2015 року вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням ст. 69 цього Кодексу та на підставі ст. ст. 70, 71 КК до двох років одного місяця позбавлення волі, 25 листопада 2016 року звільненого за відбуттям строку покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 липня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з 21 липня 2017 року, зарахувавши в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII строк попереднього ув'язнення з 26 січня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі та з 22 червня 2017 року по 20 липня 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - один день попереднього ув'язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 6 березня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він ІНФОРМАЦІЯ_2 року приблизно о 16-ій год, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та знаходячись на прилеглій території поблизу будинку № 77 по вул. Смілянській в м. Черкаси, а саме на в'їзді до двору зазначеного будинку з боку проїжджої частини, в ході конфлікту на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово через невдалу спробу крадіжки, за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, вчинив умисне вбивство ОСОБА_3, завдавши йому близько трьох-чотирьох ударів у грудну клітку ножем, що мав при собі, внаслідок чого потерпілий помер на місці події.

Смерть ОСОБА_3 наступила внаслідок проникаючих поранень грудної клітки із ушкодженням серця та лівої легені, які ускладнилися розвитком гострої крововтрати.

З місця вчинення злочину ОСОБА_1 втік до кабіни вахтера в гуртожитку будинку АДРЕСА_2, де був затриманий працівниками поліції, які в ході огляду виявили та вилучили у нього з правого рукава куртки ніж, що був знаряддям злочину.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення щодо нього у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд неправильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК та стверджує, що діяв у стані необхідної оборони, захищаючись від насильства, застосованого потерпілим, що мало б бути враховано при призначенні покарання. Зазначає про порушення місцевим судом вимог ст. ст. 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), вказуючи на неповноту та упередженість судового розгляду, порушення права на захист й обмеження у реалізації права сторони захисту на доведення в суді його невинуватості. На думку засудженого, всупереч вимогам ст. ст. 404-405, 419 КПК апеляційний суд в ухвалі неповно виклав доводи апеляційних скарг, поданих ним і захисником, не зазначив переконливих мотивів на їх спростування, при цьому не надав належної оцінки зібраним доказам за критеріями ст. 94 КПК, не допитав свідків і повторно не дослідив обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник Коваль О.Є. підтримав касаційну скаргу засудженого та просив її задовольнити.

Прокурор Гладкий О.Є. вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив у її задоволенні відмовити, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою касаційну скаргу у повному обсязі, захисника Коваля О.Є., прокурора Гладкого О.Є.,перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_1 необхідно змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов'язків, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_3

Так, у суді ОСОБА_1, визнаючи вину частково, зазначав, що в ході конфлікту зі знайомим ОСОБА_3 останній погрожував йому вбивством та завдавав удари цеглиною, від чого він впав та втратив на мить свідомість. Захищаючись від ОСОБА_3, вихопив ніж, але потерпілий на ніж тричі напоровся. Після цього ОСОБА_3 пішов, а він втік, боячись, що потерпілий його вб'є.

Ці показання ОСОБА_1, в яких він зазначав про вчинення умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, суд повно та всебічно перевірив і, визнавши їх способом захисту, правильно вказав про відсутність за встановлених обставин реальної загрози для його життя та здоров'я.

При цьому суд послався на показання свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які будучи очевидцями події, стверджували, що ОСОБА_1 біг за потерпілим, а коли наздогнав, ОСОБА_3 підняв камінь, подібний на шматок асфальту, та замахнувся ним, проте ОСОБА_1 перехопив руку з каменем і тричі вдарив потерпілого ножем у лівий бік. Після цього потерпілий впав, а ОСОБА_1 побіг до гуртожитка, де невдовзі його було затримано працівниками поліції та вилучено в нього ніж.

Крім того, висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні умисного вбивства потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_6, який бачив, що, йдучи по вулиці, потерпілий і ОСОБА_1 лаялися, останній бив потерпілого, а далі вони пішли у бік зупинки та пропали з його поля зору; свідка ОСОБА_7, а також свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про обставини затримання ними, працівниками поліції, ОСОБА_1 та вилучення в рукаві його одягу ножа зі слідами бурого кольору.

Також суд послався у вироку на дані, що містяться у протоколах огляду місця події, огляду предметів, висновках судово-медичних експертиз, згідно з якими причиною смерті ОСОБА_3 є проникаючі поранення грудної клітки із ушкодженням серця та лівої легені, які ускладнилися розвитком гострої крововтрати. Виявлені експертом тілесні ушкодження, за винятком садна та синця, утворились не менше ніж від семи дій предмета, що має колюче-різальні властивості.

Доводи засудженого ОСОБА_1 про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК та посилання при цьому на вчинення ним злочину в стані необхідної оборони є безпідставними.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об'єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Верховний Суд України неодноразово висловлював позицію щодо правозастосування ст. 36 КК (справи № 5-31кс14, № 5-34кс14, № 5-125кс15). У цих справах Верховний Суд України зазначав, що сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Протиправність у кримінально-правовому розумінні є однією з ознак злочину поряд із суспільною небезпечністю, караністю, винністю і суб'єктом. Протиправність розуміється як юридичне втілення суспільної небезпечності. В теорії кримінального права загально визнано, що суспільно небезпечне посягання, щодо якого можлива необхідна оборона, - це діяння, що передбачене як злочин однією зі статей Особливої частини КК.

Разом із тим, необхідна оборона не допускається проти правомірних дій інших осіб, навіть якщо ними заподіюється шкода інтересам, що охороняються законом.

Крім того, у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Перевіряючи доводи ОСОБА_1 щодо перевищення меж необхідної оборони внаслідок протиправних дій потерпілого, суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що в зв'язку з невдалою спробою крадіжки між потерпілим та ОСОБА_1 виник конфлікт, під час якого, як слідує з показань свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_4, поблизу будинку № 77 по вул. Смілянській саме ОСОБА_1 наздогнав ОСОБА_3 Як стверджували вказані свідки, потерпілий будь-яких неправомірних дій щодо ОСОБА_1 не вчиняв, а замахнувся на нього каменем, коли той до нього наблизився. Відтак показаннями свідків спростовано доводи ОСОБА_1 про те, що він відчував загрозу за своє життя й не міг іншим чином зупинити протиправні дії потерпілого.

Крім того, ОСОБА_1, заподіявши потерпілому смертельні поранення, не зробив будь-яких спроб надати ОСОБА_3 медичну допомогу або ж викликати швидку допомогу, а навпаки залишив останнього та побіг до гуртожитку, де вигадав версію про намір потерпілого його вбити.

Отже, встановлені судом обставини вказують, що дії потерпілого за своїми об'єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_1, які б викликали в зв'язку з цим невідкладну необхідність у нанесенні потерпілому трьох-чотирьох ударів ножем у життєво важливі органи.

Враховуючи наведене, суд обґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_1 в ході конфлікту на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, завдаючи ОСОБА_3 удари ножем у грудну клітку, усвідомлював власні дії та можливість настання тяжких наслідків, що свідчить про спрямованість його умислу на позбавлення життя потерпілого.

Також, як зазначено у роз'ясненні, що міститься в пунктах 20 і 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» від 7 лютого 2003 року № 2 відповідальність за ст. 118 КК за вбивство в разі перевищення меж необхідної оборони настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася. Умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, а також без ознак, передбачених статтями 116-118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК.

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_3

Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115 КК є правильною.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК та врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК є особливо тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, котрий раніше судимий; обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння; відсутність обставин, що пом'якшують покарання.

Таким чином, призначене ОСОБА_1 покарання є співмірним протиправному діянню й необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про порушення його права на захист є безпідставними, оскільки в ході досудового розслідування та судового провадження в судах першої та апеляційної інстанцій йому надавалась правова допомога, а також, виходячи із засад змагальності та диспозитивності кримінального провадження, було створено необхідні умови для реалізації його процесуальних прав.

Також є необґрунтованими доводикасаційної скарги засудженого про порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК під час апеляційної перевірки ухваленого щодо нього вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд у судовому засіданні розглянув клопотання захисника про дослідження доказів та обґрунтовано відмовив у його задоволенні у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, згідно з якими за клопотанням учасників судового провадження він зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Здійснюючи апеляційний розгляд, суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК зазначив в мотивувальній частині ухвали серед іншого, короткий зміст вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 тазахисника Вакуленка О.П., перевірив всі викладені у них доводи, давши вичерпні відповіді, а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

Отже, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне судові рішення щодо ОСОБА_1 змінити в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, на таких підставах.

Так, у резолютивній частині вироку зазначено, що строк відбування покарання ОСОБА_1 слід рахувати з 21 липня 2017 року, хоча з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цей строк мав би відраховуватися з 26 січня 2017 року, з дня фактичного затримання ОСОБА_1

Крім того, при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув'язнення ОСОБА_1 було зараховано строк попереднього ув'язнення

з 26 січня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII).

Також до строку покарання зараховано строк попереднього ув'язнення

з 22 червня 2017 року по 20 липня 2017 року з розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі, тобто застосовано ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» (далі - Закон № 2046-VIII).

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) висловила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув'язнення в строк покарання), зазначивши в п. 106, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону

№ 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, судові рішення щодо ОСОБА_1 необхідно змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з 26 січня 2017 року, тобто з дня фактичного його затримання, та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув'язнення з моменту затримання і до набрання вироком місцевого суду законної сили, - з 26 січня 2017 року по 6 березня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441-442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області

від 6 березня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити, строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з 26 січня 2017 року, тобто з дня фактичного його затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_1 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 26 січня 2017 року по 6 березня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

В.В. Король М.М. Лагнюк В.П. Огурецький