Історія справи

Ухвала КГС ВП від 04.02.2018 року у справі №906/594/16

Верховний

Суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 906/594/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, Баранець О.М., Вронська Г.О.

за участю секретаря: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги ОСОБА_4,

на рішення Господарського суду Житомирської області

(суддя - Шніт А.В.)

від 20.04.2017

та постанову Рівненського апеляційного господарського суду

(головуючий - Гудак А.В., судді: Олексюк Г.Є., Філіпова Т.Л.)

від 19.06.2017

у справі №906/594/16

за позовом Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.),

ОСОБА_7

до 1) ОСОБА_8; 2) ОСОБА_9; 3) ОСОБА_4; 4) ОСОБА_10; 5) ОСОБА_11; 6) ОСОБА_12; 7) ОСОБА_13; 8) ОСОБА_14; 9) ОСОБА_15; 10) ОСОБА_16; 11) ОСОБА_17; 12) ОСОБА_18; 13) ОСОБА_19; 14) ОСОБА_20; 15) ОСОБА_21; 16) ОСОБА_22; 17) ОСОБА_23; 18) ОСОБА_24; 19) ОСОБА_25; 20) ОСОБА_26; 21) ОСОБА_27; 22) ОСОБА_28; 23) ОСОБА_29; 24) ОСОБА_30; 25) ОСОБА_31; 26) ОСОБА_32; 27) ОСОБА_33; 28) ОСОБА_34; 29) ОСОБА_35; 30) ОСОБА_36; 31) ОСОБА_37; 32) ОСОБА_38; 33) ОСОБА_39; 34) ОСОБА_40; 35) ОСОБА_41; 36) ОСОБА_42; 37) ОСОБА_43; 38) ОСОБА_44; 39) ОСОБА_45; 40) ОСОБА_46; 41) ОСОБА_47; 42) ОСОБА_48; 43) Департаменту реєстрації Житомирської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Закрите акціонерне товариство "Житомирські ласощі"

про визнання недійсними усіх рішень, прийнятих установчими зборами Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", які оформлені протоколом №1 від 12.03.2011; визнання недійсним запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №13051340000008407 від 15.03.2011,

за участю представників сторін:

від позивача 1 - Мельник Н.Й.;

від позивача 2 - не з'явився;

від відповідача 3 ОСОБА_4 - ОСОБА_51;

від відповідачів 1, 2, 4-43 - не з'явилися;

від третьої особи - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) та ОСОБА_7 звернулись до Господарського суду Житомирської області з позовом до: 1) ОСОБА_8; 2) ОСОБА_9; 3) ОСОБА_4; 4) ОСОБА_10; 5) ОСОБА_11; 6) ОСОБА_12; 7) ОСОБА_13; 8) ОСОБА_14; 9) ОСОБА_15; 10) ОСОБА_16; 11) ОСОБА_17; 12) ОСОБА_18; 13) ОСОБА_19; 14) ОСОБА_20; 15) ОСОБА_21; 16) ОСОБА_22; 17) ОСОБА_23; 18) ОСОБА_24; 19) ОСОБА_25; 20) ОСОБА_26; 21) ОСОБА_27; 22) ОСОБА_28; 23) ОСОБА_29; 24) ОСОБА_30; 25) ОСОБА_31; 26) ОСОБА_32; 27) ОСОБА_33; 28) ОСОБА_34; 29) ОСОБА_35; 30) ОСОБА_36; 31) ОСОБА_37; 32) ОСОБА_38; 33) ОСОБА_39; 34) ОСОБА_40; 35) ОСОБА_41; 36) ОСОБА_42; 37) ОСОБА_43; 38) ОСОБА_44; 39) ОСОБА_45; 40) ОСОБА_46; 41) ОСОБА_47; 42) ОСОБА_48; 43) Департаменту реєстрації Житомирської міської ради про:

- визнання недійсними усіх рішень, прийнятих установчими зборами Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", які оформлені протоколом № 1 від 12.03.2011;

- визнання недійсним запису у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖЛ" про реєстраційну дію - державна реєстрація юридичної особи шляхом злиття; 15.03.2011 № 1305 134 0000 008407.

Позовні вимоги мотивовані таким:

- рішення, оформлені протоколом №1 установчих зборів ТДВ "ЖЛ" від 12.03.2011, були прийняті на виконання та реалізацію рішень загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 20.11.2010, викладених у протоколі №31, які, в свою чергу, визнані судом недійсними;

- при прийнятті установчими зборами ТДВ "ЖЛ" рішень щодо створення в результаті злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" було порушено імперативну норму статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства";

- порушення визначених законом умов злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" потягло за собою порушення норми частини другої статті 80 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до якої акції товариств, що припиняються внаслідок злиття, приєднання, конвертуються в акції товариства-правонаступника та розміщуються серед його акціонерів;

- оскільки акціонерне товариство може здійснювати злиття лише з іншим акціонерним товариством із створенням нового акціонерного товариства правонаступника, а фактично було здійснено злиття з товариством з обмеженою відповідальністю у товариство з додатковою відповідальністю, були порушені права позивачів на конвертацію належних їм акцій в акції товариства-правонаступника внаслідок чого позивачі втратили право власності на належні їм акції.

В обґрунтування наявності правових підстав для задоволення позовних вимог позивачі посилаються на частину 1 статті 83, пункт 2 частини 2 статті 80 Закону України "Про акціонерні товариства".

Щодо другої вимоги позивачі посилаються на те, що відповідно до вимог частини 3 статті 24 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців" державний реєстратор не мав права вносити запис про державну реєстрацію ТДВ "ЖЛ" шляхом злиття без дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію, який був відсутній у складі документів, що подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи. Наведені обставини підтверджені рішенням Антимонопольного комітету України від 30.09.2014 № 473-р.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.12.2016, на підставі пункту 6 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, припинено провадження у справі в частині вимог щодо відповідачів нерезидентів, а саме: Крем-карамель Лімітед (Cream-Caramel Limited) Оленіди ЛТД (Olenida LTD); Пелікер Холдінгс ЛТД (Peliker Holdings LTD).

Крім того, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 16.03.2017, на підставі пункту 6 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, припинено провадження у справі щодо ОСОБА_53, у зв'язку з його смертю.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 позов задоволено частково, суд визнав недійсними рішення, прийняті установчими зборами Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", які оформлені протоколом №1 від 12.03.2011. В іншій частині позову відмовив. При цьому місцевим господарським судом встановлено такі обставини:

- 12.03.2011 проведено установчі збори Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", прийняті рішення яких оформлено протоколом №1;

- відповідно до протоколу №1 від 12.03.2011 установчих зборів ТДВ "ЖЛ", на даних зборах присутніми були засновники та їх представники, які мають 7955942,58 голосів, що пропорційно 96,33383261645% статутного (складеного) капіталу ТДВ "ЖЛ", а саме: ОСОБА_8; ОСОБА_9; ОСОБА_4; ОСОБА_10; ОСОБА_11; ОСОБА_12; ОСОБА_13; ОСОБА_14; ОСОБА_15; ОСОБА_16; ОСОБА_17; ОСОБА_18; ОСОБА_19; ОСОБА_20; ОСОБА_53; ОСОБА_21; ОСОБА_22; ОСОБА_23; ОСОБА_24; ОСОБА_25; ОСОБА_26; ОСОБА_27; ОСОБА_28; ОСОБА_29; ОСОБА_30; ОСОБА_31; ОСОБА_32; ОСОБА_33; ОСОБА_34; ОСОБА_35; ОСОБА_36; ОСОБА_37; ОСОБА_38; ОСОБА_39; ОСОБА_40; ОСОБА_41; ОСОБА_42; ОСОБА_43; ОСОБА_44; ОСОБА_45; ОСОБА_46; ОСОБА_47; ОСОБА_48 (відповідачі); Крем-карамель Лімітед (Сrеаm-Саrаmel Limited); Оленіда ЛТД (ОІеnida LTD); Пелікер Холдінгс ЛТД (Реliкеr Ноldings LTD);

- порядок денний установчих зборів ТДВ "ЖЛ" склали такі питання:

1) обрання лічильної комісії;

2) обрання голови та секретаря установчих зборів ТДВ "ЖЛ";

3) прийняття рішення про створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ";

4) затвердження статуту ТДВ "ЖЛ";

5) обрання органів управління ТДВ "ЖЛ";

6) надання повноважень для підписання передавального акту, статуту, протоколу установчих зборів ТДВ "ЖЛ", інших документів;

7) надання повноважень щодо реєстрації ТДВ "ЖЛ";

- відповідно до протоколу №1 від 12.02.2011 установчих зборів ТДВ "ЖЛ" за результатами вказаних зборів:

затверджено лічильну комісію для підведення підсумків голосування з питань порядку денного установчих зборів та встановлено, що повноваження лічильної комісії встановлюються на строк, необхідний для підведення підсумків голосування та оформлення належним чином усіх необхідних документів;

обрано голову та секретаря установчих зборів ТДВ "ЖЛ";

створено Товариство з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ";

затверджено статут ТДВ "ЖЛ";

обрано органи управління ТДВ "ЖЛ";

надано повноваження для підписання передавального акту, статуту, протоколу установчих зборів ТДВ "ЖЛ", інших документів;

надано повноваження щодо реєстрації ТДВ "ЖЛ";

- також відповідно до протоколу №1 від 12.03.2011 установчих зборів ТДВ "ЖЛ", зокрема, із зафіксованого виступу голови зборів ОСОБА_4 з третього питання порядку денного зборів (щодо створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ"), встановлено, що підставою прийняття рішення створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" було рішення позачергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі", оформлене протоколом №31 від 20.11.2010;

- рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.01.2016 у справі №906/1783/15, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.02.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 04.04.2016, визнано недійсними рішення, прийняті позачерговими загальними зборами акціонерів Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі", які оформлені протоколом №31 від 20.11.2010;

- у постанові Вищого господарського суду України від 04.04.2016 у справі №906/1783/15 серед іншого, зазначено, що здійснюючи судовий розгляд справи судами першої та апеляційної інстанції були встановлені такі обставини:

- станом на день проведення позачергових загальних зборів акціонерів (20.11.2010) статутний капітал ЗАТ "Житомирські ласощі" складав 14550211,20грн. Учасниками ЗАТ "Житомирські ласощі" були Акціонерне товариство "Кобіско Юніон Інкорпорейшнл" (розмір внеску до статутного фонду 2,40грн), Компанія "Дельта Кепітал С.А." (розмір внеску до статутного фонду - 13833390,72грн), інші акціонери (розмір внеску до статутного фонду - 716818,08грн);

- згідно з п.п. 4.2, 5.1, 5.2 статуту ЗАТ "Житомирські ласощі", затвердженого загальними зборами акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" (протокол №28 від 05.03.2009) та чинного на момент проведення зборів від 20.11.2010, до складу акціонерів (учасників) товариства входили: Компанія "Дельта Капітал С.А." із загальною кількістю акцій 28819564 шт. загальною вартістю 13833390,72 грн, що складає 95,07% розміру статутного капіталу; Кобіско Юніон Інк із загальною кількістю акцій 5 шт. загальною вартістю 2, 40 грн, що складає 0,000016% розміру статутного капіталу; 717 інших акціонерів із загальною кількістю акцій 1493371 загальною вартістю 716818, 08 грн, що складає 4,929984% розміру статутного капіталу. Статутний капітал товариства становить 14550211, 20грн. Статутний капітал товариства поділений на 30312940 простих іменних акцій номінальною вартістю 0,48грн кожна, на загальну суму - 14550211,20 грн;

- судами не встановлено, що в період часу до проведення загальних зборів акціонерного товариства 20.11.2010 приймалось рішення про зменшення статутного фонду ЗАТ "Житомирські ласощі";

- з виписок про стан рахунків у цінних паперах станом на день проведення позачергових загальних зборів акціонерів, а також у період до та після їх проведення, вбачається, що Компанія "Дельта Кепітал С.А." (DeltaCapital S.A.) була власником акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" у кількості 12745426 шт. за даними зберігача ПАТ "Агрокомбанк" та 16164660 шт. за даними зберігача ПАТ "УнiКредит Банк";

- у матеріалах справи також міститься інформація Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України, яка розміщена на офіційному інформаційному порталі smida.gov.ua, з якої вбачається, що станом на 3 та 4 квартали 2010 року та станом на 1 квартал 2011 року Компанія "Дельта Кепітал С.А." (DeltaCapital S.A.) володіла 12745426 акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" за даними зберігача ПАТ "Агрокомбанк" та 16164660 акцій за даними зберігача ПАТ "УнiКредит Банк";

- списання цінних паперів емітента (ЗАТ "Житомирські ласощі") з рахунку у цінних паперах Компанії Дельта Кепітал С.А., яке було проведено зберігачами (ПАТ "Агрокомбанк" та ПАТ "Унікредитбанк") 11.07.2011 та 26.04.2013 щодо акцій у кількості 12745428 штук та 16164660 штук відповідно та на виконання розпорядження Житомирського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №22-ЖИ-С-А-11 від 30.06.2011, додатково підтверджує факт належності Компанії Дельта Кепітал С.А. більш як 60% акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" на момент проведення позачергових загальних зборів від 20.11.2010;

- на момент проведення позачергових загальних зборів акціонерів 20.11.2010 Компанія "Дельта Кепітал С.А." (DeltaCapital S.A.) була власником більше 60% акцій ЗАТ "Житомирські ласощі", але не була допущена до участі, не була зареєстрована та не приймала участі у позачергових загальних зборах акціонерів 20.11.2010;

- у зв'язку з неучастю у загальних зборах акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", які відбулись 20.11.2010, уповноваженого представника Компанії Дельта Кепітал С.А., частка корпоративних прав якої на той час становила 95, 07% статутного капіталу, був відсутній передбачений законом кворум загальних зборів (не менш як 60% голосуючих акцій), та на яких було прийнято ряд рішень, зокрема, про припинення ЗАТ "Житомирські ласощі" та утворення шляхом злиття з ТОВ "Будстайл-ХХІ" Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (питання 12 порядку денного зборів);

- вказані рішення загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" призвели до втрати позивачем корпоративних прав, які відповідно до частини 1 статті 167 Господарського кодексу України є правами особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами;

- у матеріалах даної справи № 906/594/16 знаходяться копії сертифікатів простих іменних акцій серії А №6824 від 21.11.2006, №6848 від 09.01.2007, №7187 від 11.12.2008, виданих на ім'я ОСОБА_7, на загальну кількість 26303шт.; а також копії виписок про стан рахунків у цінних паперах, згідно з якими станом на день проведення установчих зборів 12.03.2011, а також у період до та після їх проведення, за Delta Capital S.A. обліковувалися акції емітента (ЗАТ "Житомирські ласощі") кількістю 12745426 шт. та 16164660 шт. по 0,48 грн. кожна.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення загальних зборів, місцевий господарський суд виходив з такого:

- належним доказом підтвердження права власності на акції та статусу Delta Capital S.A. як акціонера ЗАТ "Житомирські ласощі" (акціонерного товариства, внаслідок припинення якого утворилося ТДВ "ЖЛ" за спірними рішеннями, котрі є предметом позову в даній справі) є виписка з рахунку у цінних паперах, а не реєстр власників іменних цінних паперів;

- судовим рішенням у справі №906/1783/15 стосовно позивача - Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.), було встановлено непідлягаючі доказуванню обставини стосовно того, що до 11.07.2011 (дата списання зберігачем (ПАТ "Агрокомбанк") частини належних Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.) акцій у кількості 12745428 штук з рахунку в цінних паперах) останній був акціонером та володів більш як 60% акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" (акціонерного товариства, внаслідок припинення якого утворилося ТДВ "ЖЛ" за спірними рішеннями, котрі є предметом позову в даній справі). При цьому вказаний період охоплює дату прийняття установчими зборами ТДВ "ЖЛ" оспорюваних рішень від 12.03.2011;

- викладені вище обставини також підтверджуються постановою Вищого господарського суду України від 06.02.2017 у справі №906/549/16 за позовом Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) (Geneva, Switzerland) до Закритого акціонерного товариства "Житомирські Ласощі" (м. Житомир) і Департаменту реєстрації Житомирської міської ради (м. Житомир), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на сторона відповідача: ОСОБА_4 (м. Київ) про визнання недійсними записів у ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; зобов'язання скасувати записи; визнання недійсними усіх рішень позачергових загальних зборів ЗАТ "Житомирські ласощі", оформлених протоколом №32 від 12.03.2011, якою суд касаційної інстанції залишив без змін постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.09.2016 та рішення Господарського суду Житомирської області від 28.07.2016 у справі №906/549/16, яким, зокрема, визнано недійсними рішення, прийняті позачерговими загальними зборами акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", які оформлені протоколом №32 від 12.03.2011;

- станом на 12.03.2011 позивачі, зокрема і Delta Capital S.A., були акціонерами ЗАТ "Житомирські ласощі" та мали право, на загальних підставах поряд з іншими акціонерами товариства, брати участь у позачергових загальних зборах акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", оформлених протоколом №32, на яких зокрема, було вирішено затвердити передавальний акт станом на 12.03.2011, за яким правонаступником усього майна, майнових та немайнових прав і обов'язків ЗАТ "Житомирські ласощі" є ТДВ "ЖЛ" (утворення якого є предметом розгляду установчих зборів ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011). Проте, позивачів не було запрошено на загальні збори акціонерів, що відбулися 12.03.2011, чим було порушено їх право на участь у діяльності ЗАТ "Житомирські ласощі" 12.03.2011 та, як наслідок - порушено корпоративні права останніх при прийнятті оспорюваних рішень установчими зборами ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011;

- в силу положень статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства" законодавець, чітко визначив правову можливість реорганізації акціонерного товариства шляхом злиття єдиним способом - тільки з іншим акціонерним товариством. Проте, всупереч вказаній правовій нормі імперативного характеру установчими зборами ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011 було прийнято рішення щодо створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстайл-ХХІ" (третє питання порядку денного установчих зборів ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011). Окрім того, у порушення норми частини 3 статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства", позивачі, як акціонери ЗАТ "Житомирські ласощі", участі на цих зборах не брали;

- згідно з абзацом 2 частини 2 статті 80 Закону України "Про акціонерні товариства" акції товариств, що припиняються внаслідок злиття, приєднання, конвертуються в акції товариства-правонаступника та розміщуються серед його акціонерів. Водночас, у постанові Вищого адміністративного суду України від 23.12.2015 у справі №806/2612/15 зазначено, що належні позивачам акції не конвертовані в частки (паї) підприємницького товариства-правонаступника;

- враховуючи встановлені місцевим господарським судом обставини та норми Закону України "Про акціонерні товариства", який за своєю правовою природою є спеціальним законодавчим актом, що регулює корпоративні правовідносини, суд першої інстанції вважав, що права позивачів у даній справі порушено під час проведення установчих зборів ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011 та, відповідно - при прийнятті всіх рішень на цих зборах;

- окрім того, у матеріалах справи наявне рішення Антимонопольного комітету України №473-р від 30.09.2014 у справі №24-26.13/223-11 про порушення Товариством з додатковою відповідальністю "ЖЛ" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді здійснення концентрації шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" і ТОВ "Будстайл-ХХІ" без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна. Зазначеним рішенням визнано, що ТДВ "ЖЛ" вчинило порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді здійснення концентрації шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" і ТОВ "Будстайл-ХХІ" без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, а також за вказане порушення конкурентного законодавства на ТДВ "ЖЛ" накладено штраф у розмірі 80000,00грн.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним запису у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" про реєстраційну дію - державна реєстрація юридичної особи шляхом злиття; 15.03.2011 № 1305 134 0000 008407, місцевий господарський суд, виходив із встановлених ним фактичних обставин справи, а саме, що постанова Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015 у справі №806/2612/15 за позовом ОСОБА_55, ОСОБА_7 до Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області, державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції в Житомирській області Корчевної А.А., державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців виконавчого комітету Житомирської міської ради Яровенко І.Є., за участю третьої особи: ТДВ "ЖЛ" про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії, яка набрала законної сили, у частині зобов'язання реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції скасувати запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №13051340000008407 від 15.03.2011 про державну реєстрацію Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстайл-ХХІ", станом на день звернення позивачів до суду з даною позовною заявою виконана.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 рішення Господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_4 - без задоволення. При цьому суд апеляційної інстанції виходив із того, що акціонерне товариство може змінити організаційно-правову форму тільки шляхом перетворення (ч.1 ст. 80 Закону України "Про акціонерні товариства") (в редакції на момент створення ТДВ "ЖЛ"). Судом апеляційної інстанції відповідно було застосовано положення законодавства щодо перетворення акціонерного товариства, зокрема: статті 33, 52, 81, 87 Закону України "Про акціонерні товариства", рішення ДКЦПФР № 222 від 30.12.1998 (із змінами) "Про затвердження Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій".

Також судом апеляційної інстанції було встановлено, що належні позивачам акції не конвертовані в частки (паї) підприємницького товариства-правонаступника. Так, відповідно до рішення установчих зборів ТДВ "ЖЛ" від 12 березня 2011 в число учасників товариства позивачі, не включені. Відомості про них, як про учасників товариства не містить і статут товариства, затверджений установчими зборами ТДВ "ЖЛ"

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що в процесі припинення шляхом реорганізації (злиття) ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" у ТДВ "ЖЛ" позивачам товариством не були видані зобов'язання про обмін акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" на частки у ТДВ "ЖЛ". Крім того, в матеріалах справи відсутні докази прийняття ТДВ "ЖЛ" рішення зарезервувати кошти для вирішення організаційно-майнових питань, пов'язаних з припиненням діяльності ЗАТ "Житомирські ласощі" шляхом реорганізації через злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" в ТДВ "ЖЛ", у т.ч. для виплати компенсації колишнім акціонерам ЗАТ "Житомирські ласощі", які не виявили бажання стати учасником Товариства (протокол №1 від 12.03.2011).

Не погоджуючись з постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) подало касаційну скаргу, в якій просить її змінити, виключивши з мотивувальної частини постанови абзаци 6-13 на арк. 10, абзаци 1-8 на арк. 11, абзаци 1-11 на арк. 12, абзаци 1-8 на арк. 13, абзаци 1-4 на арк. 14, абзаци 1-4 на арк. 15, абзаци 1-6 на арк. 16, абзаци 1-11 на арк. 17, абзаци 1-7 на арк. 18, абзац 8 на арк. 21, абзац 9 на арк. 22, абзаци 1-2 на арк. 23, абзац 8 на арк. 24, абзаци 4-6 на арк. 26, слова "шляхом перетворення діючої юридичної особи" з абзацу 8 на арк. 26, абзаци 1-2 на арк. 27, абзац 6 на арк. 27 постанови, а також замінити слово "перетворення" на слово "злиття" в абзаці 4 на арк. 27 постанови. В іншій частині постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 - залишити без змін.

Доводи касаційної скарги Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) зводяться до того, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що ЗАТ "Житомирські ласощі" припинялось шляхом злиття, процедура якого регулюються імперативними нормами Закону України "Про акціонерні товариства", а тому висновки суду апеляційної інстанції щодо застосування також і процедури перетворення, а також застосування до спірних правовідносин під час припинення ЗАТ "Житомирські ласощі" норм Закону України "Про господарські товариства" у частині, що суперечили Закону України "Про акціонерні товариства" є помилковими.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2017, ОСОБА_4 також подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Узагальнені доводи ОСОБА_4, викладені у касаційній скарзі:

- судами попередніх інстанцій порушено правила предметної підсудності, оскільки Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) та ОСОБА_7 згідно з протоколом № 1 від 12.03.2011 установчих зборів Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" не зазначені в переліку його засновників (учасників), а тому не можуть бути позивачами у корпоративному спорі; окрім того, саме ТДВ "ЖЛ" рішення установчих зборів якого оскаржується не зазначено відповідачем. Зазначений позов не міг розглядатися господарськими судами як корпоративний;

- місцевий господарський суд в порушення статті 35 Господарського процесуального кодексу України взяв до уваги обставини, які не є преюдиційними та не взяв до уваги інші обставини, що не потребують доведення, які були встановлені у справах № 11/5007/3/11 та № 9/5007/33/11;

- норма частини 1 статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства" не регулювала діяльність ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТДВ "ЖЛ", оскільки ЗАТ "Житомирські ласощі" до моменту припиненню юридичної особи 12.03.2011 не приводило свою діяльність (в т.ч. положення статуту) у відповідність до вимог Закону України "Про акціонерні товариства", а тому в своїй діяльності керувалося положеннями Закону України "Про господарські товариства";

- відсутнє порушене право позивачів рішенням, оформленим протоколом № 1 від 12.03.2011;

- щодо порушення прав позивачів у зв'язку з неможливістю конвертації належних їм акцій у частки товариства-правонаступника, скаржник посилається на те, що майнові права компанії Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) не могли бути порушені рішеннями, оформленими протоколом № 1 від 12.03.2011, оскільки вже станом на момент 20.11.2010 не була акціонером ЗАТ "Житомирські ласощі", про що свідчить реєстр власників цінних паперів ЗАТ "Житомирські ласощі", складений станом на 20.11.2010. Щодо ОСОБА_7, то скаржник зазначає, що він був повідомлений про проведення зборів ЗАТ 20.10.2010, на яких приймалось рішення про реорганізацію ЗАТ шляхом злиття з ТОВ "Будстайл ХХІ" у ТДВ (повідомлення про дату, час та місце проведення загальних зборів акціонерів товариства було опубліковане в офіційному друкованому виданні "Урядовий кур'єр" від 05.10.2010 № 184 та в місцевій пресі за місцезнаходженням ЗАТ - газеті "Житомирщина" від 05.10.2010, крім того, 05.10.2010 акціонерам були надіслані персональні повідомлення (рекомендованими листами) на їхні адреси. ОСОБА_7 був повідомлений про рішення. Прийняті на загальних зборах 20.11.2010, зокрема щодо порядку обміну і викупу акцій, шляхом направлення йому 23.11.2010 персонального повідомлення рекомендованими листами з інформацією про прийняті рішення і про порядок обміну акцій ЗАТ на частку в ТДВ, позивач не скористався своїм правом, не подав відповідну заяву як і заяву про вступ до складу учасників ТДВ.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 04.10.2017 касаційні скарги Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) та ОСОБА_4 прийнято до касаційного провадження та призначено до розгляду.

На підставі підпункту 6 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ, за розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України від 15.12.2017 № 38-р вказані касаційні скарги разом зі справою №906/594/16 передані до Касаційного господарського суду.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ, зазначена касаційна скарга підлягає розгляду спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Верховного Суду від 01.02.2018 призначено до розгляду касаційні скарги Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) та ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 у справі № 906/594/16 на 27.02.2018. Цією ж ухвалою надано учасникам справи строк для подання відзивів на касаційні скарги.

У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_4 Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) просило відмовити в її задоволенні та навело такі доводи:

- предметом спору є визнання недійсними установчих документів ТДВ "ЖЛ", а такі спори належать до корпоративних;

- належним доказом підтвердження права власності на акції та статусу Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) як акціонера ЗАТ "Житомирські ласощі" є виписка з рахунку у цінних паперах, а не реєстр власників іменних цінних паперів;

- відповідно до пункту 4 розділу XVII Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про акціонерні товариства" до приведення у відповідність із цим законом закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому закону. Норми Закону України "Про господарські товариства" стосовно умов злиття акціонерного товариства суперечили нормам Закону, а тому не підлягали застосуванню;

- під час здійснення реорганізації шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" було допущено порушення вимог положень Закону України "Про акціонерні товариства" та Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій № 222, що регулюють порядок здійснення реорганізації акціонерних товариств в частині вимог щодо випуску та конвертації відповідних акцій.

Інші учасники справи своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористались.

На адресу суду 26.02.2018 від Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) надійшла заява про відмову від касаційної скарги, підписана представником Компанії Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) Н.Й. Мельник, якою була підписана і сама касаційна скарга.

Ухвалою Верховного Суду від 27.02.2018 заяву Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) про відмову від касаційної скарги задоволено. Закрито касаційне провадження за касаційної скаргою Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 у справі № 906/594/16.

В засідання суду, призначене на 27.02.2018, з'явились уповноважені представники Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) та ОСОБА_4, представники інших учасників справи не з'явились, хоча належним чином були повідомлені про місце, день та час судового засідання, про причини неявки не повідомили.

Виходячи з положень статей 120, 121, 301 Господарського процесуального кодексу України, оскільки явка представників сторін у судове засідання не визнавалась обов'язковою та їх було лише повідомлено про дату, час і місце проведення судового засідання, то неявка представників інших учасників справи не перешкоджає перегляду оскаржуваних судових рішень.

Верховний Суд, переглядаючи у касаційному порядку оскаржувані судові рішення, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача 1 та відповідача 3, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення касаційної скарги ОСОБА_4 з огляду на таке.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України, в редакції, що була чинною на момент подання позову, господарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов'язаними, зокрема із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, правами та обов'язками учасників (засновників, акціонерів, членів) такої особи, крім трудових спорів.

Вирішуючи питання про те, чи є корпоративним спір, пов'язаний із визнанням недійсними рішень загальних зборів товариства, судам необхідно враховувати суб'єктний склад учасників спору та підстави, якими обґрунтовується відповідна вимога.

Щодо суб'єктного складу учасників даного спору, то позивачами у даній справі є акціонери ЗАТ "Житомирські ласощі": Delta Capital S.A. та ОСОБА_7. При цьому як встановлено судами попередніх інстанцій у матеріалах даної справи № 906/594/16 знаходяться копії сертифікатів простих іменних акцій серії А №6824 від 21.11.2006, №6848 від 09.01.2007, №7187 від 11.12.2008, виданих на ім'я ОСОБА_7, на загальну кількість 26303шт.; а також копії виписок про стан рахунків у цінних паперах, згідно з якими станом на день проведення установчих зборів 12.03.2011 і у період до та після їх проведення, за Delta Capital S.A. обліковувалися акції емітента (ЗАТ "Житомирські ласощі") кількістю 12745426 шт. та 16164660 шт. по 0,48 грн. кожна. Відповідачами у справі є інші акціонери ЗАТ "Житомирські ласощі" -засновники Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ".

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що відповідачами у справах за позовами про визнання недійсними рішень установчих зборів товариства повинні виступати засновники товариства як особи, що приймали рішення на установчих зборах товариства, яких за аналогією можна порівняти із засновниками товариств, які виступають відповідачами у справах про визнання недійсними установчих (засновницьких) договорів товариства.

В обґрунтування позовних вимог позивачі посилаються на порушення їхніх майнових прав, як власників акцій ЗАТ "Житомирські ласощі", оскаржуваним рішенням установчих зборів Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", які оформлені протоколом № 1 від 12.03.2011, оскільки були порушені права позивачів на конвертацію належних їм акцій в акції товариства-правонаступника внаслідок чого позивачі втратили право власності на належні їм акції.

Згідно з частиною 1 статті 167 Господарського кодексу України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до частини 1 статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників.

Частиною 1 статті 106 Цивільного кодексу України передбачено, що злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Виходячи з наведених положень, оскільки злиття юридичної особи здійснюється, зокрема за рішенням його учасників, то спір, пов'язаний з оскарженням рішення установчих зборів про створення в результаті процедури злиття нової юридичної особи, в такому випадку також є корпоративним, оскільки стосується корпоративних прав учасників товариства, що бере участь у злитті, пов'язаних з правомочністю на участь цих осіб в управлінні господарською організацією.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до протоколу №1 від 12.03.2011 установчих зборів ТДВ "ЖЛ", зокрема, із зафіксованого виступу голови зборів ОСОБА_4 з третього питання порядку денного зборів (щодо створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ"), встановлено, що підставою прийняття рішення створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" було рішення позачергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі", оформлене протоколом №31 від 20.11.2010. При цьому рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.01.2016 у справі №906/1783/15, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.02.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 04.04.2016, визнано недійсними рішення, прийняті позачерговими загальними зборами акціонерів Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі", які оформлені протоколом №31 від 20.11.2010, у зв'язку з неучастю у загальних зборах акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", які відбулись 20.11.2010, уповноваженого представника Компанії Дельта Кепітал С.А., частка корпоративних прав якої на той час становила 95, 07% статутного капіталу відповідача, та як наслідок відсутністю кворуму загальних зборів (не менш як 60% голосуючих акцій).

Наведеним спростовуються доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій правил предметної підсудності та про відсутність порушеного права позивачів рішенням, оформленим протоколом № 1 від 12.03.2011.

Закон України "Про акціонерні товариства", прийнятий 17.09.2008, набрав чинності 29.04.2009.

Пунктом 2 Розділу VXII Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про акціонерні товариства" в редакції, в якій він був прийнятий, було передбачено, що через два роки з дня набрання чинності цим Законом втрачають чинність статті 1-49 Закону України "Про господарські товариства" у частині, що стосується акціонерних товариств.

Згідно з пунктом 4 Розділу VXII Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про акціонерні товариства" до приведення у відповідність із цим Законом закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пункту 5 Розділу VXII Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про акціонерні товариства" статути та інші внутрішні положення акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність з нормами цього Закону не пізніше ніж протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Виходячи зі змісту наведених норм, колегія суддів вважає, що з моменту прийняття Закону України "Про акціонерні товариства" його норми стали спеціальними в регулюванні правовідносин зі створення, діяльності, припинення, виділу акціонерних товариств, визначенні їх правового статусу, прав та обов'язків акціонерів та підлягали застосуванню з моменту набрання ним чинності.

Доводи скаржника про те, що ним не було приведено діяльність ЗАТ "Житомирські ласощі" у відповідність із Законом України "Про акціонерні товариства" колегією суддів відхиляються, оскільки не означають, що норми згаданого закону не поширювалися на відповідне товариство.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

У разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному.

Висновок суду апеляційної інстанції про те, що відповідно до законодавства, яке діяло на момент прийняття оскаржуваного рішення, акціонерне товариство може змінити організаційно-правову форму лише внаслідок перетворення, разом з тим не узгоджується з конкретними обставинами, встановленими судом у даній справі, адже відповідно до рішення установчих зборів ними було прийнято рішення про створення ТДВ "ЖЛ" саме внаслідок злиття. Суд повинен встановити, які норми права підлягають застосуванню до спірних правовідносин, проте повинен виходити із конкретних обставин справи і не може вирішувати спір, виходячи з того як сторони мали би діяти, але з того, як вони діяли насправді.

Злиття та перетворення акціонерного товариства є різними способами його реорганізації, які регулюються окремо (статтями 83 та 87 Закону України "Про акціонерні товариства" відповідно).

Разом з тим помилкове застосування судом апеляційної інстанції статей Закону України "Про акціонерні товариства" в частині регулювання перетворення акціонерного товариства, не призвело до прийняття неправильного по суті рішення, а тому не може бути достатньою підставою для його скасування.

Згідно з частиною 1 статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства" злиттям акціонерних товариств визнається виникнення нового акціонерного товариства-правонаступника з передачею йому згідно з передавальними актами всіх прав та обов'язків двох або більше акціонерних товариств одночасно з їх припиненням. Акціонерне товариство може брати участь у злитті лише з іншим акціонерним товариством.

За змістом частини 2 статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада кожного з акціонерних товариств, що бере участь у злитті, виносить на затвердження загальних зборів кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті, питання про припинення товариства шляхом злиття, затвердження договору про злиття, статуту товариства, створюваного в результаті злиття, затвердження передавального акта.

Водночас, як встановлено судами попередніх інстанцій, рішення позачергових загальних зборів ЗАТ "Житомирські ласощі", оформлені протоколом №31 від 20.11.2010, про припинення ЗАТ "Житомирські ласощі" шляхом злиття з ТОВ "Будстайл-ХХІ" визнано недійсним рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.01.2016 у справі №906/1783/16, яке залишене в силі судами апеляційної та касаційної інстанцій. Рішення позачергових загальних зборів ЗАТ "Житомирські ласощі", оформлені протоколом №32 від 12.03.2011, про затвердження передавального акту станом на 12.03.2011, за яким правонаступником усього майна, майнових та немайнових прав і обов'язків ЗАТ "Житомирські ласощі" є ТДВ "ЖЛ", також визнано недійсним рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.07.2016 у справі №906/549/16, яке залишене в силі судами апеляційної та касаційної інстанцій.

Відповідно до частини 3 статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства" утворення органів акціонерного товариства - правонаступника проводиться на спільних загальних зборах акціонерів товариства, що беруть участь у злитті.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що у порушення норми частини 3 статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства", позивачі, як акціонери ЗАТ "Житомирські ласощі", участі на зборах 12.03.2011 не брали.

Також абзацом 2 частини 2 статті 80 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що акції товариств, що припиняються внаслідок злиття, приєднання, конвертуються в акції товариства-правонаступника та розміщуються серед його акціонерів.

Відповідно до частини 6 статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства" процедура злиття акціонерних товариств включає в себе, зокрема реалізацію акціонерами кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті, права вимоги обов'язкового викупу належних їм акцій товариства в порядку, передбаченому статтями 68, 69 цього Закону.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що належні позивачам акції не конвертовані в частки (паї) підприємницького товариства-правонаступника. Не встановлено судами попередніх інстанцій також реалізації позивачами свого права вимоги обов'язкового викупу належних їм акцій товариства.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що права позивачів у даній справі порушено під час проведення установчих зборів Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" 12.03.2011, тобто при прийнятті всіх рішень на цих зборах, оскільки в результаті недотримання процедури злиття акціонерного товариства лише з іншим акціонерним товариством, яка передбачена частиною 1 статті 83 Закону України "Про акціонерні товариства", позивачі як акціонери ЗАТ "Житомирські ласощі" не могли реалізувати своє право на те, щоб їхні акції могли бути конвертовані в акції товариства-правонаступника, закріплене у частині 2 статті 80 Закону України "Про акціонерні товариства".

Також колегія суддів вважає обґрунтованими рішення судів попередніх інстанцій в частині щодо позовних вимог про визнання недійсним запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (місцезнаходження: 10003, м. Житомир, вул. Щорса, буд. 67, ідентифікаційний код 37546647) про реєстраційну дію - державну реєстрацію юридичної особи шляхом злиття №13051340000008407 від 15.03.2011.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до постанови Вищого адміністративного суду України від 23.12.2015 у справі №806/2612/15 за позовом ОСОБА_55, ОСОБА_7 до Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області, державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції в Житомирській області Корчевної А.А., державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців виконавчого комітету Житомирської міської ради Яровенко І.Є., за участю третьої особи ТДВ "ЖЛ" про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії, якою постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015 змінено в частині мотивів задоволення позову і в частині способу захисту порушеного права, замінивши у резолютивній частині постанови слова "скасувати" словами "зобов'язати реєстраційну службу Житомирського міського управління юстиції скасувати"; у решті постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015 залишено без змін. Так, постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015, з врахуванням постанови Вищого адміністративного суду України від 23.12.2015 у зазначеній справі, визнано протиправним та зобов'язано реєстраційну службу Житомирського міського управління юстиції скасувати запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 15.03.2011 №13051340000008407 про державну реєстрацію Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстайл-ХХІ".

При цьому постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2016 у справі №876/11935/15 за позовом за позовом ОСОБА_58 до Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, легалізації об'єднань громадян Житомирського міського управління юстиції про визнання протиправними та скасування реєстраційних дій та записів про них, якою постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23.11.2015 змінено в частині мотивів задоволення позову та в частині способу захисту порушеного права, замінивши у резолютивній частині постанови слова "скасувати" словами "зобов'язати реєстраційну службу Житомирського міського управління юстиції скасувати"; у решті постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23.11.2015 залишено без змін. Так, постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 23.11.2015, з врахуванням постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2016, визнано протиправним та зобов'язано скасувати, зокрема, реєстраційні дії та запис про них у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (код за ЄДРПОУ 37546647): державна реєстрація юридичної особи шляхом злиття; від 15.03.2011, запис №13051340000008407.

Постанова Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015 у справі №806/2612/15 станом на день звернення позивачів до суду з даною позовною заявою виконана.

Щодо доводів скаржника про те, що майнові права компанії Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) не могли бути порушені рішеннями, оформленими протоколом № 1 від 12.03.2011, оскільки вже станом на момент 20.11.2010 не була акціонером ЗАТ "Житомирські ласощі", про що свідчить реєстр власників цінних паперів ЗАТ "Житомирські ласощі", складений станом на 20.11.2010, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з вимогами частини 4 статті 5 Закону України "Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" (в редакції, яка була чинною на момент існування спірних правовідносин) підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат, а в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі - виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов'язаний надавати власнику цінних паперів.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що у матеріалах даної справи № 906/594/16 знаходяться копії виписок про стан рахунків у цінних паперах, згідно з якими станом на день проведення установчих зборів 12.03.2011, а також у період до та після їх проведення, за Delta Capital S.A. обліковувалися акції емітента (ЗАТ "Житомирські ласощі") кількістю 12745426 шт. та 16164660 шт. по 0,48 грн. кожна, що підтверджували його статус як акціонера ЗАТ "Житомирські ласощі".

Щодо доводів скаржника про повідомлення іншого позивача ОСОБА_7 про проведення зборів ЗАТ 20.10.2010 шляхом опублікування повідомлення в офіційному друкованому виданні "Урядовий кур'єр" від 05.10.2010 № 184 та в місцевій пресі за місцезнаходженням ЗАТ - газеті "Житомирщина" від 05.10.2010, а також шляхом надіслання персональних повідомлень, про прийняті на загальних зборах 20.11.2010 рішення, зокрема щодо порядку обміну і викупу акцій, шляхом направлення йому 23.11.2010 персонального повідомлення рекомендованими листами з інформацією про прийняті рішення і про порядок обміну, колегією суддів відхиляються, оскільки в силу частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Окрім того, предметом оскарження у даній справі є рішення установчих зборів від 12.03.2011, а не рішення загальних зборів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 20.10.2010.

Щодо доводів скаржника, що ОСОБА_7 не скористався своїм правом, не подав відповідну заяву про обмін акцій ЗАТ на частки у статутному капіталі ТДВ, як і заяву про вступ до складу учасників ТДВ, як і інший позивач, не звернувся до ТДВ із заявою про виплату належних йому акцій, то такі колегією суддів відхиляються, оскільки вчинення зазначених дій є правом позивачів, так само як і право оскаржити рішення загальних зборів товариства, якщо учасник вважає, що таким рішенням порушено його права, закріплені у частині 2 статті 80 Закону України "Про акціонерні товариства", а саме на те, щоб їхні акції могли бути конвертовані в акції товариства-правонаступника, а не у частку у статутному капіталі ТДВ.

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на неврахування судами преюдиційних фактів встановлених судовими рішеннями у справах №11/5007/3/11, №9/5007/33/11 оскільки, преюдиційне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Відповідно до частини 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 у справі № 906/594/16 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В.Студенець

Судді О.Баранець

Г.Вронська