ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/21232/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Васьковського О.В. - головуючого, Огородніка К.М., Погребняка В.Я.,

за участі помічника судді Гріщенко О.В. (за дорученням судді)

розглянув касаційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у місті Києві

на ухвалу Господарського суду міста Києва (суддя - М.В. Пасько) від 12.12.2019

та постанову Північного апеляційного господарського суду (головуючий - А.А .Верховець, судді: С.В. Сотніков, Б.М. Поляков) від 17.03.2020

за заявою Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління державної фіскальної служби у місті Києві

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СВ Альтера"

про визнання банкрутом

Учасники справи:

представник кредитора - Литвиненко С.С.,

представник боржника - Назаренко С.А., адвокат,

представники учасників: ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3 - Коновал Т.П., адвокат, Лошаков Д.С., адвокат, Мирний Є.М., адвокат, Козаченко Т.А., адвокат.

1. Короткий зміст вимог

1.1 12.12.2016 Господарський суд міста Києва ухвалив порушити провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "СВ Альтера" (далі - Боржник) за заявою Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління державної фіскальної служби у місті Києві (далі - Кредитор) в порядку загальних норм Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство), ввести мораторій на задоволення кредиторів, процедуру розпорядження майном, призначити розпорядником майна - арбітражного керуючого Носань Н.С. тощо.

1.2 03.04.2017 Господарський суд міста Києва постановив визнати Боржника банкрутом, відкрити ліквідаційну процедуру та призначити ліквідатором Боржника арбітражного керуючого арбітражного керуючого Носань Н.С. тощо

1.3 02.09.2019 арбітражний керуючий Носань Н.С. подав заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у зв`язку із доведенням до банкрутства на засновників Боржника - фізичних осіб: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та стягнути з них на ліквідаційний рахунок Боржника по 10 303 136 грн 05 коп., еквівалентних сумі визнаних вимог кредиторів до Боржника.

1.4 Заява мотивована вчиненням попередніми засновниками Боржника ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4) та попереднім директором Боржника ( ОСОБА_5) до липня 2014 року, а також новим фіктивним засновником та директором Боржника - ОСОБА_6 (після продажу часток, звільнення попереднього та призначення нового директора) дій з доведення Боржника до банкрутства:

- з огляду на формування до здійснення заміни засновників та директора - протягом другого півріччя 2013 та першого півріччя 2014 дебіторської заборгованості, заходи щодо стягнення якої не вживались;

- з огляду на виведення до заміни засновників та директора в середині 2014 року всіх активів та дебіторської заборгованості з балансу Боржника за згодою чинних засновників ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4) на користь новоствореної ОСОБА_5 юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "СВ Альтера Київ",

- з огляду на факт виникнення та встановлення податковим органом податкового боргу у Боржника на суму визнаних вимог кредитора у цій справі за період діяльності Боржника з 01.01.2011 по 31.03.2013 та з 01.04.2012 по 30.04.2012, що виник внаслідок безпідставного віднесення Боржником до складу валових витрат та податкового кредиту коштів, сплачених в результаті фінансово-господарської діяльності Боржника з іншими суб`єктами господарювання,

- з огляду на визнання ОСОБА_5 (як директором та відповідальною особою Боржника за сплату податків у перевірений податковим органом період) у межах кримінального провадження своєї вини за ухилення від сплати Боржником податків попри факт звільнення його від відповідальності через закінчення строків давності для притягнення до кримінальної відповідальності.

2. Короткий зміст рішень судів першої і апеляційної інстанцій

2.1 Справа розглядалась судами неодноразово.

2.2 09.10.2019 Верховний Суд постановив за результатами розгляду касаційної скарги ліквідатора Боржника - арбітражного керуючого Носань Н.С. скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 та ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.03.2019, а справу направити у скасованій частині на новий розгляд до місцевого суду.

2.3 При новому розгляді справи 12.12.2019 Господарський суд міста Києва постановив ухвалу (залишену без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020) про відмову в задоволенні заяви ліквідатора Боржника - арбітражного керуючого Носань Н.С. про покладення на попередніх учасників ( ОСОБА_3, ОСОБА_4), на попереднього керівника Боржника - ОСОБА_5 та на теперішнього учасника та директора Боржника - ОСОБА_6 субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника.

2.4 Рішення судів мотивовані відсутністю підстав для покладення на попередніх учасників, попереднього керівника Боржника та теперішнього учасника та директора Боржника субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника, що визнані у цій справі, оскільки судами не встановлено вини у діях цих осіб під час участі та здійсненні господарської діяльності у товаристві Боржника; відсутні докази вчинення цими особами правопорушень та вчинення дій, у тому числі щодо заволодіння майном та грошовими коштами Боржника, прийняття рішень, що спрямовані на зменшення активів Боржника, що призвели до банкрутства Боржника; не встановлено порушень закону в частині розпорядження попередніми учасниками Боржника своїми частками у статутному фонді Боржника шляхом їх продажу іншій особі - новому учаснику; створення попереднім директором Боржника ОСОБА_5 власної юридичної особи для здійснення підприємницької діяльності відповідає вимогам закону, а ОСОБА_5 в межах кримінальної справи щодо ухилення від сплати податків Боржником, у якій його звільненого від кримінальної відповідальності, цивільного позову не пред`явлено. Суди врахували відсутність доказів та пояснень з приводу природи виникнення зобов`язань, що становлять різницю між сумою кредиторських вимог у цій справі і сумою збитків, що визначена у межах інкримінованого ОСОБА_5 злочину з ухилення від сплати Боржником збитків.

3. Встановлені судами обставини

3.1 Положення щодо можливості розпорядження своєю часткою в статутному капіталі містилися в статуті Боржника в редакції, чинній на липень 2014 року.

3.2 В травні 2014 року здійснена реєстрація ОСОБА_5 товариства з обмеженою відповідальністю "СВ АЛЬТЕРА КИЇВ" (ідентифікаційний код 39207096).

3.3 Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 05.09.2016 у справі №760/13248/16-к ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 Кримінального кодексу України і кримінальне провадження відносно нього за частиною 2 статті 212 Кримінального Кодексу України закрите. Зазначена ухвала не оскаржувалася і набула законної сили.

Прокурор не скористався своїм правом пред`явлення цивільного позову, щодо особи, яка була звільнена від кримінальної відповідальності.

3.4 Відповідно до ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 05.09.2016 у справі №760/13248/16-к про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, також враховуючи повідомлення ОСОБА_5 , останньому інкримінували вчинення злочину передбаченого частиною другою статті 212 Кримінального кодексу України із сумою збитків 2 642 798 грн. 00 коп.

На запитання адвоката Коновала Т.П., під час судового засідання, що відбулося 04.03.2019 в господарському суді міста Києва, скаржник, представник Боржника та ініціюючого кредитора щодо природи виникнення невиконаних Боржником грошових зобов`язань в сумі 8 057 685 грн. 18 коп., включаючи штрафні санкції та оплату судового збору, яка різниця між сумою вимог ініціюючого кредитора у цій справі та сумою збитків, за яку ОСОБА_5 у справі № 760/13248/16-к як директора Боржника звільнено від кримінальної відповідальності, пояснень не надали.

Будь-які докази, що підтверджують визнання 8 057 685 грн. 18 коп.,, включаючи штрафні санкції та оплату судового збору, будь-ким, скаржником чи іншими учасниками справи не надано.

3.5 18.02.2019 адвокат Коновал Т.П., діючи в інтересах своїх довірителів звернувся до ТОВ "ЕКСПЕРТНО - ДОСЛІДНА СЛУЖБА УКРАЇНИ" з питання проведення експертно-економічного дослідження та оформлення висновку. Зокрема експерту було поставлено наступні питання:

1.Чи мають показники фінансово-економічного стану Боржника за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 ознаки фіктивного банкрутства, ознаки доведення до банкрутства, прихованого банкрутства?

Для проведення дослідження, Германюк Ірині Володимирівні - судовому експерту, який має вищу економічну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст" за спеціальністю Фінанси, є атестованим судовим експертом за спеціальностями: 11.1 "Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності"; 11.2 "Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій" (свідоцтво Міністерства Юстиції України №1844, дійсне до 25.11.2019р.), стаж експертної роботи з 2016 року, було надано:

-Баланс (форма №1-м) Боржника станом на 31.12.2010, 31.12.2011, 01.01.2012, 31.12.2012, 31.12.2013, 30.06.2014, Звіти про фінансові результати (форма №2-м) Боржника за 2010 рік, 2011 рік, 2012 рік, 2013 рік, 1 півріччя 2014 на 8 аркушах;

-договір про надання правничої допомоги від 18.02.2019 на 5 аркушах;

-свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю № 3831 від 06.03.2015 на 1 аркуші;

-ордер на надання правової допомоги серія КВ № 296604 від 18.02.2019 на 1 аркуші;

-Заява арбітражного керуючого Носань Н.С. від 07.02.2019 №02-25/90 у справі №910/21232/16 на 17 аркушах;

-Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.06.2017р. № 1002653005 на 6 аркушах.

3.6 За результатами проведення судово-економічної експертизи експертом Гермашок І.В. складено висновок експерта № 362/02/2019 від 27.02.2019 (надалі - висновок експерта), в якому експерт зазначив наступне: "В межах наявних матеріалів, за результатами проведеного дослідження фінансово-економічного стану підприємства Боржника за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 встановлено наступне:

-ознаки фіктивного банкрутства не видається за можливе встановити,

-ознаки доведення до банкрутства Боржника не видається за можливе встановити, так як показники забезпечення зобов`язань підприємства його оборотними активами та забезпечення зобов`язань підприємства усіма його активами коливається протягом досліджуваного періоду (має тенденції як до зростання, так і до падіння).

-ознаки приховуваного банкрутства відсутні, так як в межах наявних матеріалів відсутні документальні дані, що свідчили б про недостовірність інформації в звітності підприємства.".

3.7 В матеріалах справи № 910/21232/16 відсутні будь-які докази вчинення будь-яких правопорушень його попередніми учасниками та попереднім керівником, що призвели до банкрутства Боржника.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги

4.1 10.04.2020 Кредитор подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 та ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 та постановити нове рішення, яким задовольнити заяву ліквідатора Боржника про покладення на попередніх учасників ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4), на попереднього керівника Боржника - ОСОБА_5 та на теперішнього учасника та директора Боржника - ОСОБА_6, субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника.

5. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5.1 Суди помилково взяли до уваги в контексті вимог про субсидіарну відповідальність лише факт продажу засновниками Боржника своїх часток третій особі, не надавши оцінку обставинам відчуження цих часток в період апеляційного оскарження рішення в адміністративній справі щодо встановленої Боржнику податкової заборгованості (справа № 826/19578/13-а), оцінку бездіяльності засновників з виконання передбаченого Законом про банкрутство обов`язку надати фінансову допомоги Боржнику, запобігати банкрутству або самостійно ініціюювати справу про банкрутство Боржника в період існування податкового боргу, та не врахувавши відповідну позицію Верховного Суду в постанові від 05.02.2019 у справі 923/1432/15.

5.2 Суди не надали оцінку обставинам заперечення ОСОБА_6 придбання часток Боржника у попередніх учасників ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) та обставинам звернення ОСОБА_6 до правоохоронних органів про вчинення правопорушення з приводу підробки його підпису на відповідних документах.

5.3 Суди, встановлюючи відсутність вини в діях попередніх учасників та директора Боржника щодо доведення до банкрутства з посиланням на неподання цивільного позову у кримінальній справі щодо стягнення збитків з ОСОБА_5 , між тим не врахували вказівку та позицію в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у цій справі та в справі № 906/904/16 про відсутність зв`язку між із встановленням вироком суду про притягнення до кримінальної відповідальності в діях особи кримінального правопорушення із можливістю покладення на цю особу субсидіарної відповідальності, як самостійного виду цивільної відповідальності.

5.4 Суди не надали оцінку обставинам визнання ОСОБА_5 вини у межах кримінального провадження в ухиленні від сплати Боржником податків, у межах якого розслідування здійснювалось лише щодо частини завданих збитків, які складають заборгованість зі сплати податку на додану вартість, чим пояснюється невідповідність суми цих збитків сумі кредиторських вимог у цій справі, що складають заборгованість як за вказаним податком, так і з податку на прибуток.

5.5 Суди не дослідили вказані ліквідатором в заяві, досліджені та встановлені в межах адміністративної справи № 826/19578/13-а обставини фіктивності укладених Боржником угод, внаслідок укладення яких і встановлений податковий борг, через непогашення якого порушено щодо колишнього директора ОСОБА_5 кримінальне провадження з ухилення Боржника від сплати податків, а сума кредиторських вимог в 8 057 685 грн 18 коп. є підтвердженою рішенням у справі № 826/19578/13-а сумою податкового боргу, що виник внаслідок порушення Боржником податкового законодавства протягом здійснення господарської діяльності з іншими господарюючими суб`єктами шляхом укладення фіктивних правочинів.

5.6 Суди не виконали інші вказівки Верховного Суду в постанові від 09.10.2019 у цій справі: щодо дослідження обставин звітування всіма керівниками перед контролюючими органами щодо діяльності Боржника та обставин здійснення Боржником господарської діяльності після заміни засновників та керівника, незважаючи на надання ліквідатором Боржника аналізу фінансово-господарської діяльності Боржника, характеристики його майнового стану та інших доказів, яким суди не надали оцінку, взявши до уваги лише докази протилежної сторони спору.

6. Позиція ліквідатора Боржника, викладена у відзиві на касаційну скаргу

6.1 Аргументи у відзиві на касаційну скаргу аналогічні аргументам в касаційній скарзі.

7. Позиція фізичних осіб ОСОБА_3 , ОСОБА_4, ОСОБА_5, викладена у відзиві та у додаткових поясненнях до відзиву на касаційну скаргу

7.1 Відсутні докази фактичного заволодіння коштами Боржника його учасниками чи керівником, а ліквідатор всупереч нормам закону не здійснив поглибленого аналізу фінансового стану Боржника (у тому числі шляхом звернення до кваліфікованого експерта для проведення експертизи) для підтвердження ознак доведення Боржника до банкрутства, тоді як висновок експертизи № 362/02/2019 від 27.02.2019, проведеної у цій справі на замовлення заінтересованих осіб, спростовує твердження ліквідатора та Кредитора у цій справі.

7.2 Ліквідатор всупереч обов`язку подавати всі докази у справі не надав ухвалу про повернення ліквідатору апеляційної скарги на ухвалу від 05.09.2016 у справі № 760/13248/16-к про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, а прокурор у цій справі не скористався правом подати цивільний позов до ОСОБА_5 , як до особи, що звільнена від кримінальної відповідальності.

7.3 Кредитор безпідставно в скарзі послався на нову редакцію статуту, оскільки на час її дії з дати реєстрації 17.07.2014 (прийнята 11.07.2014) були припинені повноваження ОСОБА_3 , ОСОБА_4 як засновників Боржника та ОСОБА_5 як директора Боржника, тоді як у справі не були надані докази існування надкритичного фінансового стану чи стійкої платоспроможності Боржника в період чинності повноважень вказаних осіб.

7.4 Не надані докази вчинення ОСОБА_3, ОСОБА_4 як засновниками Боржника та ОСОБА_5 як директором Боржника дій, які призвели до неплатоспроможності Боржника, а рішення від 03.03.2014 в адміністративній справі № 826/19578/13-а про відмову Боржнику у вимогах про скасування податкових повідомлень рішень підтверджує лише правомірність прийняття цих рішень та донарахування податків Боржнику.

7.5 Аргументи скаржника та ліквідатора Боржника викладені без урахування існуючої судової практики Верховного Суду з вирішення спорів про покладення субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.

7.6 Інші аргументи у відзиві на касаційну скаргу аналогічні мотивам в оскаржуваних судових рішеннях.

8. Позиція ліквідатора Боржника, викладена у відповіді на відзив на касаційну скаргу

8.1 Засновники Боржника, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, всупереч обов`язків згідно зі статутом Боржника та Законом України "Про господарські товариства", не вчинили жодних дій, спрямованих на покращення фінансового становища чи погашення заборгованості Боржника за податковими зобов`язаннями.

8.2 Інші аргументи у відповіді на відзив на касаційну скаргу аналогічні аргументам в касаційній скарзі та у відзиві на касаційну скаргу.

9. Касаційне провадження

9.1 Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (зі змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020, від 22.04.2020, від 04.05.2020 та від 20.05.2020) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, з 12.03.2020 по 22.06.2020 (в редакції останніх змін) на всій території України встановлено карантин.

В той же час за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Об`єктом касаційного оскарження у цій справі є постанова апеляційного суду, ухвалена за результатами перегляду ухвали господарського суду, якою у справі про банкрутство розглядалась заява ліквідатора Боржника про покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника на його засновників та керівника, а тому справа відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 247, статті 301 ГПК України має розглядатися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

З метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням наведених рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а також враховуючи факти відкриття касаційного провадження у цій справі ухвалою від 04.05.2020, надання іншими учасниками у цій справі відзивів та пояснень на касаційну скаргу, участь в судовому засіданні 16.06.2020 представників всіх сторін та учасників у справі, Суд дійшов висновку про здійснення розгляду касаційної скарги Кредитора з урахуванням раніше визначеної Судом та повідомленої в судовому засіданні 26.05.2020 всім учасникам у цій справі дати - 16.06.2020.

Суд констатує, що до дати проведення судового засідання - 16.06.2020, від учасників справи не надійшло заяв, клопотань, пов`язаних з рухом касаційної скарги, в тому числі про перерву чи про відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у судовому засіданні 16.06.2020.

9.2 Суд відхиляє подану 07.05.2020 представником учасників у справі ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5) - адвокатом Коновалом Т.П., заяву про закриття касаційного провадження (з урахуванням додаткових пояснень до заяви, поданих 15.06.2020), з огляду на таке.

Частиною 1 статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства, який введено в дію з 21.10.2019 (далі - КУзПБ), визначено, що провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Згідно з частиною першою та другою статті 7 КУзПБ спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника. Склад учасників розгляду спору визначається відповідно до Господарського процесуального кодексу України.

Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення.

Відповідно до частини третьої статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Предметом розгляду у суді першої інстанції була заява ліквідатора Боржника про покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника на його засновників та керівника, а об`єктом касаційного оскарження у цій справі є постанова апеляційного суду, ухвалена за результатами перегляду вказаної ухвали місцевого суду разом з цією ухвалою.

Враховуючи викладене, оскаржувані судові рішення, ухвалені у справі про банкрутство за результатом розгляду заяви ліквідатора боржника про покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його засновників та керівника, належать до судових рішень у майновому спорі, стороною в якому є боржник - у розумінні положень абзацу другого частини другої статті 7 КУзПБ, а правила оскарження цих судових рішень в касаційному порядку визначені пунктом 1 частини першої статті 287 ГПК України та не встановлюють заборону на їх оскарження в касаційному порядку.

10. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права

Щодо складу правопорушення для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство

10.1 Частиною 1 статті 619 Цивільного кодексу України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

За змістом частини 1 статті 215 Господарського кодексу України у випадках, передбачених законом, за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства передбачена юридична відповідальність, яка покладається на суб`єкта підприємництва-боржника, його засновників (учасників), власника майна, а також інших осіб.

Частиною 3 цієї статті кодексу визначено, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

10.2 Закон передбачає три види юридичної відповідальності за вказані види порушення вимог законодавства про банкрутство: кримінальну (стаття 219 Кримінального кодексу України), адміністративну (статті 164-15, 166-16, 166-17 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та цивільну - субсидіарну як різновид цивільної (частина 5 статті 41 Закону про банкрутство).

10.3 Положення частини 5 статті 41 Закону про банкрутство (чинного на час ухвалення оскаржуваних судових рішень) як спеціального закону, визначаючи такий різновид цивільної відповідальності як субсидіарна, конкретизують суб`єктний склад осіб, до яких може бути застосований цей різновид відповідальності, підставі та умови для її застосування для кожного із суб`єктів цієї відповідальності.

Згідно з частиною 5 статті 41 Закону про банкрутство під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.

Визначене нормами частини 5 статті 41 Закону про банкрутство правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.

10.4 Об`єктом вказаного правопорушення та захисту при покладенні субсидіарної відповідальності є права кредиторів на задоволення вимог до Боржника, що лишились незадоволеними у справі про банкрутство.

10.5 Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (субєктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.

При цьому Закон про банкрутство (чинний Кодекс України з процедур банкрутство -далі -Кодекс) не встановлює заборони для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі на керівника боржника, повноваження яких до та на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство припинились, оскільки одним із визначальним для цієї відповідальності є причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю цих осіб та наслідками у вигляді доведення боржника до банкрутства та банкрутства, за умови винних дій цих осіб (суб`єктивна сторона).

При цьому час, що минув з дати припинення повноважень щодо Боржника суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство Боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на вирішення питання про покладення на цих осіб субсидіарної відповідальності.

Суд також враховує, що чинне законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності в порядку частини 5 статті 41 Закону про банкрутство на третіх осіб з наявністю вироку у кримінальній справі щодо цих осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, оскільки в цьому випадку особи в силу спеціального припису Закону про банкрутство притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення.

Суд звертається до правових позицій Верховного Суду, що викладені в постановах від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15.

А тому дослідження обставин поведінки (дій чи бездіяльності), яка повинна знаходитися в причинно-наслідковому зв`язку відносно порушення, передбаченого частиною 5 статті 41 Закону про банкрутство, а також встановлення вини суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство здійснюється судом, що вирішує спір про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство.

Водночас суду, при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення частин першої та третьої статті 5 Закону про банкрутство (частин першої і третьої статті 4 Кодексу).

10.6 Щодо об`єктивної сторони порушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, то на відміну від норм Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, в нормах яких законодавець конкретно навів диспозицію кримінального та адміністративного порушення за порушення норм законодавства про банкрутство (зокрема, з доведення до банкрутства, за які особа притягається до кримінальної відповідальності), норми частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство хоча і містять диспозицію (зміст) правопорушення - "доведення до банкрутства", за яке передбачена "санкція" у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які вказують/доводять на його існування.

У зв`язку із цим у спорах про покладення субсидіарної відповідальності виникає/існує проблема у доведенні суб`єктом звернення (ліквідатором) та в об`єктивному встановленні (судом) обставин існування цього правопорушення.

А тому, для вирішення питання щодо кола необхідних і достатніх обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, Суд, виходячи з диспозиції частини 1 статті 215 Господарського кодексу України та частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, та з урахуванням підстав для порушення справи про банкрутство (стаття 1, частина третя статті 10, стаття 11 Закону про банкрутство), дійшов висновку про необхідність конкретизації об`єктивної сторони правопорушення з доведення до банкрутства/банкрутства з вини відповідальних суб`єктів, за які покладається субсидіарна відповідальність, виходячи, зокрема із сукупності таких обставин щодо Боржника та дій (бездіяльності) відповідальних суб`єктів:

1) вчинення суб`єктами відповідальності, за відсутності у боржника будь-яких активів, будь-яких дій/бездіяльності, направлених на набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення (вказівка на вчинення/вчинення правочину без наміру його реального виконання боржником через відсутність матеріальних, фінансових, інформаційних, технічних, кадрових ресурсів; невиконання податкових зобов`язань, бездіяльність щодо стягнення дебіторської заборгованості тощо); при цьому не забезпечені реальними активами внески до статутного фонду боржника, активами не вважаються;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівка на вчинення/вчинення майнових дій з виведення активів боржника за наявності у боржника заборгованості та за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржника (що вказує на мету - ухилення від погашення боржником заборгованості та її збільшення);

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівка на вчинення дій/бездіяльності з набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника в один і той же період часу (податковий період тощо) або з незначним проміжком часу з прийняттям рішення, вказівкою на вчинення/вчиненням майнових дій з виведення активів боржника за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржником.

У цих висновках Суд звертається, у тому числі до правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16.

Окремо слід відзначити, що оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності (відповідно до наведених моделей) на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності (стаття 42 Господарського кодексу України).

Спеціальними умовами для субсидіарної відповідальності за наведені дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності окрім вини (пункт 10.5) є наслідки у вигляді недостатності виявленого у процедурі банкрутства майна боржника, що підлягає включенню до ліквідаційної маси, для задоволення вимог кредиторів, різниця між вартісними показниками яких і є мірою субсидіарної відповідальності.

При цьому, виходячи з положень статті 73 та частини першої статті 74 ГПК України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), Суд наголошує, що обставини існування або відсутності будь-якого із наведених елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку.

Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів.

10.7 У зв`язку із викладеним та враховуючи, що:

- ліквідатор Боржника, попри ствердження про виведення до заміни засновників та директора в середині 2014 року всіх активів та дебіторської заборгованості з балансу Боржника за згодою чинних засновників (ОСОБА_3, ОСОБА_4) на користь новоствореної ОСОБА_5 юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "СВ Альтера Київ" (пункт 1.4), між тим не послався на докази на підтвердження цих обставин;

- суди не встановили цих обставин з посиланням на докази у справі, вказавши на відсутність доказів заволодіння будь-яким із вказаних осіб майном та грошовими коштами Боржника, на відсутність доказів прийняття рішень, спрямованих на таке зменшення активів Боржника, що призвели до банкрутства Боржника; та вказавши на невстановлення порушень закону в частині розпорядження попередніми учасниками Боржника своїми частками у статутному фонді Боржника шляхом їх продажу іншій особі - новому учаснику; а також на невстановлення порушень при створенні попереднім директором Боржника - ОСОБА_5 власної юридичної особи для здійснення підприємницької діяльності;

Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для покладення на попередніх учасників, попереднього керівника Боржника та теперішнього учасника та директора Боржника субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника.

10.8 Дійшовши цього висновку, Суд погоджується з аргументами учасників у справі (пункт 7.4).

При цьому Суд відхиляє аргументи скаржника про ненадання судами оцінки, зокрема, аналізу фінансово-господарської діяльності Боржника, характеристикам його майнового стану (пункт 5.4) з огляду на таке.

Зміна у фінансових звітах статистичних показників господарської діяльності, майна, грошових коштів, дебіторської заборгованості та інших активів Боржника за результатами порівняння показників періоду діяльності Боржника до зміни складу учасників та директора з показниками періоду після цих подій, дійсно, вказують (можуть вказувати) на негативну зміну цих фінансово-статистичних показників щодо Боржника, що сторонами не заперечується, однак по суті є статистичними відомостями.

А тому аналіз зміни цих показників у негативний бік за відсутності доказів на підтвердження підстав для їх зміни (договори, рішення, акти, первинна документація із зазначенням осіб, які їх укладали та вчиняли, підписували, тощо), не вказує на особу (осіб), яка прийняла рішення чи вчинила дію/бездіяльність та тим самим призвела до зміни цих показників; не вказує на спосіб, у якій змінились ці показники (продаж, безоплатне відчуження, розтрата тощо). При цьому відсутність у ліквідатора через неотримання, ненадання керівником наведеної первинної документації незалежно від причин її відсутності не може братись судом до уваги і тим виправдовувати посилання лише на відомості у фінансових звітах, оскільки у цьому разі призведе до порушення закріпленого в статті 77 ГПК України положення про допустимість доказів у господарському процесі.

А тому, за відсутності зазначених доказів відсутня об`єктивна сторона порушення з доведення до банкрутства/банкрутства, відсутні підстави для встановлення суб`єктів цього порушення та їх вину, а тому відсутні підстави для покладення на будь-кого із зазначених ліквідатором Боржника осіб субсидіарної відповідальності відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство.

Дійшовши викладених висновків, Суд відхиляє також аргументи скаржника (пункти 5.1-5.5) з посиланням на підстави виникнення у Боржника податкової заборгованості, на обставини адміністративного та судового оскарження податкових рішень про визначення Боржнику заборгованості, на факт визнання директором Боржника вини в ухиленні у сплаті податків, оскільки факти існування у Боржника заборгованості зі сплати податків та ухилення Боржника від їх сплати до зміни складу учасників та директора Боржника без доведення обставин (напрямків, способів) виведення саме цими особами активів Боржника під час виявлення та існування податкового боргу не є достатньою підставою, у розумінні частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (частина друга статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства), для покладення на будь-кого із зазначених ліквідатором Боржника осіб до субсидіарної відповідальності у цій справі.

10.9 Таким чином доводи скаржника щодо існування підстав для покладення на попередніх учасників та керівника Боржника (ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5) та на теперішнього учасника та директора Боржника - ОСОБА_6, субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника, що визнані у цій справі, не знайшли свого правого та матеріального підтвердження, оскільки не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.

10.10 Висновки судів першої і апеляційної інстанцій зроблені відповідно до норм законодавства, а також відповідно до встановлених на підставі доказів у справі обставин справи. У зв`язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувані ухвала місцевого суду та постанова апеляційного суду підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у місті Києві залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 у справі № 910/21232/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.В. Васьковський

Судді К.М. Огороднік

В.Я. Погребняк