Історія справи

Ухвала КГС ВП від 14.12.2020 року у справі №904/6192/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 904/6192/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В. І. - головуючий, судді: Баранець О. М., Мамалуй О. О.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О. О.

розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства "ДніпроАзот"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області

(суддя - Назаренко Н. Г. )

від 30.03.2020

та постанову Центрального апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Верхогляд Т. А.; судді: Парусніков Ю. Б., Білецька Л. М. )

від 16.09.2020

у справі № 904/6192/19

за позовом Акціонерного товариства "ДніпроАзот"

до Комунального підприємства "Міськавтопарк" Дніпропетровської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Дніпровська міська рада

про скасування результатів електронного аукціону та зобов'язання укласти договір про організацію та експлуатацію майданчика для паркування,

за участю представників учасників справи:

позивача - Колосовський Ю. О.

відповідача - не з'явилися

третя особа - не з'явилися

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Акціонерне товариство "ДніпроАзот" (далі - АТ "ДніпроАзот") звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Комунального підприємства "Міськавтопарк" Дніпровської міської ради (далі - КП "Міськавтопарк"), в якому просить суд:

- скасувати протокол від 22.11.2019 розгляду пропозиції, поданої на електронний аукціон, яким дискваліфіковано АТ "ДніпроАзот" (код ЄДРПОУ 05761620) по аукціону на право на організацію та експлуатацію майданчика для паркування, розташованого за адресою: вул. Набережна Перемоги, в районі буд. №30 (ідентифікатор UA-PS-2019-11-12-000002-2) з сумою пропозиції 1 003 000,00 грн;

- визнати АТ "ДніпроАзот" (код ЄДРПОУ 05761620) переможцем аукціону на право на організацію та експлуатацію майданчика для паркування, розташованого за адресою: вул. Набережна Перемоги, в районі буд. № 30 (ідентифікатор UA-PS-2019-11-12-000002-2) з сумою пропозиції 1 003 000,00 грн;

- зобов'язати КП "Міськавтопарк" укласти з АТ "ДніпроАзот" договір про організацію та експлуатацію майданчика для паркування в редакції, яка була запропонована під час оголошення аукціону та розміщена за посиланням https://zakupki. prom. ua/auctions-dgf/auctions/UA-PS-2019-11-12-000002-2.

1.2. В обґрунтування позовних вимог АТ "ДніпроАзот" посилається на те, що дії КП "Міськавтопарк" щодо винесення протоколу від 22.11.2019 розгляду пропозиції, поданої на електронний аукціон, яким дискваліфіковано АТ "ДніпроАзот" призвели до неправомірної дискваліфікації АТ "ДніпроАзот", пропозиція якого, на думку АТ "ДніпроАзот", повністю відповідала вимогам електронного аукціону, що, в свою чергу, призвело до порушення майнових прав останнього.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2020 у справі №904/6192/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Рішення місцевого господарського суду мотивовано обґрунтованістю рішення КП "Міськавтопарк" про дискваліфікацію позивача у зв'язку з ненаданням АТ "ДніпроАзот" документів, які б відповідали вимогам пунктів 1.10,1.9 додатку №2 до оголошення.

Разом з тим, суд першої інстанції, погодився із доводами АТ "ДніпроАзот" про виконання ним вимог пункту 1.15 додатку №2 до оголошення. Однак, зважаючи на те, що вимоги пунктів 1.10,1.9 додатку №2 до оголошення позивачем виконані не були, місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість рішення КП "Міськавтопарк" про дискваліфікацію АТ "ДніпроАзот", оформлене протоколом від
22.11.2019.

Щодо позовних вимог щодо зобов'язання КП "Міськавтопарк" укласти з АТ "ДніпроАзот" договір про організацію та експлуатацію майданчика для паркування в редакції, яка була запропонована під час оголошення конкурсу, місцевий господарський суд зазначив, що даний обов'язок виникає виключно за умови відсутності рішення про відміну електронного аукціону згідно з пунктом 7.3.

Регламенту ЕТС.

2.3. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.09.2020 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2020 у справі №904/6192/19 залишено без змін.

2.4. Суд апеляційної інстанції погодився із доводами АТ "ДніпроАзот" щодо необґрунтованості пункту 1 протоколу від 22.11.2019 розгляду пропозиції, поданої на електронний аукціон, яким дискваліфіковано позивача у зв'язку з невиконанням пункту 1.10 додатку №2 до оголошення та зазначив, що надання документів, що підтверджують повноваження посадової особи учасника на право засвідчення копій, пунктом 1.10 додатку №2 до оголошення, не передбачено.

Разом з тим, з огляду на обґрунтованість рішення місцевого господарського суду стосовно невиконання АТ "ДніпроАзот" вимог пункту 1.9 додатку №2 до оголошення, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2020 та постановою Центрального апеляційного господарського суду від
16.09.2020 у справі №904/6192/19, Акціонерне товариство "ДніпроАзот" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані рішення місцевого суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

3.2. Підставами касаційного оскарження Акціонерне товариство "ДніпроАзот" визначило пункти 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1,4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

3.4. Акціонерне товариство "ДніпроАзот" згідно з пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме:

- статті 3, частини 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 6.2.1 Регламенту роботи електронної торгової системи Prozorro. Продажі ЦБД2 щодо проведення електронних аукціонів з продажу/надання в оренду майна активів/ передачі права (Регламент ЕТС), затвердженого наказом ДП "Прозорро. Продажі" від 09.07.2018 №8 (зі змінами, затвердженими наказами №19 від
19.04.2019 та №22 від 17.05.2019 та №34 від 28.08.2019) - стосовно правомірності дискваліфікації учасника аукціону внаслідок невиконання тендерної документації, вимоги якої є такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників;

- частини 6 статті 6 Закону України "Про захист персональних даних" від
01.06.2010 № 2297-VI - стосовно правомірності дискваліфікації учасника аукціону внаслідок невиконання тендерної документації, вимоги якої включають в себе використання, збирання, обробку та поширення персональних даних фізичної особи без письмової згоди цієї фізичної особи.

3.5. Згідно із пунктом 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1,4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.6. АТ "ДніпроАзот" також підставою для касаційного оскарження рішення зазначає пункт 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: частину 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України, оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального права, зазначені вище, та не досліджено в судовому процесі зібраних доказів, у тому числі оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі наступного лоту: Право на організацію та експлуатацію майданчика для паркування, розташованого за адресою: вул. Набережна Перемоги, в районі буд. № 30 (144 машино/місць, в тому числі 15 спеціальних місць для безкоштовного паркування транспортних засобів, які перевозять осіб з інвалідністю) (ДК 021:2015 код 63712400-7 Паркувальні послуги), ідентифікатор закупівлі (номер у Prozorro) UA-PS-2019-11-12-000002-2, та додатків до такого оголошення, зокрема, пункт 1.9 вимог за додатком № 2 до оголошення.

Суди припустилися порушення норм процесуального права, а саме: статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, що полягає в неповному з'ясуванні обставин, на які позивач посилався як на підставу своїх вимог і заперечень, та в неповному та необ'єктивному розгляді в судовому процесі всіх наявних у справі доказів.

3.7. До Верховного Суду від Дніпровської міської ради надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги, розглянувши яке, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні, оскільки явка представників не визнавалася обов'язковою, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Комунальним підприємством "Міськавтопарк" Дніпровської міської ради (відповідач)
12.11.2019 оголошено про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі наступного лоту: Право на організацію та експлуатацію майданчика для паркування, розташованого за адресою: вул. Набережна Перемоги, в районі буд. № 30 (144 машино/місць, в тому числі 15 спеціальних місць для безкоштовного паркування транспортних засобів, які перевозять осіб з інвалідністю) (ДК 021:2015 код 63712400-7 Паркувальні послуги), ідентифікатор закупівлі UA-PS-2019-11-12-000002-2, що підтверджується роздруківкою оголошення.

Відповідно до вимог кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження, які розміщені у пункті 5 оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі, учасник повинен надати в електронному (сканованому) вигляді в складі своєї пропозиції документи, викладені в окремому файлі (додаток №2 до оголошення).

Відповідно до пункту 10 оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі, замовник, після проведення аукціону, залишає за собою право протягом 3-х робочих днів запросити від учасника інші документи, які можуть бути необхідними для уточнення/підтвердження кваліфікаційних вимог до учасника.

Згідно з додатком №2 до оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі, замовником було визначено такі вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження, учасник повинен надати в електронному (сканованому) вигляді наступні документи:

- виписку або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформований не раніше ніж за 30 днів до оголошення аукціону (пункт 1.1 додатка №2);

- копію свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість або витяг з реєстру платників податків на додану вартість (для учасників-платників ПДВ) (пункт 1.2 додатка №2);

- копію чинного свідоцтва про сплату єдиного податку або іншого документа, що підтверджує сплату єдиного податку (для учасників-платників єдиного податку) (пункт 1.3 додатка №2);

- контактну інформацію учасника (з зазначенням реквізитів учасника: назви, коду ЄРДПОУ, місцезнаходження, поштової адреси, відомостей про контактну особу (прізвище, ім'я, по-батькові, посада, контактний телефон) (пункт 1.4 додатка №2);

- копію діючого статуту (у разі наявності) (пункт 1.5 додатка №2);

- лист-згоду на обробку персональних даних (пункт 1.6 додатка №2);

- довідку в довільній формі про те, що учасник не має заборгованості зі сплати загальнообов'язкових податків і зборів (пункт 1.7 додатка №2);

- довідку, складену в довільній формі, яка містить інформацію про обладнання та матеріально технічну базу (пункт 1.8 додатка №2);

- довідку про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також документи, які підтверджують трудові взаємовідносини з учасником згідно з КЗпП України, або довідку про те, що учасник не планує залучати до даної діяльності робітників (пункт 1.9 додатка №2);

- документи, що підтверджують повноваження посадової особи щодо підпису документів пропозиції торгів (виписка з протоколу засновників або витяг зі Статуту, наказ про призначення, довіреність або інші документи, що підтверджують повноваження посадової особи учасника щодо підпису вказаних документів та копії паспорту (ів) уповноваженої (их) осіб на право підпису документів, договору та актів виконаних робіт (наданих послуг)) (пункт 1.10 додатка №2);

- гарантійний лист у довільній формі щодо прийняття умов організації та експлуатації майданчика для паркування, які зазначені в додатку №1 до цього оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі (пункт 1.11 додатка №2);

- довідку в довільній формі про згоду з умовами договору, викладеними в додатку № 3 до оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі (пункт
1.12 додатка №2);

- гарантійний лист у довільній формі про достовірність інформації, поданої у складі пропозиції (пункт 1.13 додатка №2);

- довідка в довільній формі про відсутність заборгованості перед організатором за господарськими договорами (пункт 1.14 додатка №2);

- довідка в довільній формі про можливість провадження діяльності із організації та експлуатації майданчиків для паркування відповідно до установчих документів (пункт 1.15 додатка №2);

- довідка з банківської установи про відкриття рахунку (пункт 1.16 додатка №2);

- документ, що підтверджує оплату гарантійного внеску з банківського рахунку учасника (пункт 1.17 додатка №2);

Відповідно до пункту 2 додатка №2 до оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі оцінка пропозицій учасників будуть розглянуті та проаналізовані на основі наступних критеріїв оцінки, а саме:

1) отримання найвищої цінової пропозиції;

2) відповідність вимогам до учасників електронних торгів (аукціону) на Ргоzогго. Продажі (додаток №1, додаток №2). У випадку, якщо вищезазначені документи не будуть додані до пропозиції, надані в зазначені терміни на прохання замовника (або пояснення в довільній формі про відсутність одного з документів), або надані документи не відповідають дійсності, замовник відхиляє пропозицію такого учасника. Усі документи, сформовані учасником, мають бути подані на офіційному бланку учасника із зазначенням дати (не раніше дати оголошення аукціону) та вихідного номера. Усі документи мають містити підпис учасника.

Копії документів мають бути завірені в порядку, визначеному чинним законодавством України. Документи на які відсутні форми або орган, що їх видає, надаються в довільній формі. Всі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою. Всі довідки, повинні бути на фірмовому бланку з обов'язковим зазначенням вихідного номера, підпису керівника підприємства та печатки (у разі наявності). Гарантійний внесок має бути сплачений з банківського рахунку учасника.

Учасник, що визнаний переможцем торгів за результатами аукціону зобов'язаний:

- протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту проведення аукціону, надати замовнику підписаний зі своєї сторони та майданчика (на якому реєструвався для участі в торгах) протокол електронних торгів.

- протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання від замовника заповненого проекту договору, надати замовнику підписаний зі своєї сторони даний проект договору для погодження з відповідними органами та установами в порядку, передбаченому Правилами паркування транспортних засобів на території міста Дніпра, затверджених рішенням міської ради від 21.12.2016 № 38/17 (зі змінами).

Відповідно до протоколу електронного аукціону № UA-PS-2019-11-12-000002-2 від
19.11.2019, в електронному аукціоні прийняли участь п'ять учасників, а саме:

1. ФОП Овчаров Роман Вікторович, код ЄДРПОУ: НОМЕР_1;

2. Первинна профспілкова організація, код ЄДРПОУ: ~organization2~;

3. Акціонерне товариство комерційний банк "ПриватБанк", код ЄДРПОУ: 14360570;

4. Акціонерне товариство "ДніпроАзот", код ЄДРПОУ: 05761620;

5. Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів", код ЄДРПОУ: 00186520.

За результатами проведення електронного аукціону, переможцем було визначено Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів", з ціновою пропозицією 1 005 000,00 грн.

Замовником - Комунальним підприємством "Міськавтопарк" Дніпровської міської ради
21.11.2019 було складено протокол розгляду пропозиції, поданої на електронний аукціон, в якому зазначено, що за результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідну пропозицію запропонувало Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" (код ЄДРПОУ: 00186520) - 1 005 000,00 грн. Розглянувши документи, подані разом з пропозицією АТ "Нікопольський завод феросплавів" замовником було встановлено факт невиконання вимог організатора (замовника), визначених оголошенням про проведення аукціону, у зв'язку з чим та керуючись пунктами 5.8.10,7.29,8.3,9.8 Регламенту ЕТС та пунктом 2 додатку №2 до оголошення відповідачем (замовником) було вирішено дискваліфікувати АТ "Нікопольський завод феросплавів (код ЄДРПОУ: 00186520).

З огляду на те, що переможця електронного аукціону АТ "Нікопольський завод феросплавів" було дискваліфіковано, 21.11.2019 сформовано протокол електронного аукціону № UA-PS-2019-11-12-000002-2, згідно з яким переможцем аукціону визначено Акціонерне товариство "ДніпроАзот", з ціновою пропозицією 1 003 000,00
грн.

Замовником - Комунальним підприємством "Міськавтопарк" Дніпровської міської ради
22.11.2019 складено протокол розгляду пропозиції, поданої на електронний аукціон, в якому зазначено, що за результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідну пропозицію, після пропозиції, яка дискваліфікована, запропонувало Акціонерне товариство "ДніпроАзот" - 1 003 000,00 грн.

Розглянувши документи, подані разом з пропозицією АТ "ДніпроАзот", замовником встановлено наступне:

1. Учасником надано у складі пропозиції засвідчену копію наказу про вступ на посаду Голови Правління, яка не містить підпису голови правління Сідорова С. Л., що є невиконанням пункту 1.10 додатку №2 до оголошення. Надана копія наказу засвідчена представником підприємства Спірідоновою Ю. С. Відповідно до пункту 6 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України, від 18.06.2015 №1000/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 червня 2015, за №736/27181 (зі змінами) право засвідчення документів та їх копій може надаватися посадовим та іншим особам на підставі довіреності. Учасником не надано копії довіреності на право засвідчення копій документів учасника.

2. Учасником надано на підтвердження відповідності пункту 1.9 додатку № 2 до оголошення довідку про наявність в штаті працівників. В той же час, учасником не надано документів щодо підтвердження трудових взаємовідносин з учасником згідно з КЗпП України, яка вимагається згідно з пунктом 1.9 додатку № 2 до оголошення.

3. Учасником надано у складі пропозиції довідку про можливість провадження діяльності із організації та експлуатації майданчиків для паркування відповідно до установчих документів у відповідності до пункту 1.15 додатку № 2 до оголошення. Зазначена довідка не містить посилання на пункт статуту щодо можливості учасника ведення діяльності з організації та експлуатації майданчиків для паркування. Окрім цього, ані установчі документи, ані відомості з ЄДРПОУ не містять інформації щодо можливості ведення учасником зазначеної діяльності.

На підставі викладеного, у зв'язку з невиконанням вимог організатора (замовника), визначених оголошенням про проведення аукціону, керуючись пунктами
5.8.10,7.29,8.3,9.8 Регламенту ЕТС та пункту 2 додатку № 2 до оголошення замовником вирішено дискваліфікувати АТ "ДніпроАзот" по аукціону на право на організацію та експлуатацію майданчика для паркування.

На підставі рішення замовника про дискваліфікацію АТ "ДніпроАзот" від 22.11.2019 сформовано протокол електронного аукціону UA-PS-2019-11-12-000002-2 за формою додатку №2 до Регламенту ЕТС, згідно з яким статус електронного аукціону був визначений: аукціон не відбувся.

АТ "ДніпроАзот" не погодився із висновками, рішенням та обґрунтуваннями КП "Міськавтопарк", викладеними в протоколі від 22.11.2019 про дискваліфікацію АТ "ДніпроАзот" за результатами розгляду документів, поданих АТ "ДніпроАзот" разом з пропозицією по аукціону на право на організацію та експлуатацію майданчика для паркування, та вважає, що це призвело до порушення його майнових прав.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Предметом касаційного оскарження є судові рішення щодо обґрунтованості рішення КП "Міськавтопарк", оформленого протоколом від 22.11.2019 про дискваліфікацію позивача у зв'язку з ненаданням АТ "ДніпроАзот" документів, які б відповідали вимогам пункту 1.9 додатку №2 до оголошення.

5.3. Підставою касаційного оскарження Акціонерне товариство "ДніпроАзот" відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме:

- статті 3, частини 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", пункт 6.2.1 Регламенту роботи електронної торгової системи Prozorro. Продажі ЦБД2 щодо проведення електронних аукціонів з продажу/надання в оренду майна активів/ передачі права (Регламент ЕТС), затвердженого наказом ДП "Прозорро. Продажі" від
09.07.2018 №8 (зі змінами, затвердженими наказами №19 від 19.04.2019 та №22 від
17.05.2019 та №34 від 28.08.2019) - стосовно правомірності дискваліфікації учасника аукціону внаслідок невиконання тендерної документації, вимоги якої є такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників;

- частини 6 статті 6 Закону України "Про захист персональних даних" від
01.06.2010 № 2297-VI - стосовно правомірності дискваліфікації учасника аукціону внаслідок невиконання тендерної документації, вимоги якої включають в себе використання, збирання, обробку та поширення персональних даних фізичної особи без письмової згоди цієї фізичної особи.

5.4. Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

5.5. Відповідно до частини 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

5.6. Підпунктом 6.2.1 пункту 6.2 Регламенту роботи електронної системи Prozorro. Продажі ЦБД2 щодо проведення електронних аукціонів з продажу/надання в оренду майна активів/ передачі права (Регламент ЕТС) визначено, зміст оголошення щодо продажу майна/передачі права: 1) інформацію про власника майна (активів) та/або балансоутримувача такого майна, який здійснює продаж майна (активів) або особа, що уповноважена передати право; 2) дату електронного аукціону, умови та порядок оформлення участі в електронному аукціоні, перелік документів, які надаються учасниками, та вимоги до їх оформлення; 3) кінцевий термін прийняття заяв про участь в електронному аукціоні, визначений з урахуванням вимог пунктів
7.6,12.5 Регламенту ЕТС; 4) відомості про майно/право, його склад, характеристики, опис за родовими чи індивідуальними ознаками; 5) місцезнаходження майна, його фотографічні зображення (за наявності); 6) стартову ціну лота; 7) істотні умови купівлі-продажу майна (активів)/передачі права або проект відповідного договору купівлі-продажу майна (активів)/передачі права; 8) крок електронного аукціону; 9) розмір гарантійного та реєстраційного внесків; 10) вимоги організатора до потенційного покупця/набувача права (у випадку, якщо такі вимоги, ставляться організатором) та перелік документів, які повинні надаватись потенційними покупцями/набувачами права.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена організатором.

Оголошення щодо продажу/надання в оренду майна (активів)/передачі права не повинно містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

5.7. Пунктом 7.29 Регламенту ЕТС встановлено, що переможець електронного аукціону зобов'язаний, зокрема, документально підтвердити свою відповідність вимогам організатора до покупця/орендаря майна (активів) набувача права (у разі, якщо такі вимоги ставилися організатором до покупця/орендаря майна (активів)/набувача права). Організатор не має права ставити додаткові вимоги/витребовувати додаткові документи у переможця електронного аукціону, окрім тих, що вказані у оголошенні щодо продажу/надання в оренду майна (активів)/передачі права.

5.8. Відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

5.9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до пункту 1.9 додатку №2 до оголошення учасник повинен надати в електронному (сканованому) вигляді довідку про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також документи, які підтверджують трудові взаємовідносини з учасником, згідно з КЗпП України, або довідку про те, що учасник не планує залучати до даної діяльності робітників.

Умовами пункту 6.2. Регламенту ЕТС визначено строк подання документів - до
18.11.2019 20:00 год. включно.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 15.11.2019 АТ "ДніпроАзот" на виконання пункту 1.9 додатку № 2 до оголошення було надано в електронному (сканованому) вигляді довідку № 2285/01-6 від 15.11.2019, в якій було зазначено, що АТ "ДніпроАзот" має можливість провадити і забезпечити діяльність із організації та експлуатації майданчиків для паркування. Зокрема, штатна чисельність АТ "ДніпроАзот" складає 4007 штатних одиниць, у тому числі:

- Охоронник - 259 шт. од. в т. ч. :

- Інженерно-технічний персонал - 27 шт. од.

- Контролер-кінолог - 16 шт. од.

- Контролер ДПС - 109 шт. од.

- Контролер 1 класу - 91 шт. од.

- Контролер 2 класу - 4 шт. од.

- Водій - контролер - 12 шт. од. ;

- Сторожів - 24 шт. од.

- Підсобні працівники - 46 шт. од.

- Робітники зеленого будівництва - 32 шт. од.

- Прибиральники - 77 шт. од.

- Працівники бухгалтерії - 43 шт. од.

- Економісти - 74 шт. од.

- Водії - 98 шт. од.

- Електротехнічні працівники - 347 шт. од.

- Асфальтобетонник - 6 шт. од.

- Бетоняр - 9 шт. од.

Крім того у довідці № 2285/01-6 від 15.11.2019 зазначено, що АТ "ДніпроАзот" має інший персонал, який відповідає належній кваліфікації для забезпечення діяльності із організації та експлуатації майданчиків для паркування.

Після сплину встановленого пунктом 6.2. Регламенту ЕТС строку подання документів, а саме 22.11.2019, АТ "ДніпроАзот" надав КП "Міськавтопарк" уточнюючу довідку від 22.11.2019 № 2332/01-6, в якій зазначено про можливість, у тому числі з наявним персоналом, провадити і забезпечити діяльність із організації та експлуатації майданчиків для паркування, штатна чисельність АТ "ДніпроАзот" складає 4007 штатних одиниць, у тому числі:

- Охоронник - 259 шт. од. в т. ч. :

- Інженерно-технічний персонал - 27 шт. од.

- Контролер-кінолог - 16 шт. од.

- Контролер ДПС - 109 шт. од.

- Контролер 1 класу- 91 шт. од.

- Контролер 2 класу - 4 шт. од.

- Водій - контролер - 12 шт. од. ;

- Сторож - 24 шт. од.

- Підсобні працівники - 46 шт. од.

- Робітники зеленого будівництва - 32 шт. од.

- Прибиральники - 77 шт. од.

- Працівники бухгалтерії - 43 шт. од.

- Економісти - 74 шт. од.

- Водії - 98 шт. од.

- Електротехнічні працівники - 347 шт. од.

- Асфальтобетонний - 6 шт. од.

- Бетоняр - 9 шт. од.

- Працівники служби охорони праці - 8 шт. од.

- Працівники аварійно-газорятувальної служби - 36 шт. од.

В уточнюючій довідці від 22.11.2019 № 2332/01-6 зазначено, що АТ "ДніпроАзот" має інших працівників, які також відповідають належній кваліфікації та мають необхідні знання та досвід, для забезпечення діяльності із організації та експлуатації майданчиків для паркування.

Також до уточнюючої довідки від 22.11.2019 №2332/01-6 надано скановані копії наказів про прийняття на роботу, наказів про переведення на іншу роботу окремих працівників підприємства, з яких були вилучені відомості, які дають змогу прямо чи опосередковано ідентифікувати особу (знеособлення персональних даних), та конфіденційна інформація.

Відповідно до пункту 2 додатка №2 до оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі, у випадку, якщо зазначені документи не будуть додані до пропозиції, надані в зазначені терміни на прохання замовника (або пояснення в довільній формі про відсутність одного з документів), або надані документи не відповідають дійсності, замовник відхиляє пропозицію такого учасника.

З огляду на викладене, та встановивши, що АТ "ДніпроАзот" не було надано документів щодо підтвердження трудових відносин з учасником згідно КЗпП, які вимагалися відповідно до пункту 1.9 додатку №2 до оголошення, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи АТ "ДніпроАзот" про те, що вимоги конкурсної документації замовника, викладені в пункті 1.9 додатку №2 до оголошення є дискримінаційними, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. Вимоги конкурсної документації поширювалися не лише на АТ "ДніпроАзот" або конкретну групу суб'єктів господарювання, а на всіх потенційних учасників конкурсних торгів і обов'язкові до виконання всіма суб'єктами господарювання.

Касаційна скарга подана також з підстави оскарження, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: частину 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України, оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального права, зазначені вище, та не досліджено в судовому процесі зібраних доказів, у тому числі оголошення про проведення продажу через систему Prozorro. Продажі наступного лоту: Право на організацію та експлуатацію майданчика для паркування, розташованого за адресою: вул. Набережна Перемоги, в районі буд. № 30 (144 машино/місць, в тому числі 15 спеціальних місць для безкоштовного паркування транспортних засобів, які перевозять осіб з інвалідністю) (ДК 021:2015 код 63712400-7 Паркувальні послуги), ідентифікатор закупівлі (номер у Prozorro) UA-PS-2019-11-12-000002-2, та додатків до такого оголошення, зокрема, пункт 1.9 вимог за додатком № 2 до оголошення.

Суд вважає безпідставними зазначені доводи, оскільки вони спростовуються змістом оскаржуваних судових рішень та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, що в силу положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Згідно з частиною 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених частиною 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

6.2. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваних рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції.

7. Судові витрати

7.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на АТ "ДніпроАзот".

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "ДніпроАзот" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від
30.03.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від
16.09.2020 у справі №904/6192/19 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді О. Баранець

О. Мамалуй