Історія справи

Постанова КГС ВП від 02.05.2018 року у справі №910/9374/17
Ухвала КГС ВП від 18.01.2018 року у справі №910/9374/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року

м. Київ

справа № 910/9374/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "ПТАХА",

представник позивача - Павличенко С.С., адвокат (договір від 11.01.2018 б/н, ордер від 19.11.2018 № 384100),

відповідач - приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі",

представник відповідача - Халимов С.В., адвокат (довіреність від 09.01.2019 № 19010902, свідоцтво від 05.09.2018 № 6878/10),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ПТАХА"

на рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2018 (головуючий суддя Спичак О.М.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 (головуючий Калатай Н.Ф., судді: Мартюк А.І. і Буравльов С.І.)

у справі № 910/9374/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ПТАХА" (далі - Позивач)

до приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" (далі - Відповідач)

про скасування протоколу.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до Відповідача про скасування протоколу від 15.05.2017 № 781 засідання комісії Відповідача по розгляду акта про порушення від 26.10.2016 № 37236.

Позов обґрунтовано тим, що, приймаючи рішення про порушення Позивачем Правил користування електричною енергію, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), Відповідач дійшов помилкового висновку, що порушником є саме позивач. Так, відповідачем виявлено факти пошкодження пломб, встановлених на вимірювальних трансформаторах струму, самовільну заміну трансформаторів струму на нові зі зміненими технічними характеристиками, а також пошкодження цілісності вторинних кіл по фазах "А" та "В", однак вимірювальні трансформатори струму встановлені в трансформаторній підстанції (далі - ТП) 4505, яка знаходяться в окремій будівлі та перебуває на балансі електропередавальної організації, доступ до якої у позивача відсутній.

Справа господарськими судами розглядалась неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.07.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018, відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що:

- у Договорі про постачання електричної енергії від 21.06.2013 № 52547 (далі - Договір) сторонами погоджено, що межа балансової належності позивача проходить не по зовнішній стіні ТП 4505, оскільки межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505, який знаходиться всередині ТП;

- пунктами 7, 8 додатку № 6А до Договору передбачено, що споживач (Позивач) та енергопостачальна організація (Відповідач) зобов'язуються забезпечити на своїх територіях охорону електроустановок та допуск до них контрагента для проведення необхідних робіт, чим спростовуються твердження позивача стосовно того, що межа його балансової належності проходить по зовнішній стіні ТП 4505, оскільки межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505, який знаходиться всередині ТП;

- відповідно до пункту 4 додатку № 6А до Договору передбачено, що споживач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: КЛ- 0,4 кВ від ТП 4505, на якій було встановлено лічильник, та трансформатори струму, на яких і було розташовано пломби електропередавальної організації №75775302 та №75775301, пошкодження яких стало підставою для застосування відповідачем оперативно-господарської санкції.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Позивач звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що:

- прилад обліку НІК 2301 АК1 № 0520381 (лічильник електричної енергії Позивача) розміщений на стіні ТП 4505, і під час проведення перевірки жодних порушень в цілісності його пломб виявлено не було;

- вимірювальні трансформатори струму (щодо яких встановлено факт втручання) знаходяться у спеціальних шафах всередині ТП 4505, доступ до якої у Позивача відсутній;

- згідно з актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком № 6А до Договору, укладеного сторонами, ТП 4505 знаходиться на балансі електропередавальної організації, і саме вона несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію розміщеного у підстанції електрообладнання. На балансі Позивача перебуває лише електрокабель від цієї трансформаторної підстанції.

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 21.06.2013 ПАТ "Київенерго" (правонаступником якого є Відповідач) як постачальник та Позивач як споживач уклали Договір, за умовами якого Відповідач продає електричну енергію Позивачу для забезпечення потреб електроустановок Позивача згідно з умовами цього договору та додатків до нього, що є невід'ємною частиною, а Позивач оплачує Відповідачу вартість використання (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до нього, що є невід'ємною частиною. Точка продажу електричної енергії: на межі балансової належності електроустановок Позивача.

Відповідно до пункту 4.2.3 Договору Позивач сплачує Відповідачу вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зокрема, у разі пошкодження Позивачем засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку.

Згідно з пунктом 4.2.4 Договору Позивач не несе відповідальності перед Відповідачем відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли не з вини Позивача або внаслідок обставин непереборної сили.

Пунктом 2.1 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.

26.10.2016 працівниками структурного відокремленого підрозділу Відповідача здійснено технічну перевірку дотримання Позивачем вимог ПКЕЕ на об'єкті будівництва, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Копилівська, 1, та складено акт про порушення від 26.10.2016 № 37236, яким встановлено порушення статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та пунктів 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: пошкодження пломб електропередавальної організації № 75775302 та № 75775301, які встановлені на вимірювальних трансформаторах струму (наявні сліди повторного встановлення пломб) з самовільною заміною трансформаторів струму на нові із зміною їх технічних характеристик, та пошкодження цілісності вторинних кіл по фазах "А" та "В", внаслідок чого спожита електроенергія недовраховується; Позивачу продемонстровано порушення.

Із змісту вказаного акта вбачається, що його було складено у присутності директора Позивача ОСОБА_8, проте вказана особа від підпису відмовилась, у зв'язку з чим акт був підписаний чотирма уповноваженими представниками Відповідача.

06.12.2015 уповноваженими представниками постачальника електричної енергії проведено засідання комісії з розгляду актів порушень, на якому прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 25731 засідання комісії з розгляду акта від 26.10.2016 № 37236 про порушення споживачем ПКЕЕ, про відкладення розгляду акта про порушення до проведення криміналістичної експертизи.

Відповідно до висновку експертного дослідження № 19/8-3/2-ЕД/17, проведеного 23.03.2017 Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ, у наданих на дослідження одноразових номерних пломбах типу "Карат" №№ 75775301, 75775302 є сліди несанкціонованого втручання.

Судами встановлено, що саме ці пломби були зняті на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Копилівська, 1, що підтверджується також актом технічної перевірки та опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 26.10.2016 № 37236/1, складеним та підписаним представниками сторін.

15.05.2017 уповноваженими представниками постачальника електричної енергії проведено засідання комісії з розгляду актів порушень, на якому прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 781 засідання комісії з розгляду акта від 26.10.2016 № 37236 про порушення споживачем ПКЕЕ, про проведення нарахувань за актом згідно з пунктом 2.5, 2.4 та за формулою 2.4 Методики, а саме:

- потужність самовільного підключення визначено у 72 кВт (дозволена згідно з Договором);

- тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 14 год, 7 днів на тиждень;

- коефіцієнт використання 0,5;

- період нарахування з 01.07.2016 по 26.10.2016 (з дати останнього контрольного огляду засобу обліку, що передував даті складання акта про порушення);

- комісією розраховано, що всього підлягає до сплати: за недовраховану електроенергію 104 772,47 грн.; за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи, тощо 2 250,24 грн.;

- нарахована сума повинна бути сплачена у продовж 30 календарних днів з дня отримання протоколу та рахунку.

Із змісту вказаного протоколу вбачається, що його було складено у присутності директора Позивача ОСОБА_8, проте вказана особа від підпису відмовилась, у зв'язку з чим вказаний протокол був підписаний чотирма уповноваженими представниками Позивача.

Протокол, розрахунок по акту від 26.10.2016 № 37236 та рахунок на оплату від 29.03.2017 № КЕ0000002246 направлені Позивачу з супровідними листами від 16.05.2017 № 030/34-1314 та № 030/34-1315 поштою 17.05.2017 та отримані останнім 22.05.2016, про що свідчать копії рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення з штрихкодовими ідентифікаторами № 0408027738388 та № 0408027738370.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування рішення комісії ПАТ "Київенерго" по розгляду акта про порушення від 26.10.2016 № 37236, оформленого протоколом від 15.05.2017 № 781.

Приймаючи рішення у справі, суди виходили з того, що відповідно до частин першої, другої статті 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику". Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно із статтею 26 Закону України "Про електроенергетику": споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником; споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії; безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач; споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України; споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Взаємовідносини, які виникали в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), до 14.03.2018 були урегульовані ПКЕЕ, дія яких поширювалась на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до частин першої, другої статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку.

Згідно з пунктом 1.1 Методики ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами, у тому числі і ПКЕЕ.

Підпунктами 1, 2 пункту 2.1 Методики передбачено, що вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, у разі виявлення, зокрема, таких порушень як:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Враховуючи зазначені норми законодавства, суди дійшли висновку, що порушення споживачем ПКЕЕ та розмір завданих збитків повинен підтверджуватись такими документами: актом порушень, протоколом комісії з розгляду актів порушення, розрахунком величини вартості та розрахунковими документами для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків, складеними на підставах та в порядку, передбаченими ПКЕЕ.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання неправомірним та скасування рішення фактично посилається на те, що вимірювальні трансформатори струму, на яких Відповідачем виявлено пошкодження пломб та самовільну заміну трансформаторів струму на нові із зміненими технічними характеристиками, а також пошкодження цілісності вторинних кіл по фазах "А" та "В", встановлені в ТП 4505, яка знаходяться в окремій будівлі, перебуває на балансі електропередавальної організації, доступ до якої у Позивача відсутній.

При цьому наявними в матеріалах справи документальними доказами спростовуються твердження Позивача щодо відсутності у нього доступу до приміщення, де фактично було встановлені пломби електропередавальної організації № 75775302 та № 75775301.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ передбачено, що межа балансової належності - точка розділу елементів електричної мережі між власниками електроустановок за ознаками права власності або користування, або повного господарського відання. Межа експлуатаційної відповідальності - точка розділу електричної мережі за ознакою договірних зобов'язань з експлуатації тих чи інших її ділянок або елементів, встановлюється за згодою сторін. За відсутності такої згоди межа експлуатаційної відповідальності збігається з межею балансової належності.

Відповідно до пункту 2.1 ПКЕЕ межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін. Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Згідно з пунктом 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Враховуючи те, що пункт 3.3 ПКЕЕ фактично встановлює декілька можливих осіб, на яких покладається відповідальність за збереження і цілісність як розрахункових засобів обліку електричної енергії, так і пломб (відбитків їх тавр) (на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені), суди дійшли висновку, що при визначенні відповідної особи у спірних правовідносинах слід виходити з правил погоджених сторонами у Договорі.

У додатку № 6А до Договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін) сторонами досягнуто згоди, що:

- балансова належність електромереж та установок: 1) Відповідача: ТП4505 - на балансі КЕМ; 2) Позивача: КЛ-0,4 кВ від ТП 4505 до щита будівельного майданчика;

- межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505;

- Відповідач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: ТП4505 - на балансі КЕМ;

- Позивач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: КЛ- 0,4 кВ від ТП 4505 до щита будівельного майданчика.

Вказаними обставинами спростовуються твердження Позивача стосовно того, що межа його балансової належності проходить по зовнішній стіні ТП 4505, оскільки межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505, який знаходиться всередині ТП, тобто пристрої, щодо яких виявлено факти втручання та пошкодження пломб, віднесені до межі експлуатаційної відповідальності споживача.

Враховуючи, що лічильник та трансформатори струму, на яких було встановлено пломби електропередавальної організації № 75775302 та № 75775301, пошкодження яких стало підставою для застосування Відповідачем оперативно-господарської санкції, було встановлено на електрообладнанні, що перебуває на балансі Позивача, за технічний стан та експлуатацію яких він відповідає, відповідно, Позивач несе відповідальність і за збереження і цілісність спірних пломб.

Судами також зазначено про те, що в підписаному сторонами акті від 13.08.2013 № 20326 про пломбування засобів обліку встановлено, що пломби (у тому числі і № 75775302 та № 75775301, які були встановлені та раніше не знімались), пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги прийняті на збереження Позивачем. Підписанням вказаного акта Позивач підтвердив прийняття саме ним на зберігання спірних пломб.

Отже, саме Позивач є особою, відповідальною за збереження цілісності пломб № 75775302 та № 75775301.

Відповідно до пункту 3.7 ПКЕЕ засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку:

1) які встановлені на об'єктах електропередавальної організації, - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії та споживача;

2) які встановлені на об'єктах споживача (основного споживача), - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та субспоживача;

3) які встановлені на об'єктах субспоживача, - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та основного споживача.

Згідно з пунктами 7, 8 додатку № 6А до Договору Відповідач та Позивач зобов'язуються забезпечити на своїх територіях охорону електроустановок та допуск до них контрагента для проведення необхідних робіт.

За таких обставин суди дійшли висновку про те, що наявними у справі документами спростовуються доводи Позивача стосовно відсутності у останнього доступу до приміщення, в якому було встановлено пломби електропередавальної організації № 75775302 та № 75775301, пошкодження яких і стало підставою для застосування Відповідачем оперативно-господарської санкції, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову та скасування протоколу від 15.05.2017 № 781 засідання комісії з розгляду акта про порушення від 26.10.2016 № 37236.

Однак з таким висновком судів попередніх інстанцій не може погодитись Касаційний господарський суд, оскільки, як встановлено судами, відповідно до додатку № 6А до Договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін) балансова належність електромереж та установок: 1) Відповідача: ТП4505 - на балансі КЕМ; 2) Позивача: КЛ-0,4 кВ від ТП 4505 до щита будівельного майданчика. Межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505. Відповідач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: ТП4505 - на балансі КЕМ. Позивач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: КЛ- 0,4 кВ від ТП 4505 до щита будівельного майданчика.

Тобто судами встановлено балансову належність електромереж та установок Позивача та Відповідача, а саме, що ТП4505, всередині якої розміщені трансформатори струму, на яких були пошкоджені пломби і які були замінені, перебуває на балансі Відповідача, а на балансі Позивача перебуває КЛ- 0,4 кВ від ТП 4505 до щита будівельного майданчика, тобто кабельна лінія від трансформаторної підстанції до щита будівельного майданчика, що, у свою чергу, виключає можливість перебування на балансі Позивача обладнання, яке знаходиться всередині ТП4505.

Водночас пунктом 1.2 ПКЕЕ встановлено, що межа балансової належності - точка розділу елементів електричної мережі між власниками електроустановок за ознаками права власності або користування, або повного господарського відання; межа експлуатаційної відповідальності - точка розділу електричної мережі за ознакою договірних зобов'язань з експлуатації тих чи інших її ділянок або елементів, встановлюється за згодою сторін. За відсутності такої згоди межа експлуатаційної відповідальності збігається з межею балансової належності.

Пунктом 2.1 ПКЕЕ передбачено, що межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін. Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Відповідно до пункту 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Згідно з пунктами 3.2, 3.3 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Таким чином, суди попередніх інстанцій встановивши, що вимірювальні трансформатори струму (щодо яких встановлено факт втручання) знаходяться всередині ТП4505, яка перебуває на балансі електропередавальної організації, а не споживача, дійшли помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене та неодноразовий розгляд даної справи господарськими судами та те, що судами встановлені всі необхідні для прийняття рішення обставини, Касаційний господарський суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з приписами пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Частинами першою, третьою статті 311 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

У зв'язку з тим, що суд скасовує рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, з прийняттям нового рішення суд покладає на Відповідача витрати зі сплати судового збору.

Керуючись статтями 129, 308, 311, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ПТАХА" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 у справі № 910/9374/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Скасувати протокол від 15.05.2017 № 781, яким оформлено рішення засідання комісії ПАТ "Київенерго" з розгляду акта про порушення від 26.10.2016 № 37236 про нарахування товариству з обмеженою відповідальністю "ПТАХА" до сплати за недовраховану електроенергію 104 772,47 грн. за період з 01.07.2016 по 26.10.2016.

4. Стягнути з приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ПТАХА" 1 605,34 грн. судового збору за розгляд позовної заяви, 1 760,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги, 3 210,64 грн. судового збору за розгляд касаційної скарги, 2 400,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги, 3 200,00 грн. судового збору за розгляд касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко