Історія справи

Постанова КАС ВП від 27.07.2023 року у справі №420/436/22
Постанова КАС ВП від 27.07.2023 року у справі №420/436/22
Постанова КАС ВП від 27.07.2023 року у справі №420/436/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року

м. Київ

справа № 420/436/22

адміністративне провадження № К/990/8713/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 420/436/22

за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

за касаційною скаргою військової частини НОМЕР_1

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2022 року, постановлене суддею Єфіменком К.С.,

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2023 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді - Домусчі С.Д., суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

УСТАНОВИВ:

Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просив:

1.1. визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України відносно ОСОБА_1 стосовно несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні за період з 23.06.2017 по 29.11.2021;

1.2. зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України виплатити ОСОБА_1 його середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 23.06.2017 по 29.11.2021 відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100);

1.3. встановити судовий контроль за виконанням судового рішення в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії шляхом зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України подати у строк 30 (тридцять) днів з дня набрання судовим рішенням законної сили звіт про виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02.08.2021 у справі №420/8038/21 зобов`язано нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму індексації грошового забезпечення, на виконання якого позивачу нарахована та виплачена 29.11.2021 сума індексації грошового забезпечення у розмірі 2212,34 грн. Представник позивача 30.11.2021 звернувся до військової частини НОМЕР_1 із заявою, де просив виплатити позивачу його середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільнені відповідно до Порядку № 100 та надати довідку про середній заробіток відповідно до Порядку № 100. Відповідь на вказану заяву позивач на час звернення до суду не отримав. Водночас, ураховуючи, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.08.2021 у справі № 420/8038/21 ухвалено на користь позивача, то відповідно до частини другої статті 117 КЗпП України наявні правові підстави для виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду № 420/8038/21 від 02.08.2021 частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 : визнані протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 23.06.2017; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 23.06.2017; в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

4. На виконання вищевказаного рішення суду відповідачем 29.11.2021 нарахована та виплачена ОСОБА_1 сума індексації грошового забезпечення у розмiрi 2212,34 грн.

5. Представник ОСОБА_1 - адвокат Драгомирова О.М. 30.11.2021 звернулася до військової частини НОМЕР_1 із заявою, у якій просила виплатити позивачу його середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільнені, відповідно до Порядку № 100 та надати довідку про середній заробіток, відповідно до вказаного Порядку.

6. Відповідь на вищевказану заяву позивач на час звернення до суду не отримав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної, касаційної інстанцій

7. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.04.2022, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.01.2023 позовні вимоги задоволено частково:

7.1. визнана протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні за період з 23.06.2017 по 29.11.2021; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 23.06.2017 по 29.11.2021 відповідно до Порядку № 100;

7.2. в решті позову відмовлено.

8. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив із того, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

8.1. При цьому, як зазначили суди попередніх інстанцій із посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 10.05.2019 (справа №П/811/276/16), від 07.02.2019 справа (справа № 804/5067/16), від 14.03.2019 (справа № 820/660/17), оскільки питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому до спірних правовідносин мають бути застосовані положення статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на всіх працівників.

8.2. Встановивши, що наявність у позивача права на отримання середнього за час затримки остаточного розрахунку при звільненні з військової служби, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що достатнім (в межах заявлених позовних вимог) способом відновлення порушених прав позивача шляхом зобов`язання апелянта виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 23.06.2017 по 29.11.2021 (дата проведення остаточного розрахунку) відповідно до Порядку №100.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

9. До Верховного Суду 10.03.2023 надійшла касаційна скарга військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.04.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.01.2023 у справі № 420/436/22, де відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні в повному обсязі.

9.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням у касаційній скарзі на те, що судами попередніх інстанцій не було ураховано висновки Верховного Суду щодо застосування статей 116 117 КЗпП України, викладених у постановах від 27.06.2018 у справі № 810/1543/17, від 19.07.2021 у справі № 340/400/20, від 12.08.2020 у справі № 400/3365/19, а також висновки, що викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 810/451/17, від 26.02.2020 у справі №821/1083/17, від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц та постанові Верховного Суду України від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16.

9.2. В обґрунтування касаційної скарги скаржник указує, що за загальним правилом, норми КЗпП України не поширюються на правовідносини, що виникають при визначенні норм оплати грошового забезпечення військовослужбовців, порядку такого грошового забезпечення, оскільки такі врегульовані спеціальним законодавством.

9.3. Скаржник звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення від 08.04.2010 у справі «Меньшакова проти України», що стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.

9.4. На переконання скаржника у межах спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої статті 117 КЗпП України є безпідставним.

9.5. Із посиланням на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 13.05.2020 у справі №810/451/17, Верховного Суду, викладені у постанові від 19.07.2021 у справі №340/400/20 скаржник наголошує, що статтею 117 КЗпП України покладено обов`язок щодо визначення розміру відшкодування за час затримки на орган, який виносить рішення по суті спору. Водночас, всупереч означеним висновкам, суд першої інстанції, як і суд апеляційної інстанції не встановив усіх фактичних обставин справи й не дослідив відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: для здійснення обчислення середньоденного заробітку позивача й розрахунку розміру суми відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.

9.6. Окрім того, як зауважує скаржник, судами попередніх інстанцій не враховано висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування судами при розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника принципів розумності, справедливості та пропорційності, зокрема можливості за певних умов зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, що викладені у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц та від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17.

10. Ухвалою колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03.04.2023 відкрите касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

11. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 26.07.2023 закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до частини першої статті 345 КАС України.

Позиція інших учасників справи

12. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.04.2023 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою направлено на адресу ОСОБА_1 , зазначену ним у позовній заяві, 05.04.2023, поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0102937646701. Водночас поштовий конверт повернувся до Суду із відміткою установи поштового зв`язку «за закінченням терміну зберігання». З метою уточнення актуальної поштової адреси для відправки кореспонденції суду, секретар судового засідання, за номером телефону, вказаним позивачем у позовній заяві, здійснив телефонний дзвінок, про що складено 15.05.2023 телефонограму згідно якої зв`язок з абонентом відсутній. Того ж дня на електронну пошту позивача, зазначену ним у позовній заяві, повторно направлено копію ухвали Верховного Суду від 03.04.2023 та засобами поштового зв`язку, що підтверджується рекомендованим поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0102937999817. Водночас на адресу Суду повторно повернувся конверт із відміткою установи поштового зв`язку «за закінченням терміну зберігання». З метою уточнення актуальної поштової адреси для відправки кореспонденції суду, секретар судового засідання, за номером телефону, вказаним позивачем у позовній заяві, повторно здійснив телефонний дзвінок, про що складено 28.06.2023 телефонограму згідно якої на дзвінок ніхто не відповів. Того ж дня на електронну пошту позивача, зазначену ним у позовній заяві, повторно направлено копію ухвали Верховного Суду від 03.04.2023 та втретє засобами поштового зв`язку, що підтверджується рекомендованим поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0102938014520. Згідно із актуальною інформацією веб сайту ПАТ «Укрпошта» відправлення не вручене під час доставки: інші причини. При цьому, від позивача заява у порядку статті 131 КАС України про зміну адреси до суду не надходила.

12.1. Своєю чергою ухвала Верховного Суду від 03.04.2023 про відкриття касаційного провадження у справі № 420/436/22 оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 04.04.2023 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/109977518).

12.2. Таким чином Судом вжито усіх можливих заходів заходів з метою повідомлення позивача про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою військової частини НОМЕР_1 у справі № 420/436/22 та вручення ухвали від 03.04.2023.

13. Правом подати відзив на касаційну скаргу в порядку статті 338 КАС України позивач не скористався, що відповідно до вказаної статті не перешкоджає перегляду рішень судів попередніх інстанцій за наявними в справі матеріалами.

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

14. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

16. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

17. Спір цій справі виник у зв`язку із стягненням на користь позивача (військовослужбовця) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, внаслідок несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення (на загальну суму 2212,34 грн).

18. Зазначену складову грошового забезпечення відповідач виплатив ОСОБА_1 на виконання судового рішення у справі № 420/8038/21 від 02.08.2021, після чого останній звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України.

19. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в аспекті порушених скаржником питань, колегія суддів виходить із такого.

20. Верховний Суд вже неодноразово, зокрема у постановах від 30.04.2020 у справі №140/2006/19, від 16.07.2020 у справі № 400/2884/18, від 20.01.2021 у справах № 200/4185/20-а та № 240/12238/19, від 05.03.2021 у справі № 120/3276/19-а, від 31.03.2021 у справі № 340/970/20 та інш, викладав висновки щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців із військової служби, які підлягають врахуванню під час розгляду цієї касаційної скарги.

21. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

22. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

23. Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Закон № 2011-ХІІ.

24. Водночас питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців із військової служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Проте такі питання врегульовані КЗпП України.

25. Ураховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення із військової служби.

26. Висновки судів попередніх інстанцій щодо застосування при вирішенні спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП України відповідають висновкам Верховного Суду щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у вищенаведених постановах.

27. Так, статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

28. Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.

29. Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.

30. З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.

31. Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав.

32. За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.

33. Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.

34. Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.

35. Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування. Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.

36. Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

37. Таким чином, законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.

38. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.

39. Такий висновок висловила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17.

40. Беручи до уваги наведене, колегія суддів уважає безпідставними доводи касаційної скарги, що стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, зокрема на спірні правовідносини, які виникли у зв`язку із затримкою виплати індексації грошового забезпечення, що підлягала виплаті при звільненні позивача зі служби у червні 2017 року, та була встановлена рішенням суду.

41. Необґрунтованими у цьому аспекті є посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» від 08.04.2010 Європейського суду з прав людини (справа «Меньшакова проти України»), де Суд зазначав, що стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.

42. Так, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17 та від 13.05.2020 у справі №810/451/17 дійшла висновку про відсутність підстав вважати, що Європейський суд з прав людини надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України. Вказане рішення Європейського суду з прав людини не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15, відповідно до якого положення статей 116 та 117 КЗпП України поширюються на правовідносини, які виникли у зв`язку з прийняттям та виконанням судового рішення про виплату заборгованості із заробітної плати та відшкодування/компенсації.

43. Отже, доводи касаційної скарги щодо безпідставності застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України не знайшли свого підтвердження.

44. Поряд із цим колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги в частині неприйнятності такого способу відновлення порушених прав позивача як зобов`язання апелянта виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 23.06.2017 по 29.11.2021 (дата проведення остаточного розрахунку) відповідно до Порядку №100 без визначення розміру середнього заробітку.

45. Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд надаючи оцінку застосуванню положень статті 117 КЗпП України неодноразово наголошував на обов`язку визначення розміру середнього заробітку за час затримки органом, який виносить рішення по суті спору, зокрема у постановах від 30.04.2020 у справі № 140/2006/19, від 26.11.2020 у справі № 520/1365/2020, від 29.11.2021 у справі № 120/313/20-а та інш.

46. Так, у постанові від 30.04.2020 у справі № 140/2006/19 Верховний Суд констатував, що статтею 117 КЗпП України покладено обов`язок щодо визначення розміру середнього заробітку за час затримки на орган, який виносить рішення по суті спору.

47. Отже, встановивши право позивача для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд повинен визначити розмір такої виплати.

48. Таким чином доводи касаційної скарги позивача, які були підставою відкриття касаційного провадження, щодо неправильного застосування положень статті 117 КЗпП України у цій частині знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних рішень та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи.

49. Вирішуючи питання у цій частині суди попередніх інстанцій не здійснювали розрахунок суми середнього заробітку за час затримки, у зв`язку із чим оцінка необхідності застосування принципу співмірності при визначенні його розміру, як на тому наполягає відповідач, судами не надавалася.

50. А тому Верховний Суд немає можливості перевірити доводи відповідача щодо наявності/відсутності підстав застосування принципів розумності, справедливості та пропорційності при визначенні суми розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку, підходи щодо визначення якого викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 та від 26.02.2020 у справах № 761/9584/15-ц та № 821/1083/17.

51. Середній заробіток працівника, відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці», визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

52. Згідно абзацу 3 пункту 2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1992 №100 (далі - Порядок № 100), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

53. Згідно з абзацами першим, третім пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

54. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

55. Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком; середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох, місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів/(годин), а у випадках передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

56. Водночас відсутність відомостей щодо середньомісячного та середньоденного заробітку позивача за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю звільнення не надає можливості Верховному Суду обрахувати розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки в силу вимог частини другої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості збирати чи приймати до розгляду нові докази.

57. За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

58. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

59. За таких обставин Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення - скасуванню у частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 23.06.2017 по 29.11.2021 відповідно до Порядку № 100, а справа - направленню у цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

60. Під час нового розгляду справи у цій частині суду першої інстанції необхідно витребувати у відповідача та дослідити довідку про середньомісячний та середньоденний заробіток позивача за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю звільнення та здійснити розрахунок розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку з урахуванням практики Верховного Суду щодо застосування статті 117 КЗпП України, викладеної у постановах від 30.04.2020 у справі № 140/2006/19, від 26.11.2020 у справі № 520/1365/2020, від 29.11.2021 у справі № 120/313/20-а, із наданням оцінки доводам відповідача щодо наявності підстав застосування принципу пропорційності та співмірності при обрахунку такого середнього заробітку.

61. З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 341 345 349 350 353 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2023 року у справі № 420/436/22 в частині зобов`язанння військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 23.06.2017 по 29.11.2021 відповідно до Порядку № 100, скасувати, а справу у цій частині направити на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

3. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2023 року у справі № 420/436/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов А.Г. Загороднюк