Історія справи

Ухвала КАС ВП від 13.01.2020 року у справі №160/5735/19

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 квітня 2020 року

Київ

справа №160/5735/19

адміністративне провадження №К/9901/1269/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Дашутіна І.В.,

суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

розглянув в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року у складі колегії суддів: Чепурнової Д.В, (головуючий), Сафронової С.В, Мельника В.В. у справі № 160/5735/19 за позовом Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. Комунальне підприємство «Оздоровлення та відпочинок» (далі - позивач, КП «Оздоровлення та відпочинок») звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновки Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати проведення моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізірованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-01-000589-с) .

2. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року та прийнято нове рішення про задоволення позову.

3.1. Визнано протиправними та скасовано висновки Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати проведення моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізірованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-01-000589-с).

4. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

4.1. КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради (код ЄДРПОУ 40909288) є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 07.09.2016 №52/13 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра, місцезнаходження підприємства: Україна, 49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд.64 В.

4.2. В електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) 01 квітня 2019 року КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради було оприлюднено Оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською ID: UA-2019-04-01-000589-c на закупівлю ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового харчування вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років, 4200 осіб) очікуваною вартістю 4350000,00 гривень.

4.3. 21 травня 2019 року між КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради (Замовник) та ТОВ «БА МАЙНІНГ-А» (Виконавець) укладено Договір Договору за №66/21-05-19, відповідно до якого Виконавець надає послуги з організації 5-ти разового харчування вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років під час проведення кожного з 14-ти заїздів та вартість харчування однієї дитини при 5-ти разового харчування за шість днів) становить 1009,00 грн. з ПДВ.

4.4. Начальником Східного офісу Державної аудиторської служби 20.05.2019 видано наказ №95 про початок моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської, унікальний номер якої UA-2019-04-01-000589-c, який оприлюдненій в електронній системі закупівель.

4.5. Згідно з висновком про результати моніторингу закупівлі аудиторською службою встановлено порушення позивачем законодавства, а саме:

- не дотримано вимоги пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- абзацу другого частини першої розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454;

- частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо умов тендерної документації;

- пунктів 29 та 30 части1 статті 1, пункту 2 статті 32, частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо умов договору.

4.6. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» для усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Східним офісом Державної аудиторської служби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, вкладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

4.7. За результатами проведеного моніторингу Східним офісом Державної аудиторської служби складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua (далі веб-портал Уповноваженого органу) висновок №186 від 05.06.2019 про результати моніторингу UA-2019-04-01-000589-с.

5. Вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним та необґрунтованим, позивач просив його скасувати, у зв`язку із чим звернувся до суду з адміністративним позовом.

6. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи підтвердились допущені позивачем порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про задоволення позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що зазначені у висновку порушення не знайшли свого підтвердження. Крім того судом зауважено, що зобов`язання оскарженого висновку не має конкретизації заходів, яких має вжити позивач для усунення того, чи іншого порушення, тобто висновок є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що суперечить вимогам частини 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункт 5 якої вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

8. Відповідач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанцій та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

9. Аргументи касаційної скарги зводяться до того, що судом апеляційної інстанцій при прийнятті оскаржуваного судового рішення неправильно застосовано норми матеріального права і порушено норми процесуального права.

10. Скаржник наголошує, що судом апеляційної інстанції дана невірна оцінка обставинам справи, оскільки на думку скаржника позивачем допущені порушення вимог законодавства про що було зазначено у висновку державної аудиторської служби.

10.1. Крім того відповідачем зазначено, що відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 та частини 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у органу державного фінансового контролю відсутній обов`язок визначення заходів щодо усунення виявлених під час моніторингу порушень у висновку про результати моніторингу закупівлі.

11. Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

11.1. На обґрунтування відзиву вказує, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції постановлено на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

12. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

13. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

14. Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону № 2939 здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922).

15. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

16. Частиною 1 статті 7-1 Закону №922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

17. Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

18. Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

19. Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

20. Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

21. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

22. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

23. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

24. Відповідно до пунктів 3, 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

25. Як встановлено судами попередніх інстанцій, рішення про початок проведення моніторингу оприлюднене 20.05.2019 через кабінет Держаудитслужби у системі електронних закупівель «Prozorro» для моніторингу.

26. За результатами моніторингу закупівлі позивача відповідач склав Висновок №186 про результати такого моніторингу 05.06.2019, який затверджений начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О., форма та порядок складання якого визначено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, затверджений Міністерством юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

27. На виконання пунктів 5 та 6 Порядку заповнення форми висновку, підписаний та затверджений Висновок про результати моніторингу від 05.06.2019 № 186 було завантажено 06.06.2019 в електронну систему закупівель, та було оприлюднено 06.06.2019, що свідчить про дотримання відповідачем при проведенні моніторингу та складенні висновку вимог ч.4 статті 7-1 Закону № 922

28. Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

29. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922 та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

30. Відповідно до річного плану закупівель та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель та відповідно до Договору від 21.05.2019 №66/21-05-19, укладеного між КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради (Замовник) та ТОВ «БА МАЙНІНГ-А» (Виконавець, Постачальник), визначено, що Виконавець зобов`язується у період з 27.05.2019 - 31.08.2019 надати позивачу (Замовнику) послуги: код ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років).

31. До пункту 2.2. Договору від 21.05.2019 №66/21-05-19 сторонами внесено зміни додатковою угодою від 22.05.2019 до Договору, яка оприлюднена в електронній системі закупівель, якою внесено зміни, а саме п.2.2. змінено редакцією: «Забезпечити приготування їжі високої якості, безперебійну організацію комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років в період заїздів, суворо дотримуватися вимог кулінарної обробки харчових продуктів умов і строків зберігання та реалізації продукції, зокрема, що швидко псуються».

32. Предметом закупівлі Позивача (ідентифікатор закупівлі иА-2019-04-01-000589-с) є послуги Класифікація за ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років). Код ДК обрано відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, за показником четвертої цифри основного словника та зазначено у дужках конкретну назву послуги, що в свою чергу ніяким чином не суперечить вимогам абзацу другого частини першої розділу 11 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 із змінами.

33. Згідно висновку контролюючого органу зазначено, що позивач мав би обрати інший код класифікації за ДК 021:2015.

34. Проте колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що такі твердження є необґрунтованими та помилковими.

34.1. В даному випадку необхідно враховувати де будуть надаватися та споживатися послуги. Послуги надаються Замовнику в окремо розташованій будівлі - їдальні, яка для цього належним чином облаштована. Працівники учасника торгів - виконавця послуг за договором послуги виконують в приміщенні їдальні (закуповують продукти харчування, які зберігають в пристосованих для цього приміщеннях їдальні, готують їжу (виробляють продукцію харчування), організовують процес самого харчування (вживання їжі), прибирають, миють посуд та інше обладнання, що використовують при наданні послуг і виконують інші дії для належного надання послуг). Весь процес організації харчування відбувається в одному приміщенні їдальні, яке для цього було створене та облаштоване.

34.2. Згідно з п. 5.9 ДСТУ 3862-99, їдальня - заклад РГ для обслуговування певного контингенту споживачів з різноманітним асортиментом продукції власного виробництва і закупних товарів, в якому страви можуть надавати у вигляді скомплектованих раціонів харчування. Примітка. Функціонує, як правило, за місцем роботи споживачів, у навчальних закладах, військових підрозділах, лікувальних та оздоровчих закладах, відділеннях лікарень, закладах соціальної підтримки малозабезпечених верств населення тощо. В їдальнях можуть функціонувати зали оздоровчого, лікувального та лікувально- профілактичного призначення. В якості спеціалізованих їдалень розрізняють дієтичні їдальні.

34.3. Обираючи клас ДК з поміж інших класів, крім іншого, при визначенні термінів та понять позивач брав до уваги та керувався Державними стандартами України (ДСТУ) - стандарти, розроблені відповідно до чинного законодавства України, що встановлюють для загального і багаторазового застосування правила, загальні принципи або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, з метою досягнення оптимального ступеня впорядкованості, розроблені на основі консенсусу та затверджені уповноваженим органом.

34.4. Натомість, кейтеринг, як на цьому наполягає контролюючий орган, передбачає постачання їжі, приготованої централізовано, для споживання в інших місцях та охоплює: фабрику-заготівельню; фабрику-кухню; домову кухню; ресторан за спеціальними замовленнями (catering). Тобто, передбачається, що їжа готується централізовано в одному місці, а потім постачається в інше місце, де вона буде споживатися. Що фактично не передбачалося та не відбувається за даною закупівлею.

34.5. Враховуючи викладене, зазначений контролюючим органом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», клас « 55520000-1 «Кейтерингові послуги», який за п`ятою цифрою визначення має категорію « 55523000-2 «Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ» фактично не відповідає дійсним обставинам, так як їжа не буде готуватися де інде та доставлятися до закладу відпочинку замовника у приготованому для споживання вигляді.

34.6. Необхідно зауважити, що їдальня в закладі відпочинку замовника, це повноцінний заклад громадського харчування, де організовується та здійснюється повний цикл харчування певного кола осіб, у даному випадку - дітей віком від 8 до 15 років. До того ж, обраний Позивачем код ДК відповідає досягнутому за проведеною закупівлею результату - організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років.

35. З огляду на викладене, висновок про порушення абзацу другого частини першої розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 закупівлі є хибним, а відповідач відповідно прийшов до помилкових висновків про допущення позивачем порушень в частині визначення коду класифікації за предмет закупівлі.

36. Щодо допущенних арифметичних помилок та описок з боку позивача та неможливості їх виправити колегія суддів зазначає, що примірна тендерна документація, яка затверджена наказом Мінекономрозвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680, дійсно не містить такого розділу, як «Виправлення арифметичних помилок». Однак, в даному випадку сама назва «Примірна» вже свідчить про можливість її доповнення, вона не є остаточним варіантом.

36.1. Опрацюванням інформації, яка оприлюднена КП «Оздоровлення та відпочинок» (Замовником) в електронній системі закупівель до оголошення UA-2019-04-01-000589-c встановлено, що у пункті 2 р.V тендерної документації позивач (Замовник) зазначив: «Замовник залишає за собою право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій тендерній пропозиції під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному тендерною документацією, за умови отримання письмової згоди на це Учасника, який подав тендерну пропозицію».

36.2. Так частиною 3 статті 22 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

36.3. Головне при цьому має бути враховано, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 даної статті Закону.

36.4. З боку позивача ніяким чином не допущено обмеження конкуренції та не призвело до дискримінації учасників.

36.5. Тендерна документація замовника передбачає, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки й описки та містить їх приклади (розділ 3 та 5 ТД), що узгоджується з вимогами частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов`язані з оформленням пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов`язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.

36.6. З аналізу викладеного вбачається, що в даному випадку позивачем, деталізовано вид помилки, а це узгоджується з вимогами Закону щодо надання прикладів формальних (несуттєвих) помилок, та не протирічить вимогам Закону.

37. Контролюючий орган вказує на порушення Позивачем пунктів 29 та 30 частини 1 статті 1 Закону №922 (визначення основних термінів Закону), але в чому полягає порушення даних пунктів не конкретизує.

37.1. Пункт 29 вказаної статті передбачає: тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

37.2. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; а пункт 30 визначає, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

37.3. Також у висновку не зазначено яким чином усунути вказане порушення.

38. Стаття 32 Закону України «Про публічні закупівлі» містить 3 частини, пункт 2 з яких має лише частина 1, відповідно до якої, учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення. При цьому у висновку не зазначається яких саме порушень було допущено позивачем.

39. Згідно із частиною 4 статті 36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків встановлених в даній частині статті 3.

39.1. У Додатку №4 до тендерної документації зазначено, що учасник, надає послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років при шестиденному перебуванні дітей.

39.2. Водночас, у пункті 14 Додатку 4 до тендерної документації зазначено, що послуги харчування повинні надаватися згідно з Орієнтовним меню, що затверджене Комунальним підприємством «Оздоровлення та відпочинок» (Замовником) та погоджене Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області, та в межах дотримання норм харчування.

39.3. Відповідно до Орієнтовного меню у перший день дітям надаватиметься чотирьох разове харчування, а у шостий день одноразове харчування.

39.4. Так частиною 4 статті 36 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

39.5. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, по даній закупівлі умови, укладеного договору від 21.05.2019 за №66/21-05-19 (Ідентифікатор укладеного договору иА-2019-04-01-000589-с-b1) не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару). Ціна договору обумовлена в розділі III Договору та відповідає пропозиції переможця торгів, як загальна сума, так і за визначену одиницю. Загальна сума - 4 237 800 грн з ПДВ (п. 3.1. Договору), обсяг закупівлі складає - 4 200 осіб, 1009 грн з ПДВ за одиницю, що відображено в Специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору.

39.6. Строк надання послуг передбачено розділом V Договору: з 27.05.2019 по 31.08.2019. Як вбачається з укладеного договору сторонами досягнуто згоди з усіх істотних умов, які не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

39.7. Механізм організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах незалежно від їх підпорядкування, типу і форми власності визначає Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005 № 242/329 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15.06.2005 за № 661/10941) (далі - Порядок).

39.8. Процес організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах складається, зокрема, з: відпрацювання режиму і графіка харчування дітей; складання меню-розкладу, обліку дітей (пункт 3 Порядку). Харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах забезпечується безпосередньо у закладі.

39.9. Як передбачено тендерною документацією позивача діти перебуватимуть у закладі на відпочинку шість днів (один заїзд). Графік харчування дітей розписаний у орієнтовному перспективному меню, яке затверджене КП «Оздоровлення та відпочинок» та погоджено Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області ще до початку проведення процедури закупівлі.

39.10. Відповідно до Технічної частини (Додаток 4 до тендерної документації) учасник розраховує ціну послуги відповідно до орієнтовного перспективного шестиденного меню, що затверджене КП «Оздоровлення та відпочинок» та погоджено Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області (Додаток 6).

39.11. Тож, вартість послуги розраховано з урахуванням вартості харчування однієї дитини за заїзд, тобто за кількістю разів надання харчування, а це - відповідає тому, що харчування дитини в перший день заїзду здійснюється з обіду - чотири рази харчування, протягом другого-п`ятого днів - п`ять разів харчування кожного дня, а у шостий день - харчування один раз.

39.12. Вартість - 1009,00 грн з ПДВ розраховувалась не за кількістю днів, а за кількістю передбачених Додатком 6 вітамінізованих та калорійних сніданків, обідів, полуденків, вечерь, других вечерь.

39.13. Розрахунок вартості виконано відповідно до вимог тендерної документації та відповідає ціні, зазначеній у договорі, додатком до якого є і орієнтовне, перспективне шестиденне меню, погоджене Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області.

39.14. До пункту 2.2 договору від 21.05.2019 за № 66/21-05-19, на який звертає увагу відповідач, сторонами внесено зміни додатковою угодою до договору від 22.05.2019, яка оприлюднена замовником через ЕСЗ. Даною угодою виправлено технічну помилку.

39.15. Умови п. 2.2. розділу II «Якість послуг» Договору приведено у відповідність до предмета закупівлі до того, як відповідач оприлюднив свій висновок про результати моніторингу даної закупівлі. За вказаних обставин дії замовника узгоджуються з вимогами чинного законодавства.

39.16. Таким чином висновки контролюючого органу не відповідають дійсним обставинам та є необґрунтованими.

40. Верховний Суд погоджується також з висновками суду апеляційної інстанції, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

41. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

42. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

43. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

44. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

45. Аналіз наведених правових норм та встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи дають підстави для висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

46. З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, доводи контролюючого органу про порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального не знайшли свого підтвердження.

47. Аргументи касаційної скарги про неправильність зробленого судом апеляційної інстанції висновку є безпідставними, оскільки зводяться до переоцінки встановлених у справі обставин, що не узгоджується з приписами статті 341 КАС України.

48. Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати проведення моніторингу закупівлі від 05.06.2019 №186 є правомірними та обґрунтованими .

49. За таких обставини, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

50. З огляду на наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду апеляційної інстанції у справі. Усі доводи та їх обґрунтування викладені в касаційній скарзі не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

51. Колегія суддів зазначає, що за змістом частини 2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

52. Частиною 1 статті 350 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

53. З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду апеляційної інстанцій - залишенню без змін.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

54. Касаційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

55. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року у справі № 160/5735/19 за позовом Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без змін.

56. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Cуддя-доповідач І.В. Дашутін

Судді Л.О.Єресько

О.В. Калашнікова