Історія справи

Постанова КАС ВП від 22.09.2022 року у справі №580/264/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 580/264/21

адміністративне провадження № К/9901/41094/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року (у складі: головуючого судді - Степанюка А.Г., суддів: Бєлової Л.В., Єгорової Н.М.),

на додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (у складі головуючого судді Гайдаш В.А.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року ((у складі: головуючого судді - Степанюка А.Г., суддів: Бєлової Л.В., Єгорової Н.М.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора Черкаської обласної прокуратури, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №73 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №709к про звільнення позивача з посади прокурора Смілянської місцевої прокуратури;

поновити позивача на посаді прокурора Смілянської місцевої прокуратури з 31 грудня 2020 року;

стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

2. Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що оскаржуваний наказ від 23.12.2020 №709к і рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №7 є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки не зазначено конкретну підставу звільнення позивача, а ліквідація чи реорганізація прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Позивач вважала недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України - а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення частини 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру", в редакції Закону від 19.09.2019 № 113-IX та положення пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 19.09.2019 № 113-IX за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури (ст. ст. 21 19 Конституції України), також при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення частини 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тому застосований порядок її звільнення порушує засади незалежності прокурорів.

3. Також позивачем вказувалось, що наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» шляхом виключення зі складу комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та включення до її складу ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; однак, оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №73 про неуспішне проходження позивачем атестації підписано членами кадрової комісії - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 виключені зі складу цієї комісії.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 позов задоволено повністю та, зокрема, стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 101 174, 92 грн.

5. Суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення позивача із займаної посади, реорганізації чи ліквідації Черкаської обласної прокуратури не здійснювалося, а тому звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним; значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалася кримінального права та процесу і не враховувала рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Суд першої інстанції підкреслював, що рішення Четвертої дисциплінарної комісії прийнято неповноважним складом. Також суд першої інстанції зазначав, що позивач має бути поновлена саме на займаній до звільнення посаді або рівнозначній тій, яку останній обіймав на момент звільнення, а на її користь повинен бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.

6. Додатковим рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 17.06.2021 частково задоволено заяву ОСОБА_1 та стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури на користь позивача витрати на правничу допомогу адвоката в сумі 10 500,00 грн.

7. Суд першої інстанції виходив з того, що загальний розмір витрат є завищеним щодо іншої сторони спору через призму складності справи та витраченого адвокатом часу, що свідчить про те, що сума 10 500,00 грн. є співмірною і пропорційною.

8. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено повністю. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмолено.

9. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття, а оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом.

10. Суд апеляційної інстанції зазначав, що як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та подаючи вказану заяву, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора; тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування; у протилежному випадку, позивач мала право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було; у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

11. Суд апеляційної інстанції вказував, що з матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем за результатами цього тестування набрано 63 бали, що підтверджено її особистим підписом у зазначеній відомості, водночас, у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування; при цьому, суд апеляційної інстанції звертав увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні, а скарги щодо порушень процедури проведення іспиту позивачем не подавались.

12. З наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

13. Висновки суду першої інстанції щодо протиправності спірного наказу у зв`язку з, зокрема, відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, оскільки ОСОБА_12 звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації. На переконання суду апеляційної інстанції, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором обласної прокуратури, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, то наказ Прокуратури Київської області від 23.12.2020 №709к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування, відсутні.

14. Висновки суду першої інстанції щодо відсутності доказів правомірності формування складу Четвертої кадрової комісії, підписання її рішення неповноважним складом, як і неврахування спеціалізації ОСОБА_1 при підготовці тестових запитань, суд апеляційної інстанції вважав безпідставними, оскільки матеріали справи не містять доказів, що у відповідності до п. 2 розд. V Порядку №221 позивачем подавалися зауваження чи скарги голові або секретарю комісії на процедуру проведення атестації.

15. Крім іншого, посилання Черкаського окружного адміністративного суду на те, що рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №73 прийнято неповноважним складом з огляду на підписання його членами комісії, які виключені з її складу, суд апеляційної інстанції оцінив критично, оскільки членів Четвертої кадрової комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_13 було виключено наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559, цей наказ в силу абз. 2 ч. 2 ст. 9 Закону вступив в силу 25.11.2020, у той час як рішення щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято 24.11.2020 року та, відповідно, підписано уповноваженими станом на цей день членами комісії.

16. Іншою постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 скасовано додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17.06.2021. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо винесення додаткового рішення про розподіл судових витрат - відмовлено.

17. Суд апеляційної інстанції вказав, що визначений судом першої інстанції розмір належної до присудження на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури суми витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 10 500,00 грн відповідає складності цієї справи та є обґрунтованим з огляду на фіксування у договорі чіткого розміру гонорару адвоката - 7 500,00 грн та вартості участі в одному судовому засіданні 500,00 грн.

18. Щодо присудження з відповідачів «гонорару успіху» в сумі 16 289,16 грн, що складає 20% присудженого судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції вважав, що такі витрати не мають характеру необхідних, не співрозмірні з виконаною адвокатом роботою в суді першої інстанції, а їх відшкодування матиме надмірний характер, позаяк складає п`яту частину виплат, які відповідачі були зобов`язані сплатити на виконання судового рішення. На переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в частині присудження з відповідачів на користь позивача гонорару успіху в сумі 16 289,16 грн необхідно відмовити.

19. Водночас, попри викладене вище, суд апеляційної інстанції вважав за необхідне підкреслити, що додаткове рішення за своєю правовою природою є невід`ємною частиною рішення суду, яким завершено розгляд справи по суті; відтак, оскільки постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 та прийнято нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю, то і підстави для ухвалення додаткового рішення щодо розподілу судових витрат на користь позивача також відсутні. На переконання суду апеляційної інстанції, викладене, у свою чергу, є самостійною підставою для скасування оскаржуваного у цій справі додаткового судового рішення із ухваленням нового про відмову задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

20. Від адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, позивач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 залишити в силі. Позивач також просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021, додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17.06.2021 скасувати в частині відмови у стягненні витрат на правову допомогу у розмірі 16 289,16 грн та в цій частині прийняти нове рішення, яким стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 16 289, 16 грн. у рівних частинах по 8 144, 58 грн. з кожного з відповідачів; в іншій частині додаткове рішення - залишити без змін. Окрім того, представник позивач просить стягнути в рівних частинах з відповідачів на користь позивача судові витрати у зв`язку з переглядом справи у касаційному порядку у загальному розмірі 4816 грн., з яких 1816 грн - витрати зі сплати судового збору, 3000 грн - витрати на професійну правничу допомогу.

21. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, представник позивача, посилаючись на:

пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постановах від 12 червня 2019 року у справі №813/3415/18, від 17 березня 2021 року у справі №160/9340/18 (стосовно права участі у засіданні суб`єкта владних повноважень, під час якого вирішується питання, що має суттєвий вплив на позивача, зокрема, питання щодо обізнаності позивача про час та місце розгляду кадровою комісією його справи); 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 (щодо наявності у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або» та покладання на роботодавця обов`язку зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави);

пункт 2 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №280/4314/20 та №160/6596/20 та аргументує дану підставу тим, що: а) пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункт 19 розділу II Закону №113-IX є самостійними підставами для звільнення прокурорів та мають різні правові наслідки звільнення; б) дані висновки суду касаційної інстанції, який застосував апеляційний суд, не узгоджуються з правовими висновками, які викладено у постановах Верховного Суду від 24 січня 2018 року у справі №820/1573/15, від 17 липня 2020 року у справі №809/934/15 (щодо двох альтернативних підстав звільнення, наявності права визначати підставу звільнення та неможливість суду виключити одну з підстав звільнення із наказу); в)для цілей порівняння та надання переваги у застосуванні правових норм Закону України №1697-VII і Закону №113-IX слід виходити із спеціальних сфер правового регулювання кожного з Законів з урахуванням вимог статті 92 Конституції України; г) недопущення ситуації, якою юридична та фактична підстава звільнення не зберігається;

пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування положень підпункту 7 пункту 22 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), абз. 3 пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (щодо утворення кадрових комісій для атестації прокурорів місцевих прокуратур у кожній обласній прокуратурі); пунктів 14, 17 Закону №113-IX, пунктів 3, 12 Порядку №233 (стосовно обов`язку кадрової комісії мотивувати оскаржуване рішення із зазначенням обставин, які вплинули на його прийняття).

22. Щодо підстав касаційного оскарження додаткового рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (в частині відмови у стягненні витрат на правову допомогу) та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року (в частині розподілу судових витрат), представник позивача, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постанові Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі №520/12065/19 (щодо принципу співмірності розміру витрат на професійну правничу допомогу відповідно до вимог частини шостої статті 134 КАС України за наявності клопотання іншої сторони про зменшення витрат на правову допомогу) та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі №904/4507/18 (стосовно правильного застосування статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», статті 218 Цивільного кодексу України стосовно належності гонорару адвоката до судових витрат).

23. Обґрунтовуючи подану касаційну скаргу, позивач, окрім іншого, зазначає, що кадрова комісія для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур мала бути утворена у відповідній обласній прокуратурі, як це передбачено у п.п. 7 п. 22 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, тобто у даному випадку - у Черкаській обласній прокуратурі. На переконання позивача, повноваження на проведення атестації мала б кадрова комісія, утворена у Черкаській обласній прокуратурі, натомість така утворена не була та процедуру атестації позивача така комісія не здійснювала; а отже, оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії є незаконним, як таке, що прийняте не у межах повноважень суб`єкта владних повноважень, що залишено поза увагою суду апеляційної інстанції.

24. Окрім того, касатор зазначає, що Наказ Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 є актом індивідуальної дії, відтак набрав чинності з дати його прийняття - 24.11.2020, а отже з цього дня припинені повноваження членів кадрової комісії ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_5 . За таких обставин, на переконання позивача, оскаржуване рішення прийняте кадровою комісією у неправомочному складі, що залишено поза увагою суду апеляційної інстанції.

25. Касатор вказує, що у пункті 14 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію; перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису; вимога щодо публічності, прозорості та особистої присутності прокурора на всіх етапах атестації також закріплена у п. 3 Порядку № 221; процедура ухвалення кадровою комісією рішення є фінальною стадією кожного етапу атестації, а відтак, на цю стадію аналогічним чином поширюються вимоги щодо публічності, прозорості, особистої участі прокурора. Таким чином, як зазначає позивач, немає альтернативи чи свободи розсуду кадрової комісії щодо повідомлення або неповідомлення прокурора про дату засідання комісії, на якому має вирішуватись питання про успішність/неуспішність атестації прокурора. Позивач вважає, що йому мало бути забезпечене право та реальна можливість взяти участь у засіданні кадрової комісії, надати свої доводи та докази, попри це, позивач не була повідомлена про день, час та місце засідання кадрової комісії

26. Касатор зазначає також, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить лише відомості про кількість набраних позивачем балів, без зазначення жодних обставин, що вплинули на його прийняття, зокрема, фахової оцінки змісту сформульованих запитань. На думку позивача, роль кадрової комісії в процесі атестації прокурорів не може зводитись лише до констатації кількості балів, розрахованих комп`ютерною технікою; в протилежному випадку, не було б виправданої доцільності укомплектовувати кадрові комісії особами, які мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права; не існує жодної «специфіки іспиту», яка б виправдовувала невмотивованість рішення кадрової комісії, а сам лише факт наявності типової форми не виключає обов`язок кадрової комісії мотивувати своє рішення із зазначенням обставин, які вплинули на його прийняття.

27. Окрім того, касатор зазначає, що особливий порядок звільнення прокурора є однією із гарантій його незалежності, що випливає із конституційного статусу прокуратури, то законодавче визначення такого порядку і особливих підстав для звільнення прокурора може бути відображене тільки у спеціальному Законі, до якого адресують положення статті 131-1 Конституції України. На переконання касатора Закон №113-ІХ не можна вважати спеціальним Законом про статус прокурорів; а отже, проведена відносно позивача процедура атестації, оскаржувані рішення кадрової комісії та наказ про звільнення, є протиправними.

28. Від Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшли відзиви на касаційну скаргу представника позивача, в яких відповідачі просять касаційну скаргу адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 залишити без задоволення з підстав її необґрунтованості.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

22. Касаційна скарга адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 12 листопада 2021 року.

23. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

24. Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року, на додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у справі №580/264/21.

25. Ухвалою Верховного Суду від 20.09.2022 дану справу призначено до попереднього розгляду за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

26. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2013 року працювала в органах прокуратури, а з 15 грудня 2015 року - на посаді прокурора Смілянської місцевої прокуратури.

27. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

28. 24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 73 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно якого ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, остання набрала 63 бали.

29. Наказом Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №709к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

32. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

33. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

34. Статтями 2 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

35. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

36. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

37. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

38. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

39. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

40. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

41. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

42. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

43. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

44. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

45. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

46. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

47. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

48. Зі змісту пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

49. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

50. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

51. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

52. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

53. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

54. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

55. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

56. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

57. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

58. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)).

59. Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

60. Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04).

61. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

62. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

63. Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

64. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

65. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

66. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

67. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора рішення від 24.11.2020 №73 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №709к про звільнення позивача з посади прокурора Смілянської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

68. Матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

69. Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

70. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

71. Ці результати були відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

72. Згідно з пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

73. У зв`язку із цим Четверта кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 24.11.2020 №73 про неуспішне проходження позивачем атестації.

74. З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття, а відтак підстави для скасування його відсутні.

75. Щодо доводів касатора про невмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначає, що як вже зазначалось, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку із чим її не допущено до проходження наступних етапів атестації.

76. Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

77. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

78. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

79. Отже, в даному випадку рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

80. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, враховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

81. Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 червня 2022 року у справі №540/99/21.

82. Окрім того, відповідно до п. 3 Розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

83. При цьому, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221).

84. Таким чином, склад комісії, яка ухвалює рішення за результатом проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, враховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, оскільки при ухваленні рішення за наслідками тестування відсутній розсуд кадрової комісії щодо визначення результатів іспиту, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

85. Щодо доводів касатора про неправомочний склад комісії, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, Верховний Суд додатково зазначає, що в контексті встановлених обставин справи та наведеного вище, особовий склад кадрової комісії жодним чином не впливає на зміст прийнятого комісією рішення, а відтак і на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.

86. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 11 липня 2022 року у справі №540/239/21.

87. Щодо доводів касаційної скарги в частині недотримання обов`язку кадровою комісією забезпечити особисту участь прокурора під час ухвалення рішення за результатами атестації, Верховний Суд зазначає наступне.

88. Відповідно до пункту 14 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

89. Пункт 3 Порядку № 221 визначає, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

90. Окрім того, пунктом 11 Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

91. У свою чергу, згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація складається із трьох етапів - складання двох іспитів у формі тестування та проведення з прокурором співбесіди.

92. Разом з тим ні Закон № 113-ІХ, ні Порядки № 221 та № 233 не передбачають безпосередню участь прокурора при ухваленні рішення кадровою комісією за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на відміну від етапу співбесіди.

93. Аналогічний підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 29 червня 2021 року у справі № 580/399/21, а також у постановах від 21 липня 2022 року у справі № 580/1853/20 та від 22 липня 2022 року у справі № 540/278/21.

94. На підставі наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про безпідставність доводів касаційної скарги щодо порушення права позивача на участь в ухваленні спірного рішення кадрової комісії.

95. Щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, Верховний Суд зазначає наступне.

96. В контексті правовідносин, що склались у даній справі, слід звернути увагу, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

97. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

98. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

99. Тобто, запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

100. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

101. Як вже зазначалось, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

102. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

103. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.

104. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №73 про неуспішне проходження позивачем атестації, Черкаською обласною прокуратурою на підставі вказаної норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» видано наказ від 23.12.2020 №709к про звільнення позивача з посади прокурора Смілянської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

130. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог були відсутні.

131. А відтак, за встановленими обставинами даної справи, суд апеляційної інстанції дійшов вірних висновків щодо відмови у задоволенні позовних у повному обсязі.

132. Щодо доводів касаційної скарги на підставі пункту 2 частини 4 статті 238 КАС України, Верховний Суд зазначає наступне.

133. Обґрунтовуючи оскаржувану постанову від 11.10.2021, якою скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 та прийнято нове судове рішення про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції, окрім іншого, посилався на висновки Верховного Суду, що викладені в постановах від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20 й у справі № 200/5038/20-а та від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20 й у справі № 160/6596/20.

134. Позивач, в касаційні скарзі обґрунтовує необхідність відступу від висновків Верховного Суду у вказаних справах, зокрема таким.

135. На переконання касатора, якщо вважати, що пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ являються самостійними підставами для звільнення прокурорів, то варто наголосити, що зазначені правові норми визначають різні правові наслідки звільнення. Зокрема, звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачає виплату вихідної допомоги при звільненні (стаття 49 КЗпП України), надає прокурору право на пенсію за вислугу років не лише у разі роботи на прокурорських посадах безпосередньо перед зверненням за призначенням такої пенсії, а і в подальшому (частина 8 статті 86 Закону № 1697-VII).

136. Натомість, як зазначає позивач, у постанові Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №820/1573/15 зазначено, що «…В залежності від підстави звільнення, для особи настають різні юридичні наслідки, оскільки при застосуванні Закону № 1682-VII до особи застосовуються інші обмеження та відповідно наслідки, чим при звільненні за вчинення діяння, що дискредитує звання рядового і начальницького складу (п. 66 Положення). Законодавство не передбачає одночасне застосування до особи наслідків звільнення за різними підставами. В даному випадку право звільняти та, відповідно визначати підстави такого звільнення, належить відповідному державному органу (в даному випадку органу внутрішніх справ). Відповідно, суд не може виключити одну чи іншу підставу звільнення, з наказу, оскільки це буде втручанням в повноваження іншого державного органу…». Такий же висновок викладено у постанові Верховного Суду від 17.07.2020 у справі № 809/934/15.

137. Касатор вважає, що висновки Верховного Суду, що викладені, зокрема, у від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №280/4314/20 та №160/6596/20, не узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеним у постановах від 24.01.2018 у справі №820/1573/15 та від 17.07.2020 у справі № 809/934/15 в наступній частині:

застосування до особи двох альтернативних підстав звільнення (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII та пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ) не допускається;

право визначати підставу звільнення, належить відповідному державному органу (Черкаській обласній прокуратурі);

суд не може виключити одну чи іншу підставу звільнення з наказу (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

138. Касатор звертає увагу, що у згаданих вище постановах, Верховний Суд також дійшов висновку, що оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. Позивач не вбачає підстав для надання переваги положенням Закону № 113-ІХ над положеннями спеціального Закону № 1697-VII у спірних правовідносинах.

139. На думку позивача, недопустимою є ситуація, за якою юридична та фактична підстава звільнення не збігається, оскільки в такому разі втрачає будь який сенс нормативне визначення підстав звільнення, формулювання вичерпного переліку таких підстав. На переконання позивача, при такому підході створюються передумови до свавілля з боку роботодавця, оскільки останній формально посилається на передбачену законом підставу звільнення, проте не має обов`язку доводити її фактичне настання.

140. Касатор також наголошує, що Законом України від 15.06.2021 № 1554-ІХ внесено зміни до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, відредагована норма якого виключає посилання на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; тобто, лише в редакції, що діє з 11 липня 2021 року, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ виключено як підставу звільнення прокурора наявність факту реорганізації, ліквідації, скорочення кількості прокурорів прокуратури тощо.

141. Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

142. Відповідно до частини 1 статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї самої палати або у складі такої палати.

143. Колегія суддів звертає увагу, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

144. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

145. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 01.07.2021 у справі № 640/14207/19, в ухвалах від 30.11.2020 по справі №8 26/7001/17 та від 01.06.2021 по справі № 826/17606/14.

146. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де тотожними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

147. Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в ухвалі від 05.05.2020 у справі № 281/129/17.

148. При вирішенні питання подібності правовідносин у судових справах, колегія суддів також звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 конкретизувала, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими (п. 39).

149. Із врахуванням наведеного, в силу зазначених норм та висновків, колегія суддів Верховного Суду не вбачає потреби відступу від висновків Верховного Суду, висловлених, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №280/4314/20 та №160/6596/20. Такі висновки не суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 24.01.2018 у справі №820/1573/15 та від 17.07.2020 у справі № 809/934/15, а правовідносини у вказаних справах не є подібними.

150. Так, у справах №820/1573/15 та №809/934/15 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівників з органів внутрішніх справ внаслідок вчинення ними дисциплінарного проступку. Водночас у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом № 113-IX від 19 вересня 2019 року, який набув чинності 25 вересня 2019 року.

151. Отже, правовідносини у справах №820/1573/15 та №809/934/15 не є тотожними (подібними) спірним правовідносинам у справі, що розглядається, а тому необхідність відступу від висновків Верховного Суду, висловлених, зокрема, у постановах у від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №280/4314/20 та №160/6596/20, є безпідставним.

152. Щодо підстав касаційного оскарження додаткового рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року, Верховний Суд зазначає що додаткове рішення за своєю правовою природою є невід`ємною частиною рішення суду, яким завершено розгляд справи по суті.

153. Відтак, оскільки постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 року скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 року та прийнято нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю, то і підстави для ухвалення додаткового рішення щодо розподілу судових витрат на користь позивача також були відсутні.

154. В контексті наведеного, на переконання колегії суддів, надання подальшої правової оцінки розміру присудженої на користь позивача суми витрат на правничу допомогу згідно додаткового рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17.06.2021, не матиме юридичного змісту.

155. Верховний Суд вважає, що в контексті обсавин справи та висновків цієї постанови, ним надано відпрвідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

156. Відповідно до частин 1-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

157. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).

158. Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

159. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження, Верховний Суд зазначає, що судом апеляційної інстанції правильно застосовано норми матеріального права та додержано норми процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень. А відтак, касаційна скарга адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані позивачем судові рішення - без змін.

160. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 242 341 343 349 350 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у справі №580/264/21 (A/855/16490/21) залишити без змін.

3. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року, якою скасовано додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі №580/264/21 (A/855/16491/21) залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

СуддіА.В. Жук Н.М. Мартинюк Ж.М. Мельник-Томенко