Історія справи

Ухвала КАС ВП від 16.04.2020 року у справі №640/4716/19

ПОСТАНОВА

Іменем України

14 травня 2020 року

Київ

справа №640/4716/19

адміністративне провадження №К/9901/9438/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Дашутіна І.В.,

суддів: Шишова О.О., Яковенка М.М.,

розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.02.2020 у складі колегії суддів: Федотова І.В. (головуючої), Єгорової Н.М., Сорочка Є.О. у справі № 640/4716/19 за позовом Громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , що діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити, -

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. Громадянка Республіки Казахстан ОСОБА_1 , що діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - відповідач, ДМС), у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 445-18 від 22.12.2018 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянці Республіки Казахстан ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Державну міграційну службу України визнати громадянку Республіки Казахстан ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , біженцем в Україні.

2. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.09.2019, у позові відмовлено.

2.1. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.02.2020 апеляційну скаргу громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , що діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову постанову, якою позов задоволено частково. Визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №445-18 від 22.12.2018 року про відмову у визнанні громадянки Казахстану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Казахстану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків суду викладених в постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 року. В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. ОСОБА_1 є громадянкою Республіки Казахстан, народилась в місті Алмати, за національністю є казашкою, маючи обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування з політичних причин в Казахстані, залишила країну свого походження Казахстан та у пошуках притулку прибула в Україну, і разом із своєю малолітньою дитиною звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

3.1. 08.11.2017 ОСОБА_1 отримала повідомлення Управління Державної міграційної служби в Київської області № 31 від 02.11.2017 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення Державної міграційної служби України №401-17 від 18.10.2017, винесеного за відсутності умов, передбачених п. 1 чи п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

3.2. Позивач з прийнятим рішенням ДМС №401-17 від 18.10.2017 не погодилася, у зв`язку із чим оскаржила його до суду.

3.3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.03.2018 у справі № 826/13833/17 у задоволенні позову громадянки Казахстану ОСОБА_1 відмовлено.

3.4. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 у справі № 826/13833/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.03.2018 - скасовано та ухвалено нове, яким позов задоволено; визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 401-17 від 18.10.2017 про відмову у визнанні громадянки Казахстану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Казахстану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

3.5. 22.12.2018, за наслідками повторного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зважаючи на підтримання висновку Управління ДМС у Київській області, міграційною службою встановлено відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», про що прийнято рішення №445-18. Окрім того, відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту її неповнолітній дитині ОСОБА_2

3.6. З прийнятим рішенням позивач не погодилась, тому звернулась до суду із вказаним адміністративним позовом.

4. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог дійшов виновку про відсутність підстав для визнання позивача та її малолітнього сина біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.

4.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та частково задовольняючи позов апеляційний суд вказав, що міграційним органом при прийнятті оскаржуваного рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не було було проведено збір та аналіз інформації про країну походження позивача, в тому числі статті міжнародних джерел, з урахуванням вказаних висноків та інформації зазначеної у рішенні апеляційного суду у справі №826/13833/17. Тобто, за результатами повторного вивчення документів та матеріалів позивача відповідачем не були виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача відповідачем в повній мірі не перевірялася, а саме: не було прийнято до уваги доповіді «Хьюман Райтс Вотч », «Международная Амнистия» та не здійснено аналіз цих джерел інформації, що є порушенням процедури повторного розгляду та перевірки наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Відповідач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а постанову суду першої інстанції залишити в силі.

6. Касаційна скарга аргументована неправильним застосуванням апеляційним судом норм матеріального права. Заявник вказує, що суд застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду (№820/5886/16 від 13.03.2020, № 826/3226/17 від 20.02.2020).

6.1. Також скаржник зазначає про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зокрема судом не було враховано здійснення міргаційним органом та судом першої інстанції аналізу інформації по країні походження заявника з різних джерел інформації.

7. Позивач правом подачі відзиву на касаційну скаргу не скористалася.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

8. Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон № 3671-VІ).

9. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону 3671-VІ біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

10. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону 3671-VІ додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

11. Пунктом 13 статті 1 Закону № 3671-VІ встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

12. Статтею 6 Закону № 3671-VІ визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

13. Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

14. Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців (надалі - Керівництво), для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

15. Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 р. №649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

16. Згідно з п. 195 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара ООН у справах біженців особа у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

17. Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

18. У заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

19. За змістом статті 5 Закону, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

20. Відповідно до статті 7 Закону, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються також по чотири фотокартки заявника та членів його сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, відомості про яких внесено до заяви.

21. Як встановлено судами, 01.06.2017 ОСОБА_1 звернулась до міграційного органу із заявою про вирішення питання про надання їй та її малолітньому сину ОСОБА_2 статусу біженців або осіб, які потребують додаткового захисту. До вказаної заяви заявницею було долучено: закордонний паспорт серія № НОМЕР_2 , виданий Міністерством внутрішніх справ; посвідчення особи Республіки Казахстан № НОМЕР_3 , виданий МВС Республіки Казахстан; закордонний паспорт ОСОБА_2 : № НОМЕР_4 ; виданий МВС Республіки Казахстан (неофіційний переклад зазначених документів); ідентифікаційну картку Міжнародної федерації журналістів та її неофіційний переклад; квиток Міжнародної преси та його неофіційний переклад; супровідний лист від керівника Громадського Фонду «Ар.Рух.Хак»; рекомендаційний лист від Президента Федерації рівноправних журналістів Казахстану; супровідний лист від Директора Казахстанського Міжнародного бюро з прав людини та дотримання законності; постанову Спеціалізованого міжрайонного адміністративного суду від 11.01.2017.

22. 18.10.2017 ДМС прийнято рішення №401-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту гр. ОСОБА_1 та її малолітнього сина ОСОБА_2 , з підстав відсутності умов, передбачених п. 1 чи п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», було оскаржено ОСОБА_1 до суду.

23. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.03.2018 у справі № 826/13833/17 відмовлено у задоволенні позову громадянки Казахстану ОСОБА_1

24. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 у справі №826/13833/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.03.2018 - скасовано та ухвалено нове, яким позов задоволено; визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 401-17 від 18.10.2017 про відмову у визнанні громадянки Казахстану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Казахстану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

25. Так, відповідно до висновків, викладених у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018: «Дані Хьюман Райтс Вотч та Международная Амнистия, як джерела інформації щодо країни походження ані ДМС, ані судом першої інстанції досліджені не були. Судом зазначено, що причиною виїзду з країни громадянської належності позивачка в заяві вказала, що вона провела у місцях позбавлення волі приблизно один рік. Саме перебування там і було приводом почати активну політичну діяльність з метою висвітлення нелюдського відношення, фактів катування та приниження ув`язнених в СІЗО на території Казахстану. Позивач вела активну громадську діяльність, брала участь у судових процесах у ролі незалежного правозахисника. Також вона разом із режисером Жанібековим брала активну роль у збиранні доказів проти міністра культури і спорту Мухамедіули. Відповідно до вироку Медеуйського районного суду міста Алмати, громадянку ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 п. "Б" статті 177 Кримінального кодексу Республіка Казахстан (шахрайство) та встановлено їй покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна на 7 років. Постановою Ілійського районного суду міста Алмати від 27.08.2010 встановлене покарання відстрочене до досягнення дитиною позивачки 14 - річного віку, тобто до 05.11.2021. При цьому, усі цивільні позови у даній кримінальні справі погашені в повному обсязі (дане підтверджується вироком суду від 24.11.2009 та копією постанови про повернення виконавчого документу від 25.10.2013). Крім того, рішення про порушення ОСОБА_1 пробаційного контролю, та як наслідок, скасування відстрочки виконання судового рішення було політично вмотивованим. Так, перебуваючи на контролі у службі пробації позивач сумлінно виконувала усі вказівки посадових осіб, вчасно прибували за викликами слідчих. 19.04.2017 постановою районного суду № 2 Бостандикського району Алмати було встановлено, що позивачка нібито приховується від органів пробації та було прийнято рішення про оголошення її у розшук. Також, 16.06.2017 постановою слідчого судді було санкціоновано оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук. Причиною для скасування періоду пробації стало те, що позивачку за короткий термін три рази було притягнено до адміністративної відповідальності, у тому числі за несуттєві порушення та нехарактерним способом, що на думку суду може свідчити про переслідування та політичний утиск. Також позивачем було надано велику кількість доказів її активної журналістської діяльності. Матеріали справи містять ряд фотографій, відеозаписів, роздруківок статей ОСОБА_1 , що підтверджують її активну, зокрема, опозиційну діяльність на території Казахстану, що може бути підтвердженням політичного мотиву до скасування пробації позивачці. Крім цього, позивач до суду надала докази того, що вона є членом опозиційного руху у Казахстані (ДВК - Демократичний вибір Казахстану), що підтверджується листом лідера опозиційного руху "ДВК" ОСОБА_3, роздруківкою статті лідера опозиційного руху "ДВК" ОСОБА_3, скріншотами статей (прямих ефірів) ОСОБА_1 у соціальній мережі Фейсбук. Даний опозиційний рух Єсильським районним судом м. Алмати було визнано екстремістським, а це є також доказом загрози повернення позивача на територію Казахстану. Окрім того, позивач тривалий час співпрацювала з опозиційною газетою "Трибуна", головним редактором якої був журналіст ОСОБА_7 , відносно якого влада Казахстану здійснила заборону журналіської діяльності (за даними Хьюман Райтс Вотч ). Про те, що ОСОБА_1 здійснює саме журналістську діяльність свідчить посвідка журналіста Міжнародної федерації журналістів (копія якої міститься в матеріалах справи), яка також судом першої інстанції врахована не була».

26. Згідно п. 6.10. Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту", затв. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року № 649, процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС.

27. Так, в межах процедури повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 та її малолітнього сина ОСОБА_2 , 19.10.2018 начальником Управління ДМС України в Київській області Пустовіт О.О. видано наказ № 383 про повторний розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 .

28. Судами встановлено, що за результатами повторного розгляду заяви позивача з урахуванням висновків суду у справі № 826/13833/17, міграційним органом було здійснено перевірку та надано оцінку твердженням заявниці щодо її активної журналістської діяльності, а також політичного мотиву переслідування з боку діючої влади Казахстану після її підтримки режисера ОСОБА_9 , викриття корупційних схем міністра культури та спорту Казахстана, що стало наслідком порушення кримінальних справ.

29. За результатами перевірки було встановлено відсутність переслідування заявниці за її публікації під вигаданими псевдонімами, також встановлено, що особи, яким заявниця нібито надавала підтримку, обвинувачено за кримінальними статтіми відповідно до діючого законодавства Казахстану. Так, режисер Жанібеков особисто під час судового засідання визнав факт свідомого розкрадання бюджетних коштів під час зйомок картини «Фенікс». Також зазначено про добровільне відшкодування заподіяних збитків державі іншими особами, які проходять по кримінальній справі.

30. Отже, за результатами аналізу інформації, встановлено відсутність елементів політичного переслідування вказаних осіб. В той же час враховано, що елементи кримінального переслідування заявниці в країні її громадської належності через обґрунтовані обвинувачення у шахрайстві не містять взаємозв`язку із вказаними подіями.

31. Під час здійснення процедури повторного розгляду заяви ОСОБА_1 , на адресу Управління ДМС України в Київській області від Державної міграційної служби України надійшов лист № 8.5-3619/8.5.1-18 від 23.10.2018, в додаток до якого долучено лист Генеральної прокуратури України від 30.08.2018 № 14/1/2-23731-17 з додатками щодо ОСОБА_1 .

32. З-поміж долучених до листа Генеральної прокуратури України додатків, долучено наступні додатки:

- звернення № 2-013610-17-60000 від 17.08.2017 Генеральної прокуратури Республіки Казахстан, в якому викладено прохання про взяття під варту ОСОБА_1 та видачу її Республіці Казахстан для виконання вироку щодо неї;

- вирок Медеуйського районного суду міста Алмати від 24.11.2009, яким гр. ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого п. «б» ч. 3 ст. 177 Кримінального кодексу Республіки Казахстан та встановлено їй покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років, з конфіскацією майна;

- постанову Ілійського районного суду міста Алматиської області від 27.08.2010, якою встановлене вироком від 24.11.2009 покарання відстрочене до досягнення дитиною позивачки 14 - річного віку;

- постанову районного суду № 2 Бостандикського району м. Алмати від 19.04.2017, згідно якої оголошено в розшук ОСОБА_1 з обранням їй запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;

- постанову суду від 16.06.2017, за якою санкціоновано міжнародний розшук ОСОБА_1 ;

- постанову районного суду № 2 Бостандикського району м. Алмати від 29.06.2017, у відповідності до якої відстрочку відбування покарання згідно постанови від 27.08.2010 відмінено, ухвалено про виконання покарання відповідно до вироку від 24.11.2009.

33. 27.11.2018 працівником Управління ДМС України в Київській області Борисенко О.С. проведено співбесіду з ОСОБА_1 , про що складено протокол.

34. 17.12.2018 головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління ДМС України в Київській області Щегловою О. проаналізовано наявні матеріали особової справи № 2017КV0018 з врахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 по справі № 826/13833/17 та складено, а заступником начальника Управління ДМС України в Київській області Підручним С.І. затверджено висновок щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту гр. ОСОБА_1 та її малолітнього сина ОСОБА_2 , оскільки за результатами повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті Закону, відсутні.

35. 22.12.2018, за наслідками повторного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зважаючи на підтримання висновку Управління ДМС України в Київській області, Міграційною службою встановлено відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», про що прийнято спірне рішення.

36. Як вірно враховано судом першої інстанції, виконання рішення суду щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту охоплює процедуру розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка в питаннях, що пов`язані з біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС.

37. В силу ст. 6 Закону, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;

- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

38. Разом з цим, відповідно до приписів п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону, за відсутності ознак біженця відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та Закону, особа, яка потребує захисту, оскільки змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через: а) побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи б) тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи в) покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань, може набути статус особи, яка потребує додаткового захисту.

39. Як встановлено судом першої інстанції, зі змісту складеного головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління ДМС України в Київській області Щегловою О. висновку від 17.12.2018 вбачається, що: « ОСОБА_1 не має наміру повертатись до країни своєї громадянської належності через небажання притягнення до кримінальної відповідальності. Відповідно до пунктів 56, 59 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН (згідно Конвенції 1951 року та протоколу 1967 року, що стосуються визначення статусу біженця), переслідування слід відрізняти від покарань за порушення закону відповідно до правових норм. Особи, що рятуються від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями. Відсутність елементів політичних переслідувань також доведено фактом безпечного проживання на території Казахстану найближчих родичів, а саме матері, двох сестер, сина та доньки, зокрема повнолітня донька відвідувала заявницю на території України.

40. Разом із тим, можливо також підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті наданні заявниці додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч. 1 статті 1 Закону України «Про женців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного рушення прав людини.

41. Судом першої інстанції встановлено, що у разі повернення особи до Казахстану її основоположні права та свободи порушені не будуть, зокрема відсутні об`єктивні факти, які б свідчили про застосування надмірного покарання, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання. Відповідно до ІКП, умови перебування засуджених в установах позбавлення волі території Казахстану передбачають дострокове звільнення засуджених шляхом сплати відповідних штрафних санкцій, які замінюють позбавлення волі».

42. Судом установлено також, що в додатках №№ 1-7 до рекомендаційного висновку висвітлені посилання Управління ДМС України в Київській області на досліджені ним джерела інформації стосовно діяльності ОСОБА_1 в контексті її заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту умови та викладеної нею інформації, зокрема наявні дослідження за інтренет-адресою: www.refworld. org. ru та іншими адресами.

43. З огляду на зазначене, 22.12.2018 за наслідками повторного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, міграційним органом було прийнято оскаржуване рішення.

44. За п. 1 ст. 1 р. І Конвенції про статус біженців, біженець означає особу, яка вважалася біженцем згідно з угодами від 12 травня 1926 року і 30 червня 1928 року або згідно з конвенціями від 28 жовтня 1933 року і 10 лютого 1938 року, Протоколом від 14 вересня 1939 року або згідно зі Статутом Міжнародної організації у справах біженців («А»).

45. Положення цієї Конвенції більше не поширюються на особу, яка підпадає під визначення розділу A, та яка 1) добровільно повторно скористалася захистом країни своєї громадянської належності; або 2) втративши своє громадянство, знову добровільно набула його; або 3) набула нового громадянства і користується захистом країни своєї нової громадянської належності; або 4) добровільно знову влаштувалася в країні, яку вона залишила або за межами якої вона перебувала через побоювання щодо переслідувань; або 5) більше не може відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставини, за яких вона була визнана біженцем, більше не існують.

46. Положення цього пункту не застосовуються до біженців, які підпадають під визначення пункту 1 розділу A цієї статті, якщо вони в змозі привести достатні підстави, які випливають з попередніх переслідувань, для своєї відмови користуватися захистом країни своєї громадянської належності («С»).

47. Положення цієї Конвенції не поширюються на тих осіб, щодо яких є серйозні підстави вважати, що вони:

a) вчинили злочин проти миру, військовий злочин або злочин проти людяності, як це визначено в міжнародних актах, укладених з метою вжиття заходів щодо подібних злочинів;

b) вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами країни, яка надала їм притулок, і до того, як вони були допущені до цієї країни як біженці;

c) винні у вчиненні дій, які суперечать цілям і принципам Організації Об`єднаних Націй («F»).

48. Відповідно до позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказу в заявах біженців» від 16 грудня 1998 року, пункт 5 і 6: « 5. Факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні так і документальні. Обов`язок надання доказів на користь повідомлених фактів вважається «обов`язком доказування». 6. У відповідності до загальних правових принципів доказового права цей обов`язок покладається на особу, яка виказує твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на 4 яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказу реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосуються його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок підтверджувати чи оцінувати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі надання ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані».

49. За п. 22 Договору про дружбу і співробітництво між Україною та Республікою Казахстан від 20.01.1994, високі Договірні Сторони співпрацюють у сфері боротьби із злочинністю, в тому числі з її організованими формами, що мають міждержавний і міжрегіональний характер, тероризмом, повітряним і морським піратством, корупцією, нелегальною міграцією, незаконними фінансовими операціями, фальшивомонетництвом, незаконним обігом наркотичних і психотропних речовин, незаконними операціями із зброєю, боєприпасами, вибуховими, отруйними і радіоактивними речовинами, контрабандою діяльністю, включаючи незаконний вивіз культурних, історичних і археологічних цінностей. Вони здійснюватимуть обмін досвідом і оперативною інформацією в цих галузях, проводитимуть пов`язані з цим спільні заходи.

50. Згідно п.п. 45, 66, 195 «Керівництво з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців», особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. У кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

51. Згідно п. 5 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

52. Відповідно до п.п. 10, 11 Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року), неспроможність надати документальне свідчення на підкріплення усного твердження не повинно заважати прийняттю позитивного рішення, якщо таке твердження відповідає відомим фактам і загальний рівень правдоподібності заявника високий. Правдоподібність вважається встановленою, якщо заявник представив у своїй заяві історію, що є логічно послідовною та вірогідною, не суперечить загальновідомим фактам, і таким чином, на основі балансування ймовірностей їй можна вірити (пункти 10,11).

53. Як встановлено судом першої інстанції, 14.03.2017 ОСОБА_1 залишила країну свого постійного проживання - Республіку Казахстан. Із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позивачка звернулася до органів ДМС 01.06.2017. Причиною виїзду позивачки із Республіки Казахстану було переслідування її поліцією, отримання в період з 07.01.2017 до 11.03.2017 трьох адміністративних стягнень за організацію мітингу, що встановлено працівником Управління ДМС України в Київській області зі слів ОСОБА_1 під час співбесіди 08.06.2017 та 27.11.2018. З тверджень позивачки під час співбесіди 08.06.2017 також зафіксовано, що ОСОБА_1 в Казахстані останні 4 роки займалася громадською діяльністю, вела блогерську діяльність, яку в Україні не має бажання закінчувати, що окремо підтверджено позивачкою в її розповідях під час співбесіди 27.11.2018. Під час співбесіди, що проводилася 22.06.2017 ОСОБА_1 повідомила, що не може повернутися до Казахстану через її засудження та ув`язнення з причин: по-перше, порушення режиму; по-друге, нелегальний перетин кордону; по-третє, три підряд адміністративної відповідальності, що є кримінальною відповідальністю. При цьому, під час співбесіди 08.06.2017 позивачка вказала про прибуття до України з підстав безвихідності ситуації, щоб поїхати кудись подалі, а в цілому Казахстан покидати не планувала. Пояснюючи причини залишення Казахстану ОСОБА_1 відмітила про її переслідування через активну діяльність (конституційні поправки та суди).

54. В межах виконання покладених на неї обов`язків, як члена «Демократичного вибору Казахстану» позивачка звернула увагу на зайняття нею інформаційною діяльністю. Відповідаючи на питання чи була позивачка членом політичної партії/руху в Казахстані, ОСОБА_1 під час співбесіди 27.11.2018 проінформовано про відсутність її перебування в такому членстві, так як «справжніх партій у Казахстані не має».

55. Таким чином, виходячи з пояснень ОСОБА_1 , вказана особа займалась активною громадською та блогерською діяльністю, що, відповідно, не виключало вираження її власних поглядів та надання коментарів в площині різнопланових подій, що відбувалися в Республіці Казахстан.

56. Відповідно до відомостей довідки № ЛА-155/4 від 14.09.2010 Міністерства юстиції Республіки Казахстан, ОСОБА_1 засуджено Медеуйським районним судом міста Алмати 24.11.2009, за злочин передбачений п. «б» ч. 3 ст. 177 Кримінального кодексу Республіки Казахстан та встановлено їй покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років, з конфіскацією майна.

57. Згідно наявного у матеріалах справи вироку Медеуйського районного суду міста Алмати від 24.11.2009, гр. ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого п. «б» ч. 3 ст. 177 («Шахрайство, у великому розмірі») Кримінального кодексу Республіки Казахстан та встановлено їй покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років, з конфіскацією майна.

58. Постановою Ілійського районного суду міста Алматиської області від 27.08.2010 встановлене вироком від 24.11.2009 покарання відстрочене до досягнення дитиною позивачки 14 - річного віку.

59. Постановою районного суду № 2 Бостандикського району м. Алмати від 19.04.2017 оголошено в розшук ОСОБА_1 з обранням їй запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

60. Постановою суду від 16.06.2017 санкціоновано міжнародний розшук ОСОБА_1

61. Постановою районного суду № 2 Бостандикського району м. Алмати від 29.06.2017 відстрочку відбування покарання згідно постанови від 27.08.2010 відмінено, ухвалено про виконання покарання відповідно до вироку від 24.11.2009.

62. ОСОБА_1 , в рамках співбесіди 08.06.2017, зазначалося про прямування, протягом трьох діб, до України через Киргизстан та Туреччину, а також про зауваження відповідному співробітнику на перетині кордону в Бішкеку про необхідність виїзду з Казахстану «звичайно не з політичних причин», обставини чого, між іншим, підтверджені з боку позивачки під час розгляду справи у судовому засіданні 19.09.2019.

63. Як доцільно враховано судом першої інстанції наведені у вказаних епізодах обставини свідчать про факт притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності та її судимість за злочин, пов`язаний конкретно з шахрайськими діями останньої і такий злочин, між іншим, класифікується, згідно ч. 4 ст. 12, ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України, як тяжкий. При цьому, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких злочинів.

64. Крім того, з огляду на перебування ОСОБА_1 до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в відповідних третіх безпечних країнах, такі обставини є свідченням неможливості визнання особою біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту через перебування останньої в одній із третіх безпечних країн, в яких, до речі, ОСОБА_1 не зупинилася, до прибуття в Україну.

65. Судом зазначено також про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, що підтверджується постановою Спеціалізованого міжрайонного адміністративного суду м. Алмати від 10.01.2017, зокрема з підстав відкритого оголошення про зібрання біля приміщення суду з метою участі у несанкціонованій акції; постановою Спеціалізованого міжрайонного адміністративного суду м. Алмати від 26.02.2017, а саме внаслідок неподання ОСОБА_1 у місцевий виконавчий орган міста заяви про проведення збору в адрес конституційної реформи влади та не отримання відповідного дозволу на його проведення згідно закону.

66. Дані обставини вказують про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за порушення нею норм законодавства Республіки Казахстан.

67. Окремо, в блоці фактів притягнення ОСОБА_1 до кримінальної та адміністративної відповідальності в 2009 та 2017 році відповідно, з огляду на виїзд позивачки з Республіки Казахстан в березні 2017 року, враховуючи твердження останньої про відсутність її бажання повернутися до країни своєї громадянської належності через притягнення до зауваженої відповідальності, суд акцентує на ознаки небажання користуватися захистом цієї країни внаслідок побоювань притягнення її до відповідальності за вчинені нею діяння.

68. Поряд із цим, як вірно зазначено судом першої інстанції, заняття ОСОБА_1 активною громадською та блогерською діяльністю як не звільняє останню від відповідальності, за діяння ОСОБА_1 , що були вчинені нею до прибуття в Україну, так і не свідчить про автоматичне набуття нею статусу біженця через її прибуття в Україну.

69. Також, у частині доводів наявності у позивачки ідентифікаційної картки Міжнародної федерації журналістів та квитка Міжнародної преси (чіткі копії вказаних документів досліджені при огляді матеріалів справи № 826/13833/17), судом встановлено що прес-карта надрукована та видана 10.03.2017, тобто за 4 дні до моменту її прибуття до України, у зв`язку із чим, судом поставлено під сумнів доводи ОСОБА_1 щодо здійснення нею як професійної журналістської діяльності за такою карткою до березня 2017 року, так і активної політичної діяльності в Республіці Казахстан, що окреслює подання нею тільки в червні 2017 року, тобто поза межами строку, встановленого статтею 5 Закону, відповідної заяви до органів ДМС, не з мотивів реальних обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань з політичних причин.

70. Поряд з цим, як зазначено Верховним Судом у постанові від 20.02.2020 (справа №826/3226/17 ) ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним станом у країні та інформацією, що стосується особисто заявника.

71. Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ситуація у країні походження позивача не відноситься до конвенційних ознак, тобто не є такою, що надає безумовних підстав для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

72. З урахуванням зазначеного, враховуючи висновки викладені у рішенні суду апеляційної інстанції від 17.12.2018, з урахуванням використаної інформації про країну походження позивача, притягнення її до кримінальної та адміністративної відповідальності, особисті дані і обставини заявника, викладеної інформації про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди, що, як наслідок, свідчить зауваження у такому висновку обґрунтованої пропозиції територіального органу ДМС щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 та її малолітнього сина ОСОБА_2 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

73. Враховуючи вищенаведене, суд касаційної інстанції погоджується з оцінкою наданою судом першої інстанції спірним правовідносинам, та вважає, що доводи касаційної скарги позивача містять спростування висновків суду апеляційної інстанції.

74. Відповідно до статті 352 КАС України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

75. За змістом частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

76. З огляду на наведене, касаційна скарга Державної міграційної служби України підлягає задоволенню.

77. Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 356, 359 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

78. Касаційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити.

79. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.02.2020 - скасувати.

80. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.09.2019 у справі №640/4716/19 за позовом Громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , що діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити - залишити в силі.

81. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Cуддя-доповідач І.В. Дашутін

Судді О.О. Шишов

М.М. Яковенко