Історія справи

Постанова КАС ВП від 13.07.2023 року у справі №200/16787/21
Постанова КАС ВП від 13.07.2023 року у справі №200/16787/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року

м. Київ

справа № 200/16787/21

адміністративне провадження № К/990/17795/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Шевцової Н.В.,

суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №200/16787/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року, прийняте у складі судді Голошивця І.О.

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2, П`ятнадцята кадрова комісія), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-3), у якому просив:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 307 Про неуспішне проходження прокурором атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2611-к, яким його звільнено з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області за підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX та поновити його у Донецькій обласній прокуратурі з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області;

1.3. стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи із 22 жовтня 2021 року до дати винесення судового рішення;

1.4. допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його у Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що 5 листопада 2020 року він складав другий етап атестації. Як стверджує позивач, під час тестування ноутбук, на якому він складав іспит, працював дуже повільно з суттєвою затримкою у часі, програма для тестування також працювала некоректно, оскільки в її роботі ставалися технічні збої та було незрозумілим, зарахувалися його відповіді чи ні. За результатом тестування система показала, що позивачем набрано 88 балів з 93 необхідних балів. Після тестування, позивач одразу звернувся до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) з заявою щодо повторного складання іспиту у зв`язку з наявністю обставин, що суттєво вплинули на результати складання іспиту. За результатами розгляду заяви позивача щодо повторного складання іспиту Друга кадрова комісія прийняла рішення, викладене у протоколі від 19 листопада 2020 року №14, яким вирішила: задовольнити заяву позивача щодо повторного складання іспиту; внести позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити позивача зі списку осіб, які листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяви позивача надіслати на електронну адресу, зазначену позивачем у своїй заяві. В подальшому на електронну пошту позивача з офіційної електронної адреси Другої кадрової комісії надійшов лист, у якому, серед іншого повідомлялося, що проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком. Таким чином, на думку позивача, Другою кадровою комісією визнано факт порушень під час проходження ним тесту на загальні знання та забезпечено їх усунення. Після цього, як зазначає позивач, майже рік ніякої інформації про дату повторного складання іспиту або інших рішень щодо проходження ним атестації не було, але 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією з незрозумілих причин повторно розглянуто питання, вже вирішене Другою кадровою комісією, та прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №307 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. На підставі вказаного рішення наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2611-к позивача звільнено з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури. Позивач наполягає, що під час проходження ним іспиту мали місце суттєві збої у роботі програми для тестування та некоректне функціонування технічного обладнання (ноутбуків). Факт наявності таких обставин та їх істотний вплив на результати іспиту підтверджено самою кадровою комісією. Позивач уважає, що оскільки рішенням Другої кадрової комісії, оформленим протоколом від 19 листопада 2020 року №14, результати тестування позивача визнано недійсними, а його виключено зі списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит, тому наразі відсутнє рішення про затвердження кількості набраних позивачем балів. На переконання позивача, рішення Другої кадрової комісії вже реалізовано, зокрема позивача виключили зі списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит, тому у подальшому таке рішення не може бути змінено або скасовано. Окрім цього, позивач звертає увагу, що наведене рішення про задоволення заяви позивача приймала саме Друга кадрова комісія, тому П`ятнадцята кадрова комісія, яка не приймала таке рішення і не є органом вищого рівня щодо Другої кадрової комісії, не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень. Також позивач наполягає, що П`ятнадцята кадрова комісія не може самостійно надавати оцінку відносинам, учасником яких не була, оскільки ця комісія не брала участі у процесі самої атестації 5 листопада 2020 року та її члени не були присутні під час проходження іспиту. Стосовно звільнення з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури, позивач зазначив, що наказ про звільнення є похідним від рішення кадрової комісії, тому теж підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Позивач вважає, що належним захистом його порушених прав буде поновлення його на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області.

3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі-1,3 у відзивах на позов, серед іншого, наполягали на тому, що 5 листопада 2020 року за наслідками другого етапу атестації позивач набрав кількість балів, що, з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим, позивача внесено до списку прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, складання іспиту позивачем не переривалося з технічних або інших причин і було завершено. Про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадрової комісії, він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Результати атестації зафіксовано у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії. Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту «РSYMETRICS» та локального сервера від 5 листопада 2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Позивач під час самого іспиту не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки, щодо стану здоров`я, а подав заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Друга кадрова комісія 19 листопада 2020 року (протокол №14, питання 2.2 порядку денного) розглянула заяву позивача та враховувала його доводи, на підставі чого дійшла таких висновків: вказану заяву задовольнити, визнати недійсними результати іспиту та виключити його зі списку осіб які під час здачі іспиту набрали менше 93 балів, призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте вказаною комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не було прийнято. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено. Таким чином, комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/не успішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, сам факт звернення позивача із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після завершення тестування не є доказами їх наявності. Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX) та пункту 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Тому П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №307 про неуспішне проходження прокурором атестації; за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням меншої кількості балів ніж необхідні 93, та відсутності підстав для повторного проходження іспиту. У зв`язку з цим, наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2611-к про звільнення з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади прокурора з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. Наказом Генерального прокурора України від 4 жовтня 2019 року № 217-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Краматорської місцевої прокуратури з 8 жовтня 2019 року.

5. На виконання вимог Закону №113-IX, Порядку № 221 розпочато процес атестації прокурорів.

6. 9 жовтня 2019 року позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

7. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації.

8. 5 листопада 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 бали (вербальний блок - 91 бал, абстрактно-логічний блок - 84 балів), що відповідно до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року№ 474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

8.1. Результати іспиту внесені до відповідної відомості та підтверджені особистими підписами позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

9. Актом налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 5 листопада 2020 року засвідчено безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.

10. 5 листопада 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії, оформлене відповідним протоколом від 5 листопада 2020 року № 10, на якому затверджено список осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого було внесено позивача (додаток № 3 до цього протоколу).

11. ОСОБА_1 6 листопада 2020 року та 17 листопада 2020 року звернувся до Другої кадрової комісії із заявами, у яких повідомив про те, що під час проходження тесту у нього неодноразово виникали "зависання" комп`ютерної техніки, що позбавляло його можливості вчасно вирішити декілька завдань та відволікало його під час складання іспиту. В цих заявах позивач зазначив, що при проходженні ним тестування комісією йому було надано логін " 541139 ", а при завершенні тестування на екрані висвітилися два логіна: один "541139" (який він отримав коли зареєструвався для проходження тестування), другий "541138". У вказаних заявах позивач також зазначив, що до спостерігачів та інших членів комісії він не звертався, оскільки час, наданий на проходження вказаного етапу, дуже обмежений та він був впевнений, що на завдання відповідає вірно. У заявах позивач просив надати йому можливість ознайомитися із завданнями та його відповідями на кожне завдання, а також просив надати йому можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

12. Другою кадровою комісією розглянуто заяви позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року № 14, яким вирішено: заяву ОСОБА_1 задовольнити; ОСОБА_1 внести до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; ОСОБА_1 виключити зі списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; згідно з пунктом 11 Розділу 1 Порядку № 221.

13. 25 листопада 2020 року на електрону пошту позивача надійшов лист від Другої кадрової комісії, яким його повідомлено про таке: задоволення його заяви про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком.

14. Згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

15. Наказом Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

16. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 5 серпня 2021 року № 06/2/2-2982вих-21 направлено для розгляду на ім`я голови П`ятнадцятої кадрової комісії інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 5 листопада 2020 року - 9 листопада 2020 року брали участь у тестуванні, у тому числі й щодо позивача.

17. Згідно з протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 9 серпня 2021 року № 1, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, комісія вирішила звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

18. За актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) П`ятнадцятій кадровій комісії передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої-четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19. 26 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленому протоколом від 26 серпня 2021 року № 7, розглядалося питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При розгляді цього питання встановлено таке:

19.1. 5 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

19.2. ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування.

19.3. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено; під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися.

19.4. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до пункту 17 розділу II Закону № 113-IX та пункту 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

19.5. За результатами розгляду вказаного питання комісією встановлено відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту. За результатами голосування за включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проголосувало "0", проти - "4" членів кадрової комісії.

20. В подальшому, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленим протоколом від 13 вересня 2021 року № 11, включено позивача до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 2 листопада 2020 року - 9 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93) і не успішно пройшли атестацію (додаток № 1 до протоколу від 13 вересня 2021 року № 11).

21. Також щодо ОСОБА_1 кадровою комісією прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 307 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

22. На підставі зазначеного рішення Донецькою обласною прокуратурою прийнято наказ від 21 жовтня 2021 року № 2611-к про звільнення позивача з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

23. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року позов задоволено частково.

23.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 307 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .

23.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2611-к, яким звільнено з 22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області за підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-IX.

23.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року.

23.4. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 91 650,24 грн з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків, зборів, обов`язкових платежів.

23.5. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7492,32грн, з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків, зборів, обов`язкових платежів.

23.6. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 грн.

23.7. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) судовий збір в розмірі 454 грн.

23.8. В решті позовних вимог відмовлено.

24. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що за наявності не скасованого рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту та внесення позивача до графіку для складання іспиту, що не було виконано, подальші рішення, прийняті П`ятнадцятою кадровою комісією, про невключення позивача до графіку складання іспиту (від 19 серпня 2021 року), про неуспішне проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (від 13 вересня 2021 року) та спірне рішення про неуспішне проходження атестації (від 13 вересня 2021 року) не можуть вважатися правомірними. В матеріалах справи відсутні документи, які б надавали можливість вважати нечинним (скасованим) рішення Другої кадрової комісії про допуск позивача до повторної здачі іспиту, що свідчить про передчасність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження позивачем оцінювання.

24.1. З огляду на викладене суд першої інстанції визнав протиправними спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 307 та прийнятий на його підставі наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2611-к про звільнення позивача з посади.

24.2. Суд першої інстанції також визнав за необхідне задовольнити похідні позовні вимоги про поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Разом з тим суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області, з якої його було звільнено.

25. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року у справі №200/16787/21. У задоволені позову відмовлено.

26. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Друга кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Друга кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Суд апеляційної інстанції зазначив, що подача позивачем заяви після складання іспиту щодо можливості перездачі іспиту (за наявності результату 88 балів з 93-х можливих) не позбавляє відповідну комісію обов`язку прийняти одне з двох рішень: або про успішне, або про неуспішне проходження атестації. Так, суд апеляційної інстанції урахував, що у спірному випадку позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. З огляду на вищевикладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність процедурних порушень з боку кадрової комісії під час проведення тестування позивача. На підставі наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №14 за наслідками розгляду заяв ОСОБА_1 від 6 та 17 листопада 2020 року не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

26.1. При цьому, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту, суд апеляційної інстанції визнав не поважними, а доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями - такими, що не підтверджені жодними належними доказами.

26.2. Крім того, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі, на думку суду апеляційної інстанції, очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

26.3. Підсумовуючи викладене та покликаючись на прецедентну практику Верховного Суду, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221. Оскільки підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури в зв`язку, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2611-к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають. Інші позовні вимоги суд апеляційної інстанції визнав такими, що не підлягають задоволенню з огляду на їхній похідний характер.

ІV. Касаційне оскарження

27. 16 травня 2023 року у Верховному Суді зареєстровано касаційну скаргу позивача на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року, у якій скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

28. Касаційну скаргу позивачем подано на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

28.1. На обґрунтування підстави для касаційного оскарження, визначеної пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги зазначає про оскарження судових рішень з підстави передбаченої частиною третьою статті 353 КАС України, а саме: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; з підстави передбаченої частиною третьою статті 353 КАС України; 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

28.2. У зв`язку з цим позивач стверджує, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідили докази у справі, а саме: звіт ТОВ «Сайметрікс-Україна» про оцінку інтелектуальних здібностей; фото монітора після складання другого етапу атестації. Ці докази, на переконання позивача, підтверджує факт того, що загальний середній бал - 88, сформовано за результатами складання тестування різними досліджуваними, які входили до систему за різними логіками (за вербальний блок тестів досліджуваний « 541139» (логін, який отримав позивач у членів кадрової комісії із паролем до нього перед складанням іспиту і за яким він входив до систему перед складанням вербального тесту) набрав 91 бал, а досліджуваний «541138» набрав 84 бали за абстрактно-логічний тест, але позивач, за його твердженням, входив до системи перед другим тестом за логіном, який йому надавався уповноваженою особою робочої групи або кадрової комісії, а саме « 541139» та паролем до другого абстрактно-логічного тесту). На підставі викладеного, скаржник наполягає, що відомості про результати складання ним другого етапу атестації та примітка до них є недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що відображена у них інформація не в повній мірі відповідає дійсності та спростовується іншими доказами у справі, які належним чином судами попередніх інстанцій не досліджені.

28.3. Позивач також зазначає, що в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції він заявляв усне клопотання про необхідність витребування та дослідження повного відеозапису та аудіозапису перебігу проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалось 5 листопада 2020 року, однак суд апеляційної інстанції необґрунтовано, на переконання скаржника, відхилив це клопотання, тобто допустив порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

28.4. Насамкінець скаржник звертає увагу, що у спірному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 307 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту. Водночас відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

29. Касаційна скарга не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача або його представника.

30. 25 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача та витребувано із Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи №200/16787/21.

31. 6 червня 2023 року у Верховному Суді зареєстровано відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу, у якому цей відповідач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

31.1. Доводи відзиву на касаційну скаргу відтворюють позицію Офісу Генерального прокурора у судах попередніх інстанцій. Додатково представник цього відповідача зазначає про те, що судом апеляційної інстанції обґрунтовано відхилено клопотання позивача про витребування відео-, аудіофіксації проведення другого етапу атестації, оскільки цей етап атестації є повністю автоматизованим і функція комісії на цьому етапі полягає фактично у фіксуванні належним чином його результатів.

32. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника Офісу Генерального прокурора.

33. 12 червня 2023 року справа № 200/16787/21 надійшла до Верховного Суду.

34. Також 28 червня 2023 року до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення Офісу Генерального прокурора, у яких зазначено, що згідно з інформацією, викладеною у листі ТОВ «Сайметрікс Україна» від 15 червня 2023 року№ 01/0623, на ідентифікацію респондента та результатів його тестування в системі Інструменту ані прізвище, ані ім`я, ані їх замінник - логін, в тому числі написані з помилками, не впливають жодним чином. Наведене, на переконання Офісу Генерального прокурора, підтверджує безпідставність доводів касаційної скарги позивача про те, що отриманий ним результат тестування йому не належить.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

35. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

36.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

36.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

36.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

37. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

37.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

37.2. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

37.3. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

37.4. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

37.5. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

37.6. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

37.7. Згідно з пунктами 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

37.7.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

37.7.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

37.8. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

38. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

38.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

38.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

38.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

38.4. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

38.5. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

38.6. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

38.7. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки(пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

38.8. Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

38.9. Згідно з пунктами3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

38.9.1. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

38.9.2. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

38.9.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

39. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

39.1. Згідно з абзацами другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

VІ. Позиція Верховного Суду

40. За правилами частин першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

39.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

40. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

41. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року №307 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав 88 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення керівником Донецької обласної прокуратури наказу від 21 жовтня 2021 року № 2611-к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

42. У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судами попередніх інстанцій установлене, що за результатом проходження 5 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 88 бали, що є меншим за прохідний бал (93), у зв`язку з чим протокольним рішенням Другої кадрової комісії позивача було внесено до списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (додаток № 3 до протоколу від 5 листопада 2020 року № 10). При цьому, позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявами про повторне проходження цього етапу атестації, у яких повідомив, що під час проходження тесту у нього неодноразово виникали "зависання" комп`ютерної техніки, що позбавляло його можливості вчасно вирішити декілька завдань та відволікало його під час складання іспиту. В цих заявах позивач також зазначив, що при проходженні ним тестування комісією йому було надано логін " 541139 ", а при завершенні тестування на екрані висвітилися два логіна: один "541139" (який він отримав коли зареєструвався для проходження тестування), другий "541138".

43. Рішенням Другої кадрової комісії, оформленим протоколом від 19 листопада 2020 року № 14, серед іншого, вирішено задовольнити заяви позивача та виключити його зі списку осіб, які не склали іспит, а також призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

44. З аналізу норм законодавства, яке регулює особливості проходження прокурорами атестації як обов`язкової складової запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури, вбачається, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

43. Слід також урахувати, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то на підставі приписів пункту 8 розділу І Порядку № 221 кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

44. Таку правову позицію при вирішенні правовідносин, пов`язаних із прийняттям П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит, сформовано Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а та підтримано у низці постанов, зокрема, від 22 грудня 2022 року у справах №160/22578/21 та №140/12386/21, від 5 січня 2023 року у справі № 380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справі № 580/9908/21, від 31 січня 2023 року у справі №160/21656/21, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.

45. Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

46. Зі змісту вказаної правової норми вбачається, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

47. Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що позивач, як установлено судами попередніх інстанцій, з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершено, а із заявами до Другої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

48. За змістом заявлених у цій справі позовних вимог та їх обґрунтування, доводи позивача стосувалися, зокрема, незгоди з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №307, оскільки, як стверджував позивач, зазначена кількість балів є хибною та не відповідає дійсності внаслідок некоректної роботи системи тестування.

49. При цьому, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної виходив з того, що оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

50. У касаційній скарзі позивач вказує на помилковість таких висновків суду апеляційної інстанції та наполягає на тому, що загальний середній бал - 88, визначений йому за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, сформовано за результатами складання тестування різними досліджуваними, які входили до системи за різними логіками (за вербальний блок тестів досліджуваний « 541139» (логін, який отримав позивач у членів кадрової комісії із паролем до нього перед складанням іспиту і за яким він входив до систему перед складанням вербального тесту) набрав 91 бал, а досліджуваний « 541138» набрав 84 бали за абстрактно-логічний тест, але позивач, за його твердженням, входив до системи перед другим тестом за логіном « 541139» та паролем до другого абстрактно-логічного тесту).

51. На переконання позивача, наведену обставину може буте встановлено шляхом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, а саме: звіту ТОВ «Сайметрікс-Україна» про оцінку інтелектуальних здібностей та фото монітора після складання другого етапу атестації, а також повного відеозапису та аудіозапису перебігу проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалось 5 листопада 2020 року, про необхідність витребування якого позивач заявляв клопотання під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

52. Із такою позицією не погоджується відповідач та стверджує, зокрема, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички є повністю автоматизованим і функція комісії на цьому етапі полягає фактично у фіксуванні належним чином його результатів.

53. У контексті викладеного, колегія суддів відзначає, що розділом ІІІ Порядку № 221, який регламентує складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, лише визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4), прохідний бал для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5), а зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3).

54. Відтак для правильного вирішення спору у цій конкретній справі судам належало дослідити порядок та правила складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у аспекті визначення оцінки результатів складання іспиту, що стало підставою для прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією спірного рішення від 13 вересня 2021 року № 307 .

55. Разом з тим, судячи зі змісту оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій, вирішуючи спір, не дослідили обставини та не надали оцінку вищенаведеним аргументам учасників справи. При цьому, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції не надав оцінку доводам позивача щодо формування виставленої йому оцінки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, який складається з двох блоків (вербальний блок тестів та абстрактно-логічний тест), за результатами складання тестування різними досліджуваними.

56. Проте встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи.

57. З огляду на викладене Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неповно встановлених обставинах справи.

58. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їхніх висновків в цілому по суті спору.

59. Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

60. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

61. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.

62. Верховний Суд також звертає увагу, що одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.

63. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

64. За правилом частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції

65. Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не встановлено обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

66. Таким чином, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 353 КАС України.

67. При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно з`ясувати обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, викладені Верховним Судом у цій постанові у розділі "Позиція Верховного Суду", всебічно і повно з`ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінити аргументи усіх учасників справи та надані ними докази із наведенням мотивів їх врахування чи відхилення, а також проаналізувати оскаржувані рішення відповідача на предмет їх правомірності відповідно до критеріїв, визначених у частині другій статті 2 КАС України.

VІІ. Судові витрати

68. Оскільки за наслідками касаційного розгляду Верховним Судом не ухвалюється нове рішення, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року скасувати та направити справу № 200/16787/21 на новий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СуддіН.В. Шевцова Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська