Історія справи

Ухвала КАС ВП від 20.01.2019 року у справі №821/1262/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

13 травня 2020 року

Київ

справа №821/1262/18

провадження №К/9901/927/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Радишевської О. Р., Шевцової Н. В.

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Херсонського обласного військового комісаріату, Військового комісара Херсонського об`єднаного військового комісаріату полковника Зіньковського Олександра Миколайовича, т.в.о. військового комісара Херсонського об`єднаного військового комісаріату підполковник Лавриненка Юрія Володимировича про визнання протиправним та скасування розпорядження, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2018 року, ухваленого у складі головуючого судді Морської Г. М., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Димерлія О.О., суддів: Єщенка О. О., Коваля М. П.

І. Суть спору

1. У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонського обласного військового комісаріату, Військового комісару Херсонського об`єднаного військового комісаріату полковник Зіньковського Олександра Миколайовича, т.в.о. військового комісара Херсонського об`єднаного військового комісаріату підполковник Лавриненка Юрія Володимировича, в якому просив:

1.1. визнати незаконним та скасувати розпорядження Херсонського об`єднаного військового комісаріату від 22 червня 2018 року № 4/3072, винесене т.в.о. військового комісара Херсонського об`єднаного військового комісаріату Лавриненком Ю. В. ;

1.2. визнати незаконним виклик через виписування повістки без дати про виклик позивача на 06 липня 2018 року до Херсонського об`єднаного військового комісаріату, підписану військовим комісаром Зіньковським О. М .

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що в 2016-2017 роках він представляв інтереси ТОВ "Оптиміст" та ТОВ "ЛДК" із Херсонським об`єднаним міським військовим комісаріатом з приводу оскарження рішення останнього. На думку позивача, Військовий комісар Херсонського об`єднаного військового комісаріату полковник Зіньковський О. М. з метою залякування почав вручати позивачу повістки та надсилати до ТОВ "Оптиміст" розпорядження про виклик ОСОБА_1 до військового комісаріату.

2.1. Позивач вказує, що в 2018 році йому вручено чергову повістку, яка виписана Військовим комісаром Херсонського об`єднаного військового комісаріату полковник Зіньковським О. М. та розпорядження від 22 червня 2018 року №4/3072, видане т.в.о. військового комісара Херсонського об`єднаного військового комісаріату підполковник Лавриненком Ю. В., про виклик позивача на 06 серпня 2018 року о 09:00 год. до Херсонського об`єднаного військового комісаріату для проходження військово-лікарської комісії.

2.2. Стверджує, що перебуваючи із 2005 року на обліку Херсонського об`єднаного військового комісаріату як військовозобов`язаний, позивач жодного разу не проходив військово-лікарську комісію.

2.3. Наголошує, що повторний медичний огляд військовозобов`язаних Збройних Сил України повинен проводитися один раз у 5 років ВЛК військових комісаріатів, відповідно до пункту 3.2 наказу Міністерства оборони України "Про затвердження положення про військово-лікарську експертизу" від 14 серпня 2008 року № 402.

2.4. Вважаючи, що підстави виклику, зазначені у розпорядженні № 4/3072 на позивача не розповсюджуються, оскільки статус військовозобов`язаного він втратив ще 13 серпня 2010 року, через невиконання військовим комісаріатом своїх функціональних обов`язків, а саме ненаправлення позивача більше 12 років на огляд ВЛК, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про визнання незаконним та скасування розпорядження від 22 червня 2018 року № 4/3072 та виклику через виписування повістки.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. У період з 16 грудня 1991 року по 08 жовтня 1993 року ОСОБА_1 , 1973 року народження, проходив строкову службу в Збройних Силах України.

4. 18 жовтня 1993 року прийнятий на військовий облік до Суворовського районного військового комісаріату міста Херсона та отримав статус військовозобов`язаного.

5. 10 січня 1994 року ОСОБА_1 прийнятий на службу до Міністерства внутрішніх справ України у зв`язку з чим, з 28 січня 1994 року позивач переведений на спеціальний облік Міністерства внутрішніх справ України.

6. У зв`язку зі звільненням з органів внутрішніх справ, 12 серпня 2005 року позивача взято на облік Херсонським міським військовим комісаріатом як військовозобов`язаного.

7. У період з 2016 року по 2018 року ОСОБА_1 неодноразово, за місцем проживання, викликався військовим комісаріатом для проходження медичної комісії, а саме 19 лютого 2016 року, 22 вересня 2017 року, 01 листопада 2017 року, 19 липня 2018 року та 19 квітня 2018 року.

8. 22 червня 2018 року Херсонським об`єднаним міським військовим комісаріатом за місцем роботи позивача - ТОВ "Оптиміст", направлено розпорядження з вимогою провести оповіщення та забезпечити явку ОСОБА_1 як військовозобов`язаного до військкомату на 9.00 годину 06 липня 2018 року для проходження військово-лікарської комісії та уточнення облікових даних. Разом з розпорядженням додано повістку, адресовану ОСОБА_1 з вимогою з`явитися до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року, в позові відмовлено.

10. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що позивач є військовозобов`язаним, якому військовий комісар має право виписувати повістку та оповіщати шляхом видання розпорядження про необхідність прибути до військового комісаріату для проходження медичної комісії.

11. Зазначена позиція була підтримана і П`ятим апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

IV. Касаційне оскарження

12. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким в позові відмовити.

13. В обґрунтування касаційної скарги вказує на неправильність встановлення судами попередніх інстанцій обставин у справі, оскільки, на думку позивача, він перебував у запасі з 1993 року по 2010 рік, а з вересня 2010 року позивач не може перебувати у запасі у зв`язку з відсутністю висновків (раз у п`ять років) військово-лікарської експертизи про придатність до військової служби і саме тому позивач втратив статус військовозобов`язаного.

14. В свою чергу, т.в.о. військового комісара Херсонського об`єднаного військового комісаріату підполковник Лавриненко Ю. В. у запереченні вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

16. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".

17. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

18. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.

19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

22. Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон - № 2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.

23. Відповідно до частини другої статті 1 вказаного Закону військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

24. Визначення військової служби міститься в частині першій статті 2 Закону №2232-ХІІ та означає державну службу особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни, одним із видів якої є військова служба за призовом під час мобілізації на особливий період.

25. Відповідно до частини дев`ятої статті 1 Закону № 2232-XII щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;

призовники - особи, приписані до призовних дільниць;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;

військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час.

26. За змістом приписів статті 28 Закону № 2232-XII запас військовозобов`язаних поділяється на два розряди, що встановлюються залежно від віку військовозобов`язаних.

Військовозобов`язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділяються на розряди за віком: 1) перший розряд - до 35 років; 2) другий розряд - до 60 років.

Граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.

27. Статтею 37 Закону № 2232-XII врегульовано питання щодо взяття на військовий облік, а також зняття та виключення з нього.

Так, зняттю з військового обліку призовників та військовозобов`язаних у військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України) підлягають громадяни України:

1) з військового обліку призовників: які вибувають в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України до нового місця проживання; які вибувають на строк більше трьох місяців за межі України; які взяті згідно з рішеннями комісії з питань приписки або призовної комісії на облік військовозобов`язаних; які отримали військові звання офіцерського складу після проходження військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу; які припинили альтернативну (невійськову) службу в разі закінчення строку її проходження або достроково відповідно до Закону України "Про альтернативну (невійськову) службу";

2) з військового обліку військовозобов`язаних: які вибувають в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України до нового місця проживання; які після проходження строкової військової служби прийняті на військову службу до інших військових формувань або на службу до Національної поліції, податкової міліції, в органи і підрозділи цивільного захисту, в Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України та в Державну кримінально-виконавчу службу України; які вибули на строк більше трьох місяців за межі України; в інших випадках за рішенням Міністерства оборони України (ч.5 ст.37 Закон № 2232-XII).

Виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які: 1) призвані чи прийняті на військову службу; 2) проходять військову службу (навчання) у вищих військових навчальних закладах і військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів; 3) визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку; 4) досягли граничного віку перебування в запасі; 5) припинили громадянство України; 6) були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину; 7) направлені для відбування покарання до установ виконання покарань або до яких застосовано примусові заходи медичного характеру; 8) не отримали до 40-річного віку військово-облікової або спорідненої з нею спеціальності; 9) померли (ч.6 ст.37 Закон № 2232-XII).

28. Наказом Міністерства оборони України "Про затвердження положення про військово-лікарську експертизу" від 14 серпня 2008 року № 402 передбачено, що військовозобов`язані, залежно від категорії запасу, військово-облікової спеціальності та призначення, підлягають повторному огляду ВЛК військових комісаріатів. Крім того, офіцери запасу підлягають повторному огляду зазначеними ВЛК під час чергового атестування, а рядовий, сержантський та старшинський склад запасу ВЛК військових комісаріатів - у разі зміни призначення.

Кожний військовозобов`язаний оглядається хірургом, терапевтом, невропатологом, психіатром, окулістом, оториноларингологом, стоматологом, дерматологом, а за медичними показаннями і лікарями інших спеціальностей.

Повторний медичний огляд військовозобов`язаних, які перебувають у запасі 1 і 2 розрядів, раніше визнаних придатними до військової служби або непридатними до військової служби в мирний час за станом здоров`я, які можуть бути вилікувані, а також військовозобов`язаних плавскладу ВМС Збройних Сил України проводиться один раз у 5 років ВЛК військових комісаріатів, а льотного складу - ЛЛК військових комісаріатів.

29. Відповідно до пункту 8 Положення про військові комісаріати, затвердженого поставною Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 року № 389 завданням військових комісаріатів є проведення призову громадян на військову службу у мирний і воєнний час, проведення добору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом, участь у доборі громадян для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, забезпечення соціального і правового захисту військовослужбовців, військовозобов`язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори до Збройних Сил (далі - збори), ветеранів війни та військової служби, пенсіонерів з числа військовослужбовців Збройних Сил (далі - пенсіонери) та членів їх сімей, участь у військово-патріотичному вихованні громадян, здійснення заходів з підготовки та ведення територіальної оборони, інших заходів з питань оборони відповідно до законодавства.

30. Відповідно до пункту 47 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних" від 07 грудня 2016 року № 921 (далі - Постанова № 921) у разі отримання розпоряджень районних (міських) військових комісаріатів щодо оповіщення призовників і військовозобов`язаних про їх виклик на призовні дільниці (пункти попереднього збору) для їх приписки до призовної дільниці, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних керівники державних органів, підприємств, установ та організацій зобов`язані: видати наказ про оповіщення призовників і військовозобов`язаних та довести його до їх відома у частині, що стосується забезпечення їх прибуття за викликом районного (міського) військового комісаріату у визначені ним строки; забезпечити здійснення контролю за результатами оповіщення та прибуттям призовників і військовозобов`язаних до районних (міських) військових комісаріатів; письмово повідомити районним (міським) військовим комісаріатам про осіб, які не виконали наказ керівника державного органу, підприємства, установи та організації та не прибули за викликом до районного (міського) військового комісаріату.

31. Згідно з пунктом 3.2 Інструкції з організації і проведення навчальних зборів з військовозобов`язаними у військових частинах і установах Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11 листопада 2009 року № 560 сповіщення військовозобов`язаних відібраних кандидатами для призову на навчальні збори, проводиться для перевірки їх облікових даних та проведення медичного огляду. Сповіщення проводиться шляхом вручення повісток встановленого зразка, у яких зазначено час прибуття до військового комісаріату.

VI. Позиція Верховного Суду

32. Зі змісту спірних правовідносин, які склались у цій справі вбачається, що оскаржуючи розпорядження і виклик до військкомату, ОСОБА_1 пов`язує втрату ним статусу військовозобов`язаного з бездіяльністю посадових осіб цього державного органу, які в період з 2005 року по 2016 рік не виконували своїх обов`язків та кожних п`ять років не викликали його для проходження військово-лікарської комісії, а відтак, на переконання позивача, він не повинен з`являтися на виклики Херсонського об`єднаного військового комісаріату.

33. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій 12 серпня 2005 року ОСОБА_1 взятий на облік Херсонським об`єднаним міським військовим комісаріатом як військовозобов`язаний, що підтверджується записом на стор. 26 військового квитка позивача серії НОМЕР_1 та в обліковій картці до військового квитка. Відповідно до запису в обліковій картці ОСОБА_1 має військове звання сержант.

34. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації" від 27 березня 2014 року № 1169-VII внесено зміни до статті 28 Закону № 2232-XII та змінено граничний вік перебування в запасі другого розряду до 50 років, а Законом України "Про внесення змін до статті 28 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 22 липня 2014 року № 1604-VII - до 60 років.

35. Водночас, приписи Закону №2232-XII про те, що граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві, змін не зазнали.

36. Зважаючи, що ОСОБА_1 1973 року народження, таким чином з набранням чинності вказаних змін до Закону № 2232-XII позивач є таким, що підпадає під його дію як особа, яка не досягла встановленого законом граничного віку перебування у запасі військовозобов`язаних другого розряду.

37. Слід зауважити, що позивач як у позовній заяві, так і апеляційній та касаційній скаргах, наголошує на втраті статусу військовозобов`язаного, проте у Законі № 2232-XII, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, відсутні такі поняття як набуття та втрата особою статусу військовозобов`язаного.

38. Натомість законодавцем застосуються такі поняття як взяття на військовий облік, зняття та виключення з нього.

39. При цьому статтею 37 Закону № 2232-XII наведено вичерпний перелік, який не підлягає розширеному тлумаченню.

40. Водночас за чинними нормами статті 28 Закону № 2232-XII слід констатувати, що ОСОБА_1 не досяг граничного віку перебування у запасі, а відтак є військовозобов`язаним.

41. Для визначення ж придатності особи за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний та воєнний час, відповідач на підставі підпункту 3.1 пункту 3 Розділу 2 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України від 14 серпня 2008 року № 402, має право направити позивача на проходження медичного огляду військовозобов`язаних.

42. Разом з цим аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що військовий комісар має право виписувати повістку та оповіщати шляхом видання розпорядження про необхідність прибути до військового комісаріату для проходження медичної комісії.

43. В свою чергу військовий комісаріат має право видавати розпорядження щодо оповіщення військовозобов`язаних, обов`язкові для виконання усіма підприємствами, установами та організаціями з метою проведення медичного огляду та перевірки облікових даних таких осіб.

44. Наведене свідчить про правомірність оскаржуваного розпорядження, яке видано в межах, наданих повноважень.

45. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

46. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

47. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

48. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. Р. Радишевська

Н. В. Шевцова