Історія справи

Ухвала КАС ВП від 22.03.2020 року у справі №160/6502/19

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 червня 2020 року

Київ

справа №160/6502/19

адміністративне провадження №К/9901/5990/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу №160/6502/19

за позовом Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправними дій та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року, прийняте в складі головуючого судді Бондар М.В., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Шальєвої В.А., суддів Білак С.В., Олефіренко Н.А.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2019 року Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» звернулося до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просило:

- визнати протиправними дії Східного офісу Держаудитслужби по проведенню моніторингу за номером ID №UА-М-2019-06-13-000023;

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 27.06.2019 №245 про результати моніторингу (ID №UА-М-2019-06-13-000023).

2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі №UА-2019-05-16-003146-а, предмет закупівлі - робочі комбінезони, за результатами якого складено та оприлюднено висновок, який на думку позивача є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що висновок відповідача про те, що позивачем порушено вимоги статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" є помилковим, оскільки позивач не є замовником у розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 вказаного Закону, а отже не зобов`язаний оприлюднювати річний план закупівель. На думку позивача, що підприємство зобов`язане розміщувати в системі «Prozorro» лише звіт про укладання договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти підприємства, відповідно до вимог частини 1 статті 75 Господарського кодексу України. Оскаржуваний висновок складено з порушенням форми, встановленої наказом Держаудитслужби України від 23.04.2018 №86, оскільки в пункті 3 вступної частини висновку вказано унікальний номер звіту про укладений договір, тоді як мав бути зазначений унікальний номер оголошення. Крім іншого, зазначає, що у висновку відповідача відсутні відомості про найменування суб`єкта нормотворення, дату прийняття нормативно-правового акта, дату і номер його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України; не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач. Також позивач вказує, що моніторинг може здійснюватися лише щодо публічних закупівель, на які розповсюджуються дія Закону України "Про публічні закупівлі", відтак дії відповідача по проведенню моніторингу закупівлі, яка не є публічною закупівлею в розумінні Закону, є протиправними та незаконними.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з правомірності видання наказу від 12.06.2019 №111 про початок здійснення моніторингу закупівель в частині проведеної позивачем закупівлі та розповсюдження на Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» норм Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідність позивача критеріям «замовника» як підприємства, заснованого на державній власності, що належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, та є державним комерційним підприємством, яке, зокрема, здійснює такий вид діяльність, як утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї; порушення позивачем як замовником частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Не погоджуючись із рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року та постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. Касаційна скарга обґрунтована тим, що висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що позивач є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим, оскільки відсутні докази про реальне здійснення позивачем діяльності в окремих сферах господарювання, з урахуванням того, що позивач не забезпечує потреби держави або територіальної громади, а здійснює діяльність виключно на комерційній основі. Позивач уважає, що судами не досліджувались та не з`ясовувались обставини, які мають вирішальне значення для висновку, що дія Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовується до закупівлі, яка була предметом моніторингу, оскільки вартість предмета закупівлі становила 996 000 грн, тобто менше ніж 1 000 000 грн. Оскільки вартість закупівлі є меншою ніж 1 000 000 грн, у позивача не виникло обов`язку зі складання та оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «Прозоро» річного плану та додатку до нього, а лише наявний обов`язок з оприлюднення звіту про укладений договір, що зроблено позивачем. Також в оскаржуваному висновку відповідачем не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії, на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень, тобто висновок не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

IV. Позиція інших учасників справи

7. Відповідач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. Рух справи в суді касаційної інстанції

8. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 20 березня 2020 року відкрито касаційне провадження за скаргою Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року.

9. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 10 червня 2020 року справу призначено до розгляду розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 11 червня 2020 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

10. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 16.05.2019 позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» закупівлю товару ДК 021:2015:18114000-1 - Робочі комбінезони очікуваною вартістю 996000 грн, унікальний номер UA-2019-05-16-003149-a.

11. 12.06.2019 начальником Східного офісу Держаудитслужби видано наказ №111 про початок здійснення моніторингу закупівель згідно із переліком, серед яких також була включена закупівля Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» від 16.05.2019, унікальний номер якої UA-2019-05-16-003149-a, який оприлюднений в електронній системі закупівель.

12. 13.06.2019 в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Східним офісом Держаудитслужби оприлюднене рішення про початок моніторингу ID: UA-М-2019-06-13-000023 на закупівлю UA-2019-05-16-003149-a від 16.05.2019.

13. У межах проведення моніторингу публічної закупівлі 14.06.2019 відповідачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель запит до позивача «Про надання пояснень» щодо того, чому закупівлю очікуваною вартістю 996000 грн (ДК 021:2015:18114000-1 - Робочі комбінезони) проведено на веб-порталі Уповноваженого органу в інформаційній системі закупівель «Prozorro» без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану, що не відповідає вимогам частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

14. 20.06.2019 позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідь на запит відповідача від 14.06.2019 року, у якій зазначено, що Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відповідно до статуту є державним комерційним підприємством, яке утворено з метою одержання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої та підприємницької діяльності у сфері реалізації основних напрямків та розвитку виробництва хімічної продукції, та інших видів виробничої діяльності. Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» не забезпечує ні потреби держави, ні територіальної громади, не є одержувачем бюджетних коштів. Всі договори, які укладаються підприємством, носять комерційний характер. Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» також не відноситься до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання. Таким чином, Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» не зобов`язане ні оприлюднювати річний план закупівель, ні здійснювати процедуру закупівлі відповідно до вимог Закону, оскільки підприємство не підпадає під визначення «замовники», яке визначене в пункті 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі». У свою чергу, позивач в системі «Prozorro» зобов`язаний розміщувати лише «Звіт про укладання договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти підприємства» відповідно до вимог частини 1 статті 75 Господарського кодексу України. Оприлюднення річного плану закупівель Господарським кодексом України не передбачено.

15. Моніторингом встановлено порушення вимог частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі, а саме: «Закупівля здійснюється відповідно до річного плану, Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження». Замовником проведено закупівлю товару без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі Уповноваженого органу в інформаційній системі закупівель, що не відповідає вимогам частини 1 статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до пунктів 2.2., 3.1., 3.2. Статуту Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод», затвердженого наказом в.о. голови Державного космічного агентства України від 20.12.2016 року №226, предметом діяльності Замовника як юридичної особи, окрім іншого, є виробництво вибухових речовин, виробництво зброї та боєприпасів, оброблення та видалення небезпечних відходів, у тому числі утилізація звичайних видів боєприпасів та ракет, що здійснюється відповідно до законодавства та цього Статуту та відноситься до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» засновано на державній власності та належить до сфери управління Державного космічного агентства України, засновником (учасником) юридичної особи є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання складає 100 % та відноситься до «Замовників» відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі". Отже, замовником проведено закупівлю товару без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі Уповноваженого органу в електронній системі закупівель, чим порушено вимоги частини 1 статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі".

16. За результатами проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua висновок від 27.06.2019 №245 про результати моніторингу закупівлі, унікальний номер якого UA-2019-05-16-003149-a, згідно з яким за результатами моніторингу питання відображення закупівлі у річному плані (додатку) встановлено порушення вимог частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

17. Конституція України від 28 червня1996 року №254к/96-ВР

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Кодекс адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на час звернення до суду з цим позовом)

Частина друга статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

19. Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних праовідносин, далі-Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема, розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.

Статтею 2 Закону № 922-VIII визначена сфера застосування цього Закону, відповідно до якої цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Статтею 4 Закону №922-VIII встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону №922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Згідно з частиною 3 статті 11 Закону №922-VIII тендерний комітет або уповноважена особа (особи) планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Форма річного плану закупівель затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

22. Суди попередніх інстанцій не врахували, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

23. Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

24. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

25. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

26. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

27. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, і Суд не вбачає підстав відступу від нього у цій справі.

28. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами позивача про те, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

29. Колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 27.06.2019 №245 про результати моніторингу (ID №UА-М-2019-06-13-000023) необхідно задовольнити, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати.

30. Водночас обґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій щодо безпідставності доводів позивача про порушення відповідачем статті 7-1 Закону №922-VIII в частині протиправності дій з проведення моніторингу закупівлі, оскільки в даному випадку моніторинг розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 12.06.2019 №111 у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII.

31. Основним доводом касатора в обґрунтування протиправності висновку є те, що позивач не є замовником у розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII.

32. Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій, Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» засноване на державній власності, належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та є державним комерційним підприємством.

33. Відповідно до статуту Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод», затвердженого наказом Першого віце-прем`єр-міністра України-Міністром економічного розвитку і торгівлі України від 22.06.2018 №861, підприємство утворено з метою отримання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої та підприємницької діяльності у сфері реалізації основних напрямів розвитку та виробництва хімічної продукції та інших видів виробничої діяльності. Предметом діяльності підприємства є, зокрема, виробництво вибухових речовин, виробництво зброї і боєприпасів (пункт. 3.2 статуту).

34. Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань підтверджено, що засновником позивача з часткою у статутному капіталі 100% є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України; види економічної діяльності підприємства, крім інших, виробництво вибухових речовин, виробництво зброї і боєприпасів.

35. Відповідно до інформації про суб`єктів господарювання, відносно яких прийнято рішення про видачу ліцензій на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, строк дії якої необмежений, яка міститься на офіційному веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» має ліцензію №597833 на провадження такого виду господарської діяльності як утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї.

36. Позивач з 28.07.2017 має ліцензію Державної служби України з питань праці на проведення діяльності з виробництва вибухових матеріалів промислового призначення.

37. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивач відповідає вимогам, встановленим пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, для визначення підприємства замовником у розумінні цього Закону.

38. Колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними доводи позивача про те, що дія Закону №922-VIII не застосовується до закупівлі, яка була предметом моніторингу, оскільки вартість предмета закупівлі становила менше ніж 1 000 000 грн, у зв`язку з чим обов`язок оприлюднити річний план та додаток до нього на офіційному веб сайті Уповноваженого органу з питань закупівель у позивача був відсутній. Так, аналіз приписів Закону №922-VIII дає підстави для висновків про те, що річний план створюється по товару або послузі, закупки яких заплановано здійснювати протягом року. Таким чином, у річний план повинні включатися всі закупівлі, які мають проводитися замовником протягом одного року, незалежно від вартості закупівлі.

39. Отже, суди попередніх інстанцій правильно вказали на те, що відповідачем обґрунтовано у висновку зазначено про порушення позивачем статті 4 Закону №922-VIII в частині проведення замовником закупівлі товару без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі Уповноваженого органу в електронній системі закупівель, що є порушенням частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

40. За такого правового регулювання, при постановленні оскаржуваних рішень суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 27.06.2019 №245 про результати моніторингу (ID №UА-М-2019-06-13-000023) .

41. Отже, з огляду на приписи частини першої статті 351 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із ухваленням у справі нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

IХ. Судові витрати

42. Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

43. Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

44. Оскільки колегія суддів Верховного Суду скасовує рішення судів першої та апеляційної інстанцій, не повертаючи справу на новий розгляд, відповідно до статті 139 КАС України судові витрати підлягають розподілу пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

45. Відповідно до платіжного доручення від 09.07.2019 року №33790 за подання позовної заяви до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 1 921 грн 00 коп; відповідно до платіжного доручення від 29.10.2019 року №37902 за подання апеляційної скарги до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 5763 грн 00 коп; відповідно до платіжного доручення від 13.02.2020 року №41513 за подання касаційної скарги до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 11526 грн 00 коп., який належить стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме 9 623 грн 00 коп (19246:2).

Керуючись статтями 139, 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» задовольнити частково.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року в справі №160/6502/19 скасувати.

3. Ухвалити нове судове рішення. Позовні вимоги задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 27.06.2019 №245 про результати моніторингу (ID №UА-М-2019-06-13-000023).

4. У решті позовних вимог відмовити.

5. Стягнути на користь Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вулиця заводська, 44, ідентифікаційний код 14310112) суму сплаченого судового збору у розмірі 9 623 грн 00 коп (дев`ять тисяч шістсот двадцять три грн 00 коп) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби України (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22/2 , ідентифікаційний код 40477689).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає..

Головуючий : О. В. Кашпур

Судді: О. Р. Радишевська

С.А. Уханенко