Історія справи

Постанова КАС ВП від 10.07.2024 року у справі №160/17957/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року

м. Київ

справа №160/17957/22

провадження № К/990/5421/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Голобутовського Р. З., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Божко Л. А., суддів: Суховарова А. В., Олефіренко Н. А.

І. Суть спору

1. У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с від 28 жовтня 2022 року.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 28 жовтня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) встановлено порушення вимог пункту 2, 18 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII. Разом з цим за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено: порушення абзацу другого частини десятої статті 3 та частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) внаслідок здійснення поділу предмету закупівлі на частини; за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), внаслідок неоприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-09-013197-с англійською мовою. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.

Позивач стверджує, що він не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема, щодо поділу предмета закупівлі, оскільки відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг, які є окремими юридичними особами, також є неврахованою передача виконавцю певного майна як частини потужностей харчоблоків закладів. Висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро.

Позивач також вказує, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» були відсутні, оскільки останнім надано, серед іншого, довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2.

Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога стосовно здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с протиправним, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Департаментом оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт - Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000579-с, очікуваною вартістю 2 227 190,25 гривень.

4. 04 грудня 2021 року позивачем на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9) та відповідна тендерна документація з додатками.

5. 21 грудня 2021 року згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій № UA-2021-12-04-000579-c ТОВ «Контракт Продрезерв 5» визнано переможцем процедури закупівлі, внаслідок чого оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

6. Таким чином, 03 січня 2022 року між позивачем та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» укладено договір № 336б про закупівлю послуг за публічні кошти.

7. Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 18 жовтня 2022 року № 258 посадовими особами контролюючого органу розпочато та у період з 18 жовтня 2022 року по 27 жовтня 2022 р року проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-000579-c, за результатами проведення якого 28 жовтня 2022 року складено та підписано висновок.

8. Відповідно до спірного висновку контролюючим органом встановлено, що замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Також відповідно до додатку 2 до тендерної документації контролюючим органом встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті 17 Закону № 922-VIII, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Таким чином, для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Проте в порушення частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII для надання таких документів переможцем торгів.

Разом з цим аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 223897984,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c 04 грудня 2021 року оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226125174,00 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04 грудня 2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04 грудня 2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Згідно з пунктом 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-VIII повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. А також, в порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону № 922-VIII, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Крім того згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Так, у складі тендерної пропозицій учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2 до вказаного аналогічного договору. Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за № ID: UA-2019-12-24-002351-b, була оприлюднена додаткова угода від 24 грудня 2020 року № 3 до зазначеного аналогічного договору - 28 грудня 2020 року, тобто до кінцевого строку подання тендерних пропозицій в закупівлі за № ID: UA-2021-12-04-000579-c - 20 грудня 2021 року. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не надав додаткову угоду від 24 грудня 2020 року № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28 лютого 2021 року), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Таким чином, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

9. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року, позов задоволено.

10.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000579-с від 28 жовтня 2022 року.

11. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з того, що замовник не допускав порушень вимог частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, тобто поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, а очікувана вартість закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро, оскільки становить, з урахуванням офіційного курсу євро до гривні станом на 04 грудня 2021 року, 71 975,33 євро.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що замовник не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, не порушив приписи вказаної норми права, а також положень пункту 8 Порядку № 1082, а відтак не мав зобов`язання оприлюднити додатково оголошення про закупівлю англійською мовою.

Разом з цим суд першої інстанції зазначив, що відсутність додаткової угоди від 24 грудня 2020 року № 3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) жодним чином не впливає на можливість підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, оскільки учасником надано договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року і № 2 від 24 грудня 2020 року, які повною мірою підтверджують таку інформацію.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контакт Продрезерв 5» та, як наслідок, протиправність спірного висновку контролюючого органу.

Щодо порушення замовником пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII суд першої інстанції вказав, що у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації дійсно відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Водночас суд зазначив, що учасники закупівлі UA-2021-12-04-000579-с, не зважаючи на відсутність відповідного пункту у тендерній документації, надали листи в довільній формі, про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців. Тож, беручи до уваги наведене, суд вказав, що позивачем дійсно було допущено порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, однак, враховуючи той факт, що учасниками закупівлі були надані відповідні листи про те, що вони не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців, таке порушення є формальним та несуттєвим у цьому випадку.

12. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

13. Представник Північного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування положень частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, викладених у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2023 року у справі № 160/1933/23, від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22, від 08 травня 2023 року у справі № 160/18037/22 у подібних правовідносинах.

Стверджує, що загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04 грудня 2021 року, з урахуванням закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с, становила 226 125 174,00 грн або 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро, відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

14. Верховний Суд ухвалою від 29 лютого 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

15. Водночас представник Департаменту у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

20. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

22. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

27. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

28. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

29. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

30. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

31. Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

32. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

VI. Позиція Верховного Суду

33. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

34. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

35. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

36. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Південним офісом Держаудитслужби згідно з наказом від 18 жовтня 2022 року № 258 розпочато моніторинг закупівлі № UA-2021-12-04-000579-c (назва предмета закупівлі: "Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), очікуваною вартістю 2 227 190,25 грн, в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 28 жовтня 2022 року.

37. Так, відповідно до зазначеного висновку:

за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082;

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2, 18 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII;

за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

38. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на здійснення замовником поділу предмета закупівлі на частини, що призвело до оприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000579-c без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою, з огляду на загальну очікувану вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування (з урахуванням проведення усіх 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену замовником 04 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель), яка перевищувала суму, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро.

Разом з цим контролюючий орган вказав на порушення, яке полягає у відсутності вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Кім того контролюючий орган вказав на порушення, яке полягає у ненаданні ТОВ «Контракт Продрезерв 5» додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, актів про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року та № 2 від 24 грудня 2020 року до договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), що, на думку відповідача, унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.

39. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав замовника припинити зобов`язання за договором.

40. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

41. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

42. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

43. Водночас з огляду на обставини цієї справи, передусім необхідно з`ясувати правомірність опублікування 04 грудня 2021 року замовником в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000579-с без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

44. Отже, спірним у цій справі є питання дотримання законодавства на початковому етапі проведення вищевказаної публічної закупівлі.

45. З аналізу частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII висновується, що у разі проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро, таке оголошення додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою.

46. Наведені положення кореспондуються з пунктом 8 Порядку № 1082.

47. При цьому в силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

48. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій, серед іншого, виходили з того, що позивач не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, з огляду на те, що оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-12-04-000579-с передбачало предмет закупівлі як послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9), місцем надання послуг визначено м. Дніпро, КЗДО №336 ДМР, вул. Метробудівська, будинок 4 Д, а відтак і обов`язок додаткового оприлюднення оголошення в електронній системі закупівель англійською мовою у замовника відсутній.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що 185 оголошень закупівель, які опубліковано замовником 04 грудня 2021 року здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних закладів загальної середньої освіти), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі.

49. Натомість, як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 04 грудня 2021 року в оголошенні про проведення публічної закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с замовник визначив предмет закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

При цьому 04 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000579-с, замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель аналогічних ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування.

50. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. Водночас особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлено, а отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

51. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

52. Разом з цим відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

53. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

54. Своєю чергою, замовник у процедурі закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с, як зазначалось вище, визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

При цьому в інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня, тобто 04 грудня 2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

55. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Однак, викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

56. Варто зазначити, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

57. Недотримання замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

58. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (04.12.2021) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000579-с курс євро становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua).

Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі (з урахуванням усіх 185 оголошень про проведення відкритих торгів, які опубліковано 04 грудня 2021 року) на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04 грудня 2021 року становить 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

Отже, оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-12-04-000579-с курс підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

59. Наведене свідчить про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, адже 04 грудня 2021 року позивач, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, фактично провів процедуру закупівлі № UA-2021-12-04-000648-c з порушеннями на початковому етапі.

60. Щодо питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» кваліфікаційному критерію, встановленому статті 16 Закону № 922-VIII, варто зазначити, що суди попередніх інстанцій констатували надання вказаним учасником закупівлі довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів від 13 грудня 2021 року № 88 та інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року і № 2 від 24 грудня 2020 року до договору станом на дату розкриття тендерних пропозицій, а відтак відсутність підстав для застосування абзацу 2 пункту частини першої статті 31 Закону № 922-VIII для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5», оскільки відсутність додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) жодним чином не впливає на можливість підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, оскільки третьою особою було надано договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року і № 2 від 24 грудня 2020 року, які повною мірою підтверджують таку інформацію.

61. Дійсно, ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надано вищевказану довідку від 13 грудня 2021 року № 88 про досвід виконання аналогічних договорів із зазначенням назви та адреси замовника, якому надавались послуги аналогічні до предмету даної закупівлі, предмету договору, дати, номеру та суми договору, а також контактних даних замовника.

При цьому ТОВ «Контракт Продрезерв 5» як учасником не було надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Як вже зазначалось вище, суди попередніх інстанцій констатували, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року.

62. Щодо порушення замовником вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII з приводу незазначення інформації про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг) у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, варто зауважити, що за приписами вказаної правової норми Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначається, зокрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Зі змісту тендерної документації замовника висновується, що у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації дійсно відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

На наявність наведеного порушення також вказали суди попередніх інстанцій, визначивши таке порушення формальним та несуттєвим з огляду на те, що учасниками закупівлі були надані відповідні листи стосовно того, що вони не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців

63. Підсумовуючи вищевказане, з урахуванням обставин цієї справи, варто зазначити, що замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 04 грудня 2021 року вказаних оголошень, порушив передусім вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082, які не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень в розумінні пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ, оскільки замовник на початковому етапі допустив порушення принципів здійснення публічних закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VІІІ.

64. Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 07 грудня 2023 року у справі № 160/18037/22, від 26 жовтня 2023 року у справі № 160/1933/23 та від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22, на застосування яких наполягає автор касаційної скарги.

65. Наведене свідчить, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с від 28 жовтня 2022 року є правомірним.

66. Натомість як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій, повно встановивши обставини справи, неправильно застосовали норми матеріального права.

67. За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

68. З огляду на приписи статті 242 КАС України, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

69. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

70. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним їх судові рішення скасувати та відмовити в позові.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року у справі № 160/17957/22 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення у справі № 160/17957/22.

4. У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. Е. Мацедонська

О. Р. Радишевська