Історія справи

Ухвала КАС ВП від 23.11.2020 року у справі №240/9602/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 240/9602/19

адміністративне провадження № К/9901/28416/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н. М.,

суддів: Жука А. В., Мельник-Томенко Ж. М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 240/9602/19

за позовом Баранівської міської ради Житомирської області

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року (суддя Романченко Є. Ю.)

і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року (головуючий суддя: Біла Л. М., судді: Гонтарук В. М., Курко О. П. ).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2019 року Баранівська міська рада Житомирської області (далі - "Міська рада") пред'явила позов до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просила суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок Управління північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 11 липня 2019 року щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області встановлено порушення, а саме: зміст тендерної документації замовника не відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон"); замовник на порушення вимог пункту 1 та 4 частини першої статті 30 Закону визнав переможцем ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановленим у статті 16 Закону.

Позивач з указаними доводами не погоджується, вважає, що відповідачем у висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-с встановлені обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року позов Баранівської міської ради Житомирської області задоволено. Вказаним рішенням суд визнав протиправним і скасував висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11 липня 2019 року.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Суди попередніх інстанцій при вирішенні спору встановили, що вимога відповідача про необхідність зазначення у тендерній документації позивача інформації про клас наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва є безпідставною, адже вона не підтверджена жодними належними і допустимими доказами у справі.

Стосовно порушення позивачем вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок визнання переможцем торгів учасника ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", суди попередніх інстанцій відхили ці доводи, з огляду на те, що відповідачем не враховано умови підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, відповідно до якого класифікація тієї чи іншої помилки згідно поданих учасником документів тендерної пропозиції як формальної (несуттєвої) здійснюється на підставі рішення уповноваженої особи, що в кожному окремому випадку ґрунтується на визначенні понять згідно положень Закону, цієї тендерної документації та принципів здійснення публічних закупівель, визначених у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

До того ж судами було встановлено, що зміст довідки і договорів, наданих у тендерній пропозиції ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", дають можливість ідентифікувати найменування кожної одиниці обладнання та складського приміщення, відтак порушень в цій частині не виявлено.

Судом першої інстанції, з доводами якого погодився апеляційний суд, було також встановлено відсутність потреби надавати акт здачі-приймання складського приміщення до договору оренди складського приміщення, оскільки акти приймання-передачі лише фіксують вчинення сторонами правочину тих чи інших дій (є доказом їх вчинення у певний момент), однак не породжують виникнення прав і обов'язків у сторін. Більше того, в тендерній документації позивача відсутня пряма вимога наявності такого документа.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У жовтні 2020 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній.

Верховним Судом ухвалою від 23 листопада 2020 року було відкрито касаційне провадження.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7 лютого 2019 року Баранівською міською радою оголошено про проведення закупівлі в електронній системі: UA-2019-02-07-000106-с "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель") за процедурою "відкриті торги".

Тендерна документація на закупівлю робіт: "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель ") за процедурою "відкриті торги", затверджена протоколом уповноваженої особи Баранівської міської ради №9/2019 від 7 лютого 2019 року.

25 лютого 2019 року відбулись розкриття тендерних пропозицій, аукціон та оцінка, які було проведено автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 27 лютого 2019 року № 15/2019, за результатами розгляду тендерних пропозицій поданих на участь у відкритих торгах про закупівлю "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель") за процедурою "відкриті торги" (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-07-000106-с) переможцем торгів визначено учасника ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", у зв'язку з відповідністю його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

12 березня 2019 року між Баранівською міською радою і ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" укладено договір підряду на будівельні роботи № 81. За вказаним договором підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати і здати йому в установлений договором строк за проектом "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель"), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію (копію декларації про початок будівельних робіт в т. ч. ), а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 20 червня 2019 року № 36 відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, почато моніторинг закупівлі UA-2019-02-07-000106-с, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 7 лютого 2019 року.

Моніторинг проведено з 20 червня 2019 року до 11 липня 2019 року, предметом аналізу якого були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідність тендерної документації вимогам законодавства, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляд і оцінка тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок у якому встановлено такі порушення:

- зміст тендерної документації замовника не відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі";

- замовник на порушення вимог пункту 1 і 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визнав переможцем ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановленим у пункту 1 і 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Одночасно встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Баранівською міською радою 11 липня 2019 року подано відповідь на моніторинговий висновок відповідача.

Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон") встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно пункту 30 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та Закон України "Про публічні закупівлі", інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до Закон України "Про публічні закупівлі", та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 23 листопада 2020 року касаційне провадження відкрите на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Управління північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 11 липня 2019 року щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-с.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для її часткове задоволення з огляду на таке.

Згідно пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обставини спору, доводи його учасників і висновки судів попередніх інстанцій свідчать про те, що у цій справі ключовими є питання тлумачення словосполучення "технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", вживане в пункті 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а також тлумачення пунктів 1 і 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

В касаційній скарзі відповідач покликається на те, що судами попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень неправильно застосовано норми матеріального права висновок Верховного суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Відповідач, за результатами проведеного моніторингу встановив, що тендерна документація позивача не містила такої характеристики предмета закупівлі як клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд. Управління наголошує, що ця характеристика прямо передбачена частинами 1 і 2 статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та відповідно до цієї норми є характеристикою рівня можливої небезпеки для здоров'я та життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об'єкті або які знаходитимуться зовні такого об'єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов'язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об'єкта.

До того ж, на переконання відповідача, в складі пропозиції учасника ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" відсутня копія діючого договору оренди механізмів зазначених учасником у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20 лютого 2019 року №3-02, а саме: коток дорожній HAMM HD 70 та 70-К; автогрейдер PY180G; кран баштовий LIEBHERR; екскаватор ATLAS; бульдозер CATERPALLAR; автокран KPA3; автомобіль бортовий МАЗ та самоскид вантажний DAFF, а тому не підтверджена фактична наявність в учасника вищевказаної орендованої техніки.

Також, в оскаржуваному висновку відповідач встановив відсутність акта здачі-приймання складського приміщення, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону.

До того ж, Управлінням виявлено, що у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" відсутня копія ліцензії учасника та/або субпідрядної організації на виконання робіт протипожежного призначення з вогнезахисту, що не відповідає умовам підпункту 2.6 пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

Окрім зазначеного, в оспорюваному висновку вказано, що в порушення вимог пункту 7 розділу 3 тендерної документації у складі тендерної пропозиції переможця відсутні наступні документи: інформація у вигляді довідки встановленої форми про повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого він планує залучити до виконання робіт як субпідрядника та види робіт, які буде виконувати субпідрядник; відомості про субпідрядника за формою передбаченою в підпункті 2 пункту 7 розділу 3 тендерної документації; копія ліцензії субпідрядників на право виконання робіт, які вони будуть виконувати; оригінал укладеного договору між учасником та субпідрядною організацією на право здійснювати відповідну діяльність.

Судами попередніх інстанцій були відхилені доводи відповідача щодо наявності вказаних порушень та встановлено відповідність тендерної процедури вимогам законодавства.

Вивчивши обставини справи і доводи касаційної скарги, Верховний Суд вбачає такі висновки судів попередніх інстанцій щодо вирішення спору по суті передчасними.

Верховний Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов'язки не лише для позивача, але і для ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.

Правовий статус та порядок вступу в справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.

До того ж, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною 1 статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов'язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 2 квітня 2020 року в справі №400/2165/19, від 16 квітня 2020 року в справі №480/496/19.

На порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.

Також всупереч пункту 4 частини 3 статті 317 КАС України апеляційний адміністративний суд не скасував рішення суду першої інстанції та не ухвалив нового рішення суду, через незалучення до участі у справі вищезазначених осіб, оскільки судове рішення може мати безпосередній вплив на права і обов'язки осіб, які не є стороною у справі.

За встановлених обставин справи та з огляду на характер і предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов'язки особи, яка не є стороною у справі, а саме: ТОВ "Будівельна компанія "Сагат".

Отже, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи.

Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

Інтерес третьої особи щодо задоволення позову (якщо вона бере участь на стороні позивача) або щодо відмови у задоволенні позову (якщо вона бере участь на стороні відповідача) збігається з інтересами відповідно позивача або відповідача. Це відрізняє третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, від третьої особи, яка заявляє такі вимоги.

Крім того, після вступу третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, розгляд адміністративної справи починається спочатку. Це означає, що суд може у необхідному обсязі провести підготовку справи до судового розгляду (наприклад, запропонувати сторонам подати заперечення проти позову третьої особи, провести попереднє судове засідання тощо), а після цього призначити судовий розгляд справи.

Вступ же у справу або залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, після того, як розпочато розгляд справи, не є підставою для розгляду справи спочатку. У такому разі для підготовки до справи третя особа має можливість ознайомитися з матеріалами справи, у тому числі із аудіозаписом судового засідання, якщо таке вже відбулося. При потребі вона має право заявити клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні для того, щоб скористатися цією можливістю.

Принагідно Верховний Суд також звертає увагу на таке.

Відповідно до частини 2 статті 171 КАС України суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі.

За приписами статті 180 КАС України у підготовчому засіданні суд, зокрема: у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви; вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, заміну позивача, залучення співвідповідача, об'єднання справ і роз'єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; роз'яснює учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про відкриття провадження у справі не використав повноважень на залишення адміністративного позову без руху для приведення його у відповідність до статті 160 КАС України, у зв'язку з чим не було своєчасно правильно визначено склад учасників справи.

Усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції процесуальної можливості немає. Вирішення спору по суті заявлених вимог без залучення осіб, яке може мати вплив на їх права та обов'язки, створює порушення процесуальної правоздатності та дієздатності щодо належної реалізації належними особами своїх прав та обов'язків визначених положеннями КАС України.

Відповідно до частини 3 статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені частини 3 статті 341 КАС України, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Згідно з пунктом 4 частини 3 статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина 4 статті 353 КАС України).

Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, а саме: не вирішено питання про залучення до участі у справі ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

Висновки, викладені у судових рішеннях судів попередніх інстанцій, за таких обставин вбачаються передчасними.

Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про скасування судових рішень судів першої й апеляційної інстанцій з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статтях 139, 140 КАС України, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року в справі №240/9602/19 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Житомирського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена..................................

Н. М. Мартинюк

А. В. Жук

Ж. М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду