Історія справи

Постанова КАС ВП від 09.06.2023 року у справі №640/32676/21
Постанова КАС ВП від 09.06.2023 року у справі №640/32676/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року

м. Київ

справа №640/32676/21

адміністративне провадження № К/990/31339/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Мартинюк Н.М.,

Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.07.2022 (головуючий суддя - А.В. Літвінова),

додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.08.2022 (головуючий суддя - А.В. Літвінова)

та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 (головуючий суддя - О.М. Ганечко, судді - В.В. Кузьменко, Я.М. Василенко)

у справі № 640/32676/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих),

за участю третьої особи - Київської міської прокуратури,

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2), за участю третьої особи - Київської міської прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що прийняття оскаржуваного рішення відбулось із рядом суттєвих порушень, які беззаперечно свідчать про його протиправність. Позивач наголошує на порушення, які відбулись під час проходження позивачем анонімного тестування. Позивач зазначає, що звернувся до кадрової комісії із заявою щодо наявності технічних проблем, неповним проведенням інструктажу щодо процедури проведення тестування та проблем із здоров`ям, що в цілому вплинуло на його кінцевий результат. За результатом розгляду заяви позивача, Перша кадрова комісія визнала факт наведених порушень та повідомила позивача про призначення нової дати складання іспиту. Як зазначає позивач, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації Першою кадровою комісією, яка і проводила атестацію позивача, не приймалось. В подальшому, позивач зазначає, що всупереч ухваленому рішенню, з 23.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивачу так і не було призначено нового часу (дати) складання відповідного іспиту. Позивач наголошує, що оскільки Перша кадрова комісія задовольнила заяву позивача та погодилась провести повторне анонімне голосування, результати анонімного тестування 06.11.2020 є такими, що фактично скасовані та не можуть бути підставою для прийняття будь-якого рішення. На думку заявника, прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації є передчасним.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.07.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №3 57 Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

4. При ухваленні рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що за наявності нескасованого рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту та внесення позивача до графіку для складання іспиту, що не було виконано, подальші рішення, прийняті П`ятнадцятою кадровою комісією про невключення позивача до графіку складання спиту (від 13.09.2021), прийняття рішення про неуспішне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (від 13.09.2021) та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації (від 13.09.2021) не можуть вважатися правомірними.

5. Додатковим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.08.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022, стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 12 000 гривень 00 копійок.

Короткий зміст касаційної скарги

6. Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, Офісом Генерального прокурора подано до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, а також незастосування норм матеріального права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

7. Підстави, на яких подана касаційна скарга на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 7 Порядку проходження прокурорами атсетації у справах такої категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрання мінімального прохідного балу).

8. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування позивачем 06.11.2020 було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до членів комісії із зауваженнями щодо технічних збоїв комп`ютерної техніки, поганого самопочуття не надходило, а тому позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

9. Заявник касаційної скарги стверджує, що Першою кадровою комісією приймалося процедурне рішення, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації), новий час та дату іспиту комісією не призначено, графік складання іспиту не затверджено, а тому, на думку заявника, суди помилково вважають, що рішення Першої кадрової комісії є виконаним (реалізованим).

10. Тому на переконання скаржника, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І та пунктів 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, є законним та обґрунтованим.

11. Щодо оскарження додаткового рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.08.2022 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 скаржник посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України та вказує про неправильне застосування судами норм матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» без врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28.12.2019 у справі № 460/357/19, від 07.05.2020 у справі № 320/3271/19, від 14.07.2020 у справі № 809/1466/15.

Позиція інших учасників справи

12. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

13. 06.06.2023 позивачем подано до суду додаткові пояснення у справі, в яких він просить прийняти дані пояснення до відзиву на касаційну скаргу до розгляду, врахувати їх, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, касаційну скаргу - без задоволення.

Рух касаційних скарг

14. Ухвалою Верховного Суду від 25.11.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

15. Ухвалою Верховного Суду від 08.06.2023 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

16. ОСОБА_1 01.12.2012 призначений на посаду старшого прокурора відділу правозахисної діяльності та представництва інтересів громадян і держави в судах протидії корупції управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури м. Києва.

17. 15.12.2015 позивача призначено на посаду керівника Київської місцевої прокуратури № 5.

18. Позивач 11.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

19. Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.10.2020 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

20. У відповідності до затвердженого графіку, позивача було включено до другої групи прокурорів, які 06.11.2020 складали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

21. Позивач вказує, що його хворобливий стан та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 86 балів замість прохідного балу-93. Відразу після іспиту він звернувся із письмовою заявою до першої кадрової комісії про повторне проходження іспиту як такого, що не відбувся.

22. Протоколом засідання Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020 заяву, в тому числі позивача, задоволено, внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключено, зокрема і позивача, зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до пункту 7 Розділу I Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання іспиту.

23. П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 13.09.2021 № 357 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

24. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

26. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, додаткових пояснень, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, виходить із такого.

27. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито, зокрема, з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

28. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

29. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 13, 16, 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших.

30. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

31. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

32. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

33. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (тут і далі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

34. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

35. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

36. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

37. Положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

38. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

39. Пунктом 21 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. Суть запровадженого Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

42. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

43. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

44. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

45. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

46. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

48. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

49. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

50. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

51. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

52. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

53. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 500/8296/21, № 560/16514/21 та № 580/9908/21 та ін.

54. Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень, зокрема, пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації.

55. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була також Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у справі № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

56. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 06.11.2020 до комісії після завершення проходження тестування та повторно 09.11.2020, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

57. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

58. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

59. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Із заявою до Першої кадрової комісії із проханням надати можливість повторно скласти іспит він звернувся лише після складення такого.

60. Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20.11.2020 № 12, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивача, щодо можливості повторного проходження тесту та вирішено призначити нову дату складення іспиту.

61. Водночас і приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

62. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

63. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

64. Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

65. Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

66. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

67. В подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

68. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

69. Далі, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

70. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

71. Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.

72. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, врахувавши чинні результати його тестування від 06.11.2020, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного походження цього етапу атестації.

73. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

74. Враховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

75. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення Першої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

76. Враховуючи вищевикладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

77. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

78. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне врахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

79. Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

80. Отже, рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийнято з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

81. Посилання позивача у додаткових поясненнях на постанову Верховного Суду від 27.04.2023 у справі № 380/23397/21 Верховним Судом відхиляються, з огляду на те, що висновки, які викладено Судом у наведеній позивачем постанові, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у процесі розгляду справи. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

82. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії.

83. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо зобов`язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

84. Щодо оскарження відповідачем додаткового рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.08.2022 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 суд зазначає таке.

85. Частиною другою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

86. Відповідно до вимог частин першої та третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

87. Аналіз вказаних норм дає суду підстави для висновку, що витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами (відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі) лише у разі задоволення позову (повністю або частково) сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень.

88. Оскільки в межах розгляду цієї справи суд дійшов висновку про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача, тому підстави для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу відсутні, відповідно заява позивача про стягнення понесених витрат на оплату правничої допомоги не може бути задоволена.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

89. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

90. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, враховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову в позові в цій частині.

Висновки щодо розподілу судових витрат

91. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139 327 341 345 349 351 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 у справі № 640/32676/21 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи - Київської міської прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

4. Додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.08.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 у справі № 640/32676/21 скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні заяви ОСОБА_1 про стягнення понесених витрат на оплату правничої допомоги - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Постанова ухвалена з окремою думкою.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Н.М. Мартинюк

В.М. Соколов