Історія справи

Ухвала КАС ВП від 18.01.2021 року у справі №160/11585/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 160/11585/19

адміністративне провадження № К/9901/36140/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н. М.,

суддів: Жука А. В., Мельник-Томенко Ж. М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 160/11585/19

за позовом Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 6 жовтня 2020 року (головуючий суддя: Добродняк І. Ю., судді: Бишевська Н. А., Семененко Я. В. ).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2019 року Комунальне підприємство "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради (далі - "Підприємство") пред'явило позов до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-V-2019-08-01-000030 у закупівлі UA-2019-04-18-001257-b, опублікований 22 серпня 2019 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення при проведенні закупівлі UA-2019-04-18-001257-b, а саме:

на порушення частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не визначив спосіб документального підтвердження інформації щодо частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації і уклав з ним договір про надання послуг № 57 від 27 травня 2019 року;

на порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" №490 від 22 березня 2019 року, зміст і форма повідомлення про намір укласти договір, звіт про результати проведення процедури закупівлі та повідомлення про внесення змін до договору не відповідають вимогам, визначеним цим наказом.

Позивач з указаними доводами не погоджується, вважає що відповідачем у висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-04-18-001257-b встановлені обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року в задоволенні позову Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради відмовлено. Вказаним рішенням суд визнав оскаржуваний висновок таким, що ґрунтується на положеннях чинного законодавства.

Окружний суд при вирішенні спору виходив з того, що оскаржуваний висновок був прийнятий та опублікований у строки та у порядку визначеному Законом України "Про публічні закупівлі"; неможливість зрозуміти позивачем способу усунення виявлених порушень не може бути підставою для скасування оскарженого висновку з огляду на те, що у позивача було право звернутись до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань у порядку, визначеному частиною 8 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушення позивачем вимог частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: позивачем не зазначено спосіб документального підтвердження інформації щодо частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та щодо порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, суд першої інстанції підтвердив обґрунтованість висновку відповідача щодо їхньої наявності.

Суд першої інстанції в цьому аспекті встановив, що позивачем не було зазначено спосіб документального підтвердження інформації щодо пунктів 3 і 8 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а також було підтверджено факт подання у тендерній пропозиції учасника фінансового звіту з відсутністю підпису уповноважених осіб (керівник, головний бухгалтер).

Поданий позивачем доказ підписання вказаного звіту ЕЦП у виді квитанції №2 суд першої інстанції не прийняв до уваги, зазначивши, що за своєю суттю ця квитанція є лише підтвердженням надання звітності електронною поштою.

То того ж, окружний суд підтвердив порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" №490 від 22 березня 2019 року щодо форми поданих документів.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 6 жовтня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано і прийнято нове, яким позов задоволено; висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-V-2019-08-01-000030 у закупівлі UA-2019-04-18-001257-b визнано протиправним і скасовано.

Скасовуючи рішення окружного суду, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідно до частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Відтак, замовник не вимагав документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Щодо підтвердження обставини подання ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД" фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва, апеляційний суд встановив належність та допустимість доказу квитанції №2. Визначив, що ця квитанція слугує не лише доказом підтвердженням надання звітності електронною поштою, а й доказом прийняття документа компетентним органом.

Апеляційний суд в аспекті питання про невідповідність форми документів позивача вимогам наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" №490 від 22 березня 2019 року виходив з того, що відповідачем в установленому порядку не доведено, що таке порушення відбулось з вини позивача, оскільки форми документів у паперовому вигляді замовниками не утворюються, а формуються системою у формі електронного документа після заповнення відповідних полів у системі.

До того ж, апеляційний суд встановив, що відповідач в оскаржуваному висновку не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач і не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність акта індивідуальної дії, яким є висновок відповідача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У грудні 2020 року Східний офіс Держаудитслужби подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 6 жовтня 2020 року та ухвалити нову, якою у задоволенні позову відмовити.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; а також на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого судом було неправильно застосовано норми матеріального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Верховним Судом ухвалою від 23 лютого 2021 року було відкрито касаційне провадження.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанції із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

18 квітня 2019 року рішенням тендерного комітету Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради затверджено Тендерну документацію "Відкриті торги на закупівлю ДК 021-2015:50110000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з поточного ремонту, технічне обслуговування транспортних засобів)".

На сайті "ПРОЗОРРО" позивачем розміщено оголошення про проведення відкритих торгів з послуг з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання, очікувана вартість 250000 грн, ID: UA-2019-04-18-001257-b з кінцевим строком подання тендерних пропозицій - 3 травня 2019 року.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій в закупівлі прийняло участь два учасника: ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД" (первинна пропозиція 245000 грн 00 коп, остаточна пропозиція 245000 грн 00 коп) і ТОВ "ТД ЕНЕРГОТРЕЙД" (первинна пропозиція 250000 грн 00 коп, остаточна пропозиція 250000 грн 00 коп).

За результатами відкритих торгів відповідно до протоколу засідання Комітету Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" від 8 травня 2019 року № 25 визначено переможцем торгів ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД" і прийнято рішення про намір укласти з ним договір. Повідомлення № 25 про намір укласти договір від 8 травня 2019 року оприлюднено в той же день.

Як указано в протоколі від 8 травня 2019 року № 25 за результатами оцінки електронною системою тендерних пропозицій за процедурою закупівлі ДК 021-2015:50110000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з поточного ремонту, технічне обслуговування транспортних засобів)" найбільш економічно вигідною пропозицією визначена пропозиція учасника - ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД". Також згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій його пропозиція відповідає критеріям і умовам, що визначені в тендерній документації.

27 травня 2019 року між позивачем і переможцем торгів - ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД" було укладено договір про надання послуг від № 57 зі строком дії до 31 грудня 2019 року.

29 травня 2019 року до вказаного договору від 27 травня 2019 року № 57 внесені зміни шляхом укладення додаткової угоди №1.

Відповідно до наказу від 31 липня 2019 року "Про початок здійснення моніторингу закупівель" №147, відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2019-04-18-001257-b.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, що викладена у зверненні громадської організації "Платформа Громадський Контроль" від 5 липня 2019 року №888d6/19.

Рішення про проведення моніторингу було опубліковано 1 серпня 2019 року.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річного плану закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення процедури, тендерної документації затвердженої рішенням тендерного комітету замовника від 18 квітня 2019 року, тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД"; інформації, викладеної у зверненні громадської організації "Платформа Громадський Контроль" від 5 липня 2019 року №888d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі; відповіді замовника на питання до пояснення.

За результатами моніторингу закупівлі №UА-2019-04-18-001257-b, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 21 серпня 2019 року й оприлюднено його 22 серпня 2019 року в електронній системі закупівель у відповідності до вимог частини 6 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідачем в оскаржуваному висновку встановлено, що:

на порушення частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", позивачем не зазначено спосіб документального підтвердження інформації щодо частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації й уклав з ним договір про надання послуг № 57 від 27 травня 2019 року;

на порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" №490 від 22 березня 2019 року, повідомлення про намір укласти договір, звіт про результати проведення процедури закупівлі і повідомлення про внесення змін до договору не відповідають за своєю формою вимогам, затвердженим цим наказом.

Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон") встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно пункту 30 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та Закон України "Про публічні закупівлі", інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частина перша статті 17 Закону передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (пункту 3); учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (пункту 8).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до Закон України "Про публічні закупівлі", та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим Закон України "Про публічні закупівлі" (Закон України "Про публічні закупівлі" (пункт 3); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункту 4).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 23 лютого 2021 року касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 2 і 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-V-2019-08-01-000030 у закупівлі UA-2019-04-18-001257-b опублікований 22 серпня 2019 року.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке.

Згідно з пунктом 2 частини 4 статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

У поданій касаційній скарзі відповідач обґрунтовує необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 5 березня 2020 року в справі №640/467/19.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

В касаційній скарзі відповідач покликається на те, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови було неправильно застосовано норми матеріального права. Скаржник вбачає підстави для відступу від правового висновку Верховного Суду в подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 5 березня 2020 року в справі №640/467/19.

Відповідач обґрунтував касаційну скаргу тим, що положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" та Наказу Держаудитслужби "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення" № 86 від 23 квітня 2018 року не визначений обов'язок органу державного фінансового контролю конкретизувати заходи, які має вжити замовник з метою усунення виявлених порушень і визначати спосіб усунення таких порушень. Натомість у постанові від 5 березня 2020 року в справі №640/467/19 Верховний Суд дійшов висновку, що невизначення суб'єктом владних повноважень способів (шляхів) усунення виявлених порушень є підставою для скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі.

Зі змісту постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 6 жовтня 2020 року вбачається, що суд апеляційної інстанції, задовольняючи позов, покликався на вказаний правовий висновок Верховного Суду. Серед іншого апеляційним судом було встановлено неконкретизованість оскаржуваного висновку відповідача з підстав відсутності у ньому способів усунення виявлених недоліків за результатами проведеного моніторингу.

Вивчивши обставини справи і доводи касаційної скарги, Верховний Суд вбачає такі висновки суду апеляційної інстанцій щодо вирішення спору по суті передчасними.

Верховний Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов'язки не лише для позивача, але і для ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.

Правовий статус та порядок вступу в справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.

До того ж, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною 1 статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов'язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 2 квітня 2020 року в справі №400/2165/19, від 16 квітня 2020 року в справі №480/496/19.

На порушення наведених вище приписів процесуального закону і принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.

За встановлених обставин справи та з огляду на характер і предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов'язки особи, яка не є стороною у справі, а саме: ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД".

Отже, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи.

Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

Інтерес третьої особи щодо задоволення позову (якщо вона бере участь на стороні позивача) або щодо відмови у задоволенні позову (якщо вона бере участь на стороні відповідача) збігається з інтересами відповідно позивача або відповідача. Це відрізняє третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, від третьої особи, яка заявляє такі вимоги.

До того ж, після вступу третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, розгляд адміністративної справи починається спочатку. Це означає, що суд може у необхідному обсязі провести підготовку справи до судового розгляду (наприклад, запропонувати сторонам подати заперечення проти позову третьої особи, провести попереднє судове засідання тощо), а після цього призначити судовий розгляд справи.

Вступ же у справу або залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, після того, як розпочато розгляд справи, не є підставою для розгляду справи спочатку. У такому разі для підготовки до справи третя особа має можливість ознайомитися з матеріалами справи, у тому числі із аудіозаписом судового засідання, якщо таке вже відбулося. При потребі вона має право заявити клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні для того, щоб скористатися цією можливістю.

Принагідно Верховний Суд також звертає увагу на таке.

Відповідно до частини 2 статті 171 КАС України суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі.

За приписами статті 180 КАС України у підготовчому засіданні суд, зокрема: у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви; вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, заміну позивача, залучення співвідповідача, об'єднання справ і роз'єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; роз'яснює учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про відкриття провадження у справі не використав повноважень на залишення адміністративного позову без руху для приведення його у відповідність до статті 160 КАС України, у зв'язку з чим не було своєчасно правильно визначено склад учасників справи.

Усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції процесуальної можливості немає. Вирішення спору по суті заявлених вимог без залучення осіб, яке може мати вплив на їх права та обов'язки, створює порушення процесуальної правоздатності та дієздатності щодо належної реалізації належними особами своїх прав та обов'язків визначених положеннями КАС України.

Відповідно до частини 3 статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені частини 3 статті 341 КАС України, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Згідно з пунктом 4 частини 3 статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина 4 статті 353 КАС України).

Враховуючи те, що Судом було встановлено порушення норм процесуального права, яке полягає в ухваленні судами попередніх інстанцій рішення про права, свободи, інтереси та обов'язки ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД", яке не було залучене до участі у справі, Верховний Суд вбачає підстави для виходу за межі вимог касаційної скарги та вважає необхідним скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанцій з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

До того ж, з матеріалів справи вбачається, що 11 січня 2020 року відповідачем одночасно з поданням відзиву на позовну заяву було подано клопотання про залишення позову без розгляду (а. с. 103-105).

У поданих до суду 22 січня 2020 року запереченнях на відповідь на відзив відповідач повторно просив суд залишити позов без розгляду (а. с. 149-152).

Підставою залишення позову без розгляду відповідач зазначив пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду з відповідним позовом, встановлений частиною 10 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Перевіривши матеріали справи, а також протоколи судових засідань Верховний Суд встановив, що судами попередніх інстанцій не було вирішено у процесуальний спосіб подане відповідачем клопотання про залишення позову без розгляду.

Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України.

Згідно з частиною 3 статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Відповідно до частини 4 статті 123 КАС України якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Частиною 5 статті 243 КАС України встановлено, що окремим документом викладаються ухвали з питань, зокрема, залишення позовної заяви без розгляду (пункт 16).

Ухвали, які під час судового засідання викладаються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті та підписуються складом суду, який розглядає справу (частина 6 статті 243 КАС України).

З матеріалів справи вбачається, що попередніми судами не було розглянуто клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, яке надійшло до суду 11 січня 2020 року, чим порушено норми процесуального права.

Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, а саме: не вирішено питання про залучення до участі у справі ТОВ "СПЕКТР ТРЕЙД", а також не вирішено клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

Висновки, викладені у судових рішеннях судів попередніх інстанцій, за таких обставин вбачаються передчасними.

Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статтях 139, 140 КАС України, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 6 жовтня 2020 року в справі №160/11585/19 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена..................................

Н. М. Мартинюк

А. В. Жук

Ж. М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду