Історія справи

Постанова КАС ВП від 08.05.2025 року у справі №160/17368/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2025 року

м. Київ

справа №160/17368/21

провадження № К/990/19744/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Єресько Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року (у складі головуючого судді - Дєєва М.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року (у складі колегії суддів: головуючого судді - Божко Л.А. (доповідач), суддів: Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.) у справі №160/17368/21,

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2021 року до суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-19-006806-a «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041503 П`ятихатки - Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» від 13.09.2021 (ID моніторингу: UA-M-2021-07-22-000131) (далі - Висновок).

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про необґрунтованість та протиправність оскаржуваного Висновку, у зв`язку з чим вважає, що він підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.02.2022, позов задоволено.

4. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про відсутність порушенm позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі»/

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень) на неї

5. Не погодившись із прийнятими у справі судовими рішеннями, Східний офіс Держаудитслужби звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.02.2022 у справі №160/17368/21, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

6. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах:

- частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), якими передбачено обов`язок замовника визначити у тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відмови, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону для переможця закупівлі;

- пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, якою передбачено імперативну вимогу щодо відхилення тендерної пропозиції учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

7. Щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, відповідач зазначає, що суди попередніх інстанцій безпідставно застосували частину п`яту статті 17 та пункт 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, відповідно до яких Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, оскільки, Єдиний державний реєстр злочинів торгівлі людьми не функціонує; отже, отримати інформацію про відсутність або наявність підстави для відмови, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, у вільному доступі отримати не було можливим; інформація про притягнення особи до кримінальної відповідальності також не знаходиться у вільному доступі.

8. Щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, відповідач зазначає, що позивач у своїй тендерній документації встановив вимоги щодо надання учасником довідки, в якій потрібно зазначити інформацію про машини та механізми, необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а також надати документи, що підтверджують наявність їх у власності або користуванні; така вимога позивача до учасників є конкретною та інших вимог щодо її надання у тендерній документації не зазначено. Однак, як зазначає скаржник, учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надав підтверджуючі документи щодо наявності в учасника матеріально-технічної бази; таким чином, встановити чи справді є в учасника торгів вказані у підсумковій відомості ресурсів машини та механізми неможливо, позаяк наявність такої техніки жодним документом не підтверджено.

9. Відповідач також вважає передчасним висновок суду першої інстанції про те, що зобов`язальна частина Висновку, не відповідає вимогам Закону. На переконання відповідача, спосіб усунення порушень визначено з урахуванням характеру виявлених порушень.

10. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

11. Касаційна скарга Східного Офісу Держаудитслужби до Верховного Суду надійшла 28.07.2022.

12. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2022 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Єресько Л.О.

13. Ухвалою Верховного Суду від 19.09.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.02.2022 у цій справі.

14. Ухвалою Верховного Суду від 07.05.2025 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

15. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041503 П`ятихатки -Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» ID моніторингу: UA-M-2021-07-22-000131.

16. Участь в закупівлі приймали учасники:

- ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИРІНГ», остаточна пропозиція - 48 650 000,00 грн.,

- ТОВ «БК ЄВРОДОР», остаточна пропозиція - 49 000 000,00 грн.

17. Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель №432 від 16.08.2020 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

18. Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю у відповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

19. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-04-19-007748-с), оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету замовника із змінами (протокол тендерного комітету від 20.05.2021), протокол розгляду тендерних пропозицій від 07.06.2021), тендерні пропозиції учасників торгів (ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 14.06.2021 року, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 15.06.2021, договір від 05.07.2021 №26 та додаткова угода до нього від 05.07.2021 №1, пояснення Замовника від 07.09.2021, отримані через електронну систему закупівель, інформацію щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщена на сторінці власного веб-сайту https://adm.dp.gov.ua/gimiadyanaiWpamyatki-ta-poradi/nabori-danih-yaki-pidlyagayut-oprilyudnennyu-u-formi-vidkritih-danih/povidomlennya-pro-publichni-zakupivli-vidkriti-dam/zhkg-zakupivli.

20. За результатами вказаного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено, затверджено та оприлюднено 13.09.2021 року в електронній системі Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-19-006806-a, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 вказаного закону, а за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 вказаного закону. Керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону України в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

22. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

23. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

24. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування сулами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

27. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

28. Водночас пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

29. Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

30. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

31. Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

32. За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

33. Згідно з частиною п`ятою статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

34. Приписами частини шостої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

35. У частині десятій статті 8 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

36. Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

37. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону (частина третя статті 22 Закону №922-VIII.

38. Статтею 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, відповідно до частини першої якої Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

39. Відповідно до частин першої, другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

40. Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені статтею 17 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

41. Відповідно до частин третьої-шостої статті 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

42. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

43. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

44. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

45. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041503 П`ятихатки -Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» ID моніторингу: UA-M-2021-07-22-000131. Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель №432 від 16.08.2020 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

46. За результатами вказаного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено, затверджено та оприлюднено 13.09.2021 в електронній системі спірний Висновок, в якому передбачено:

1) за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем встановлено порушення частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII;

2) за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

47. Керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону (Закону №922-VIII) в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

48. До таких висновків контролюючий орган дійшов з огляду на таке.

48.1. Відповідач встановив невірне визначення замовником у тендерній документації по закупівлі для переможця закупівлі способу документального підтвердження за пунктом 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, з огляду на наступне:

«Замовник в пункті 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та згідно пункту 3.1 додатку 2 тендерної документації Замовник визначив документи, які повинен надати переможець торгів зокрема в якому зазначив спосіб надання документального підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону як до учасника в довільній формі. Проте, суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених у пункті 12 частини першої статті 17 Закону. Так, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29.11.2016 №1256 (далі - Наказ МВС №1256), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 800/32252 від 10.07.2018, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС. Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі і статті 149 150 150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми). Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений Наказом МВС №1256. Отже, на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, Замовником у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону».

48.2. Відповідач встановив порушення, що відобразилось у невідхиленні позивачем тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» (порушення частини першої статті 31 Закону №922-VIII) у зв`язку з наступним:

«Згідно із частиною третьою статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» учасники торгів у складі пропозиції мають надати інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю. Основні правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), мостів та інших транспортних споруд (мостових переходів, естакад, шляхопроводів, транспортних розв`язок, підземних та надземних переходів тощо), установлює СОУ 42.1-37641918-085:2018. Учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у своїй тендерній пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, у пунктах 5, 6, 8, 9, 10, 11, 21 у розділі II якої передбачив для виконання робіт (послуг), зазначених у технічному завданні, будуть використовуватися, зокрема автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т; автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т; причти тракторні, вантажопідйомність 2,0 т; трактори на гусеничному ходу, потужність 79 кВт (108 к.с.); екскаватори одноковшові дизельні на гусеничному ходу, місткість ковша 0,65 м3; скрепери причіпні (з гусеничним трактором), місткість ковша 3,0 м3; машини поливально-мийні, місткість 6000 л, із зазначенням в графі 14 (обгрунтування ціни) «оренда». При цьому, учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Враховуючи вищенаведене, пропозиція ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» не відповідала умовам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації. Всупереч припису частини першої статті 31 Закону, згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021 -04-19-006806-а, оприлюдненого в електронній системі закупівель 07.06.2021 року, пропозиція учасника торгів ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» допущена до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників».

49. Задовольняючи цей позов, суди попередніх інстанцій констатували, що жодне з встановлених відповідачем порушень не знайшло свого підтвердження.

50. Отже, у цій справі варто проаналізувати зафіксовані контролюючим органом порушення в контексті дотримання як замовником вимог Закону №922-VIII, так і одним із учасників процедури закупівлі вимог тендерної документації та законодавства про публічні закупівлі.

Щодо порушення частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

51. Вважаючи протиправним Висновок відповідача в цій частині висновків, суд першої інстанції виходив з того, що вимогами Закону №922-VIII, регламентовано, що замовник самостійно визначає для переможця спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частини першої статті 17 Закону №922-VIII; при цьому, ані в статті 17, ані в статті 22 Закону №922-VIII не передбачено зобов`язання замовника, щодо встановлення конкретного виду документального підтвердження (про який зазначено в оскаржуваному висновку), а отже відсутні буть-які порушення зазначених норм Закону №922-VIII.

52. Суд першої інстанції встановив, що на виконання вищевказаних вимог Закону №922-VIII замовником у п. 3.1 Додатку 2 Тендерної документації визначені відповідні підстави відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (передбачених п. п. 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VIII) та документи, які повинен надати Учасник-переможець (встановлено відповідний спосіб документального підтвердження) у визначений ТД строк, а саме, у тому числі, встановлено:

Підстава для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та документи, які повинен надати переможець:

- пункт 5 частини першої статті 17 Закону №922-VIII. Фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку - оригінал довідки, виданої відповідним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України у вигляді електронного документу із КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки, або сканкопія паперової довідки, або сканкопія нотаріально завіреної довідки, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюднення, щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Документ надається лише переможцем-фізичною особою;

- пункт 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII. Службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку - оригінал довідки, виданої відповідним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України у вигляді електронного документу із КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки, або сканкопія паперової довідки, або сканкопія нотаріально завіреної довідки, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюднення, щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

- пункт 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII. Службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми - довідка, складена учасником у довільній формі.

53. Суд першої інстанції також звернув увагу, що законодавець дозволяє замовнику не вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, відповідно, у цьому випадку не зазначення замовником способу документального підтвердження інформації в тендерній документації не є свідченням порушення замовником відповідних приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

54. Щодо визначення вільної інформації суд першої інстанції врахував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.02.2020 у справі №620/1150/19, відповідно до яких інформація щодо притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (пункт 3 частини першої статті 17 Закону №922-VIII) та інформація щодо того чи визнаний учасник банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура (пункт 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII) - є у відкритому доступі.

55. З урахуванням вищевказаного, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновків, що твердження відповідача, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень замовником статей 17 та 22 Закону №922-VIII не відповідають дійсності, протирічать вимогам чинного законодавства України та умовам тендерної документації.

56. Колегія суддів Верховного Суду вважає помилковими ці висновки та зазначає таке.

57. Звертаючись із касаційною скаргою до Верховного Суду у цій справі, відповідач указав на наявність підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначив про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

58. Аналіз норм матеріального права, що регулює спірні правовідносини в цій частині висновків відповідача дає підстави для висновку, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно, проте згідно із приписами законодавства, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

59. Так, тендерна документація повинна містити вимоги до учасників, встановлені частинами першою та другою статті 17 Закону № 922-VIII, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

60. Підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону №922-VIII не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель. Згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

61. Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі. Вказане кореспондується із частиною п`ятою статті 17 Закону №922-VII.

62. Отже замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, зокрема передбаченої пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону.

63. Такий підхід застосовано Верховним Судом у постановах від 28.07.2021 у справі №380/257/20, від 04.11.2021 у справі №620/6134/20, від 23.03.2023 у справі №380/21292/21, від 27.07.2023 у справі №420/16485/22 та від 25.01.2024 у справі №160/6221/22.

64. Поряд з цим, замовник встановлює вимогу в тендерній документації щодо необхідності підтвердження учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, при цьому підтвердження таких підстав може бути передбачено в довільній формі.

65. Водночас для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

66. У постанові від 27.07.2023 у справі №420/16485/22 Верховний Суд, аналізуючи положення статті 17 Закону № 922-VIII в аспекті доводів позивача щодо наявності відомостей про підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 цієї статті 17, у відкритих державних реєстрах, зазначив, що станом на час виникнення спірних правовідносин (31.12.2021) в Україні був відсутній відкритий державний реєстр щодо осіб, яких притягнуто згідно із законом до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення правопорушень, вчинених з корисливих мотивів та пов`язаних з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (пункт 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII).

67. У наведеній справі Верховний Суд зауважив, що єдино можливим правомірним способом для підтвердження переможцем закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, з урахуванням вимог тендерної документації, є надання замовнику довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

68. Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постанові від 06.03.2024 у справі №240/5638/22 та які враховуються під час розгляду цієї справи на підставі частини третьої статті 341 КАС України.

69. З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги про неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

70. Висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 26.02.2020 у справі №620/1150/19 та які були застосовані судом першої інстанції для визначення відкритості інформації, не є релевантними до застосування у спірних правовідносинах, оскільки стосуються застосування положень пункту 3 та 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.

71. Отже, є правильними висновки, викладені відповідачем у спірному Висновку щодо невірного визначення замовником (позивачем) у тендерній документації по закупівлі для переможця закупівлі способу документального підтвердження інформації за пунктом 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, у зв`язку із чим Висновок у цій частині не підлягав скасуванню.

Щодо порушення частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

72. Вважаючи протиправним Висновок відповідача в цій частині висновків, суд першої інстанції виходив з того, що учасником ТОВ «БУДШВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» було виконано умови тендерної документації, у тому числі і умови підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, зокрема у складі тендерної пропозиції були надані довідки № 26 від 28.05.2021 з інформацією про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за Договором про закупівлю, а також Довідку з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена до виконання послуг № 27 від 28.05.2021 року, відповідно до форм, зазначених у Додатках 6 та 6.1 тендерної документації.

73. Зі змісту тендерної документації судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до вимог підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено, що учасники для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» мають надати:

- Довідки, за формами зазначених у Додатку 6 та 6.1 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за Договором про закупівлю, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, у т.ч. виробничих баз, баз зимового утримання, офісних приміщень, тощо, що буде залучено для виконання послуг.

74. Крім того, відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій документи з інформацією, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація) зазначена у Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи з інформацією, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:

- договірну ціну та пояснювальну записку до неї;

- локальний кошторис;

- підсумкову відомість ресурсів;

- розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення.

75. Поряд з цим, під час моніторингу спірної закупівлі відповідачем встановлено, зокрема, що учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

76. Звертаючись із касаційною скаргою до Верховного Суду у цій справі, відповідач указав на наявність підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначив про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

77. Так, відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

78. Аналіз норм законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що статтею 16 Закону №922-VIII встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

79. Суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону №922-VIII, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.

80. Указані висновки викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.04.2022 у справі №160/16713/20.

81. Поряд з цим, надаючи оцінку застосуванню положень частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Верховний Суд у постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020 дійшов висновку, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

82. Аналізуючи зміст тендерної документації, судами попередніх інстанції залишено поза увагою підпункт 2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, відповідно до якого замовником визначено, що в підтвердження інформації, зазначеної в довідці (за формою Додатку 6 до тендерної документації), учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів; якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що підтверджує право власності учасника (обліку).

83. Отже, як вірно зазначає відповідач у касаційній скарзі, позивач у своїй тендерній документації встановив вимоги щодо надання учасником і також документів, що підтверджують інформацію про наявність у власності чи користуванні відповідних машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів, необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

84. Встановивши, що учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, відповідач дійшов вірних висновків про невідповідність такої тендерної пропозиції умовам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, а й відповідно, наявності підстав для відхилення такої пропозиції.

85. Отже, порушення позивачем частини першої статті 31 Закону №922-VIII знаходять своє підтвердження та не були спростовані судами попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи.

Щодо зобов`язальної частини Висновку.

86. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що, зазначивши в оскаржуваному Висновку про забезпечення недопущення надалі порушень норм Закону №922-VIII, відповідачем не вказано, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних наслідків в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

87. Суди попередніх інстанції вважали, що спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства; в світлі обов`язкового характеру оскаржуваного висновку, зазначене зобов`язання вчинити певні дії є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

88. При цьому, суд першої інстанції наголосив, що вимога відповідача в оскаржуваному Висновку про усунення порушень спрямовується на майбутнє, тобто окреслена в аспекті можливого вчинення порушення позивачем Закону №922-VIII, а відтак за своїм змістом вказана без визначення конкретного порушення.

89. Розглядаючи питання правомірності зобов`язальної частини Висновку, колегія суддів ураховує, що у постановах від 30.11.2023 у справі №160/20791/22 та у справі №160/20811/22 Верховний Суд вже вирішував питання щодо правомірності зобов`язальної частини висновку, згідно з якою замовника процедури закупівлі було зобов`язано вжити заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому.

90. Верховний Суд у цих постановах вказав, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель. Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому. Між тим, Суд зауважив, що спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №922-VIII, ні Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552№552.

91. Виходячи з цього Верховний Суд виснував, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень. Попри це, Верховний Суд наголосив, що визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

92. Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі №420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

93. Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 12.09.2024 у справі №320/2335/23.

94. З огляду на наведене, Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що зобов`язальна частина Висновку Східного Офісу Держаудитслужби, не відповідає вимогам чинного законодавства.

95. Зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, відповідач не допустив порушення законодавства.

96. Колегія суддів Верховного Суду погоджується із доводами скаржника про те, що зобов`язальна частина Висновку є пропорційною та співмірною до виявлених порушень під час спірного моніторингу. При цьому, зобов`язальна частина Висновку сама по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача.

97. Отже, складаючи спірний Висновок, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, у зв`язку із чим відсутні були підстави для задоволення даного адміністративного позову. Доводи ж касаційної скарги знаходять своє підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.

98. Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

99. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина п`ята статті 242 КАС України).

100. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

101. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, колегія суддів Верховного Суду встановила неправильне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального права.

102. А тому, касаційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувані судові рішення - скасуванню, із ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

103. Колегія суддів вважає, що Судом надано відповідь на всі доводи, які можуть вплинути на правильне вирішення справи на цій стадії судового розгляду.

104. Судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 242 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року) у справі №160/17368/21 скасувати.

3. Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та не може бути оскаржена.

..................................

..................................

..................................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Л.О. Єресько

Судді Верховного Суду