Історія справи

Постанова КАС ВП від 03.08.2023 року у справі №640/1056/21
Постанова КАС ВП від 03.08.2023 року у справі №640/1056/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року

м. Київ

справа №640/1056/21

адміністративне провадження № К/990/3265/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Данилевич Н. А., Радишевської О. Р.

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Компанії «VOREX Limited Liability Company», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (головуючий суддя Степанюк А. Г., судді: Бєлова Л. В., Карпушова О. В.)

І. Суть спору

У січні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - позивач, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), за участю третьої особи - Компанії «VOREX Limited Liability Company», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

UA-2020-04-07-002349-а.

На обґрунтування позовних вимог ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача є необґрунтованим. Держаудитслужба не врахувала внесені позивачем зміни до тендерної документації та наявність в ній технічної описки. Установлене моніторингом порушення носить формальний характер.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.

07 квітня 2020 року ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів

UA-2020-04-07-002349-а з предметом закупівлі ДК021:2015:42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої CPV: 42130000-9 Крани кульові DN 300 - 1400, очікуваної вартістю: 349 547 225,00 грн без ПДВ, джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

16 жовтня 2020 року після розкриття тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі визначено Компанію «VOREX Limited Liability Company» та 23 жовтня 2020 року на порталі prozorro.gov.ua позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з указаною компанією.

10 листопада 2020 року між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та Компанією «VOREX Limited Liability Company» укладено договір про закупівлю товарів (матеріальних ресурсів) № 2011000075.

У подальшому, на підставі наказу Держаудитслужби від 16 грудня 2020 року № 357 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2020-04-07-002349-а згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку відповідними даними автоматичних індикаторів ризиків та з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За наслідками проведеного моніторингу Держаудитслужба склала висновок від 30 грудня 2020 року № 1244, в якому зафіксувала, що у Додатку № 1 до тендерної документації замовник установив вимоги до технічних, якісних, кількісних та інших характеристик щодо предмета закупівлі (32 позиції найменування товарів). У примітці 1 Додатку № 1 до тендерної документації (далі - Примітка) замовник встановив обов`язок учасникам торгів щодо зазначення у колонці технічні та/або інші характеристики запропонованого товару у повному обсязі, що підтверджують відповідність товару вимогам замовника. У разі, якщо встановлені замовником технічні характеристики містять діапазон визначень параметрів, то учасники торгів зобов`язані зазначити конкретно запропоновані визначення параметрів запропонованого товару.

Також, як зазначено у висновку, вимогами Примітки встановлено, що незазначення цієї інформації буде розцінене замовником як невідповідність умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Проте, як зафіксовано в оскаржуваному висновку, учасники ARMATURY Group a.s., VOREX Limited Liability Company, ТОВ «Укр-Снаб» у складі своїх тендерних пропозицій не зазначили у повному обсязі інформацію, визначену замовником у Додатку № 1 до тендерної документації, чим не дотрималися вимог Додатку № 1 до тендерної документації.

Однак у порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 02 квітня 2020 року) замовник не відхилив тендерні пропозиції указаних учасників як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, та допустив їх до оцінки. Водночас як в силу абзацу 7 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був відмінити торги у разі відхилення всіх тендерних пропозицій, згідно з цим Законом.

З огляду на виявлені у ході моніторингу порушення Держаудитслужбою України було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що учасниками процедури закупівлі, а також Компанією «VOREX Limited Liability Company» у складі тендерної пропозиції не зазначено у повному обсязі інформацію, вказану замовником у Додатку № 1 до тендерної документації з урахуванням вимог пункту 1 примітки до цього додатку, що вказує на правильність висновків контролюючого органу про виникнення у замовника обов`язку відхилити тендерні пропозиції учасників та відмінити торги.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року апеляційні скарги ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та Компанії «VOREX Limited Liability Company STATE OF PENNSYLVANIA ENTITY» задоволено. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 червня 2021 року скасовано. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 30 грудня 2020 року № 1244.

Суд апеляційної інстанції зазначив про необґрунтованість позиції Держаудитслужби, з якою помилково погодився суд першої інстанції, про те, що наведені у висновку учасники у складі своїх тендерних пропозицій не зазначили у повному обсязі інформацію, визначену замовником у Додатку № 1 до тендерної документації, чим не дотрималися вимог Додатку № 1 до тендерної документації, оскільки, зазначати у складі своїх тендерних пропозицій інформації, вказаної у Примітці, учасники не були повинні. Таким чином, оскаржуваний у цій справі висновок Держаудитслужби від 30 грудня 2020 року № 1244 підлягає скасуванню як такий, що прийнятий без наявних на те правових підстав та суперечить змісту тендерної документації.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

20 січня 2022 року Держаудитслужба звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

V. Касаційне оскарження

У касаційній скарзі Держаудитслужба просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) у взаємозв`язку із статтями 3, 23 вказаного Закону.

Відповідач стверджує, що Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції до 19 квітня 2020 року) не допускається наявність жодних помилок у тендерній документації. Наведене узгоджується зі статтею 23 цього Закону щодо можливості замовника вносити зміни до тендерної документації з власної ініціативи, у тому числі, щодо внесення змін у частині виправлення будь-яких неточностей та невідповідностей у змісті тендерної документації. На думку відповідача, допущення внаслідок помилок суперечливості різних положень тендерної документації не узгоджується з принципами статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість і прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій). Держаудитслужба вважає, що помилковість та суперечливість вимог тендерної документації здатні впливати на зміст тендерних пропозицій, що може призводити до порушення зазначених принципів, зокрема й унеможливить об`єктивну оцінку і порівняння тендерних пропозицій.

Позивачем поданий відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» зазначає, що позивачем з метою оптимізації кількості документів тендерних пропозицій учасників та з метою забезпечення конкуренції під час проведення закупівлі № UA-2020-04-07-002349-а було прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації. Так, 19 червня 2020 року тендерним комітетом було внесено зміни до тендерної документації, зокрема Додаток 1 викладено у новій редакції, зі змісту якої чітко убачається, що такий додаток не є формою для заповнення учасниками та документом, що є обов`язковим для надання у складі тендерної пропозиції. Поряд з цим, під час викладення Додатку 1 у новій редакції замовником було допущено технічну/механічну помилку, а саме: не видалено примітку «1», яка містилась у первісній редакції Додатку 1 тендерної документації. Позивач стверджує, що така помилка є формальною (несуттєвою), що пов`язана з оформленням тендерної документації і не впливає на зміст тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Крім того, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» звертає увагу, що всі учасники процедури закупівлі виконали вимоги тендерної документації та надали обов`язкові для надання гарантійні листи (додаток 1.1) на підтвердження відповідності пропозиції технічним вимогам замовника, що в повній мірі узгоджується з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній від 02 квітня 2020 року). Ураховуючи підтвердження всіма учасниками процедури закупівлі відповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі, у позивача були відсутні будь-які правові підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції.

VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

За приписами п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

За приписами п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 71 Закону № 922-VIII).

За приписами ч. 7 згаданої статті Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

За приписами ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII установлено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

VІІ. Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (ч. 1 ст. 341 КАС України).

Як убачається з матеріалів справи, у спірному висновку від 30 грудня 2020 року № 1244 Держаудитслужба зазначила, що у порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник (ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») не відхилив тендерні пропозиції учасників як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, та допустив їх до оцінки. Водночас в силу абз.7ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII повинен був відмінити торги у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Такий висновок відповідачем зроблений на підставі того, що у Додатку № 1 до тендерної документації замовник установив вимоги до технічних, якісних, кількісних та інших характеристик щодо предмета закупівлі (32 позиції найменування товарів). У примітці 1 Додатку № 1 до тендерної документації замовник встановив обов`язок учасникам торгів щодо зазначення у колонці технічні та/або інші характеристики запропонованого товару у повному обсязі, що підтверджують відповідність товару вимогам замовника. У разі якщо встановлені замовником технічні характеристики містять діапазон визначень параметрів, то учасники торгів зобов`язані зазначити конкретно запропоновані визначення параметрів запропонованого товару. При цьому, вимогами Примітки встановлено, що незазначення даної інформації буде розцінене замовником як невідповідність умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Проте, як зафіксовано в оскаржуваному висновку, учасники ARMATURY Group a.s., VOREX Limited Liability Company, ТОВ «Укр-Снаб» у складі своїх тендерних пропозицій не зазначили у повному обсязі інформацію, визначену замовником у Додатку № 1 до тендерної документації, чим не дотрималися вимог Додатку № 1 до тендерної документації.

На спростування цієї позиції, позивач стверджує, що з метою оптимізації кількості документів тендерних пропозиції учасників та з метою забезпечення конкуренції під час проведення торгів було прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації. Так, під час викладення Додатка № 1 у новій редакції замовником було допущено технічну/механічну помилку, а саме не видалено примітку «1», яка містилась у первісній редакції тендерної документації. Факт допущення такої помилки підтверджується й тим, що у Додатку № 1 до тендерної документації (у редакції від 19 червня 2020 року) відповідна колонка для зазначення технічних та/або інших характеристик запропонованого товару в повному обсязі відсутня. При цьому, позивач наголошує, що така формальна помилка не впливає на зміст тендерних пропозицій, оскільки після внесення змін до тендерної документації перелік документів, які надаються учасниками в складі тендерних пропозицій, не містить вимоги щодо надання заповненого Додатку № 1 у складі тендерної пропозиції учасників.

З цього приводу Верховний Суд уважає за необхідне зазначити таке.

З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Підставою для відкриття касаційного оскарження відповідач вказав відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII (відхилення замовником тендерної пропозиції, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації) у взаємозв`язку з ст. 3 Закону

№ 922-VIII (принципи здійснення закупівель) та ст. 23 цього Закону (внесення замовником змін до тендерної документації).

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом неодноразово була висловлена правова позиція, згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником. Прийняття такої пропозиції замовником є порушенням ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 826/11824/17, від 31 березня 2020 року у справі № 826/14940/18, від 29 квітня 2020 року у справі № 826/7167/17.

Колегія суддів наголошує на тому, що умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону № 922-VIII (ст. 22, п. 29, 30 ч. 1 ст. 1), мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції на підставі ст. 30 Закону.

Проте, Верховний Суд зазначає, що відповідно до ст. 22 вказаного Закону тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вимоги до предмета закупівлі викладено у Додатку № 1 до тендерної документації.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції у Додатку № 1 до тендерної документації, замовник установив технічні вимоги та якісні характеристики предмета закупівлі (32 позиції найменувань товарів). При цьому таблиця 1 із технічними вимогами та якісними характеристиками предмета закупівлі до внесення до неї змін 19 червня 2020 року містила п`ять колонок, останньою з яких була колонка «Характеристики, запропоновані учасником» з відсиланням до примітки 1.

У пункті 1 примітки до Додатку № 1 до тендерної документації замовник передбачив обов`язок учасників торгів зазначити в колонці технічні та/або інші характеристики запропонованого товару в повному обсязі, що підтверджують відповідність товару вимогам замовника. У разі, якщо встановлені замовником технічні характеристики містять діапазон визначень параметрів, то учасник зобов`язаний зазначити конкретно запропоновані визначення параметрів запропонованого товару. Також у Примітці міститься застереження, що незазначення такої інформації буде розцінене замовником як невідповідність умовам тендерної документації та, відповідно, підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Водночас, після внесення змін до Додатку № 1 до тендерної документації, таблиця 1 із технічними вимогами та якісними характеристиками предмета закупівлі містила чотири колонки, що свідчить про те, що п`ята колонка «Характеристики, запропоновані учасником» з відсиланням до примітки 1, була виключена замовником із складу тендерної документації.

Крім того, 19 червня 2020 року (після внесення змін до тендерної документації) замовник встановив вичерпний перелік інформації, що подається учасником у складі його тендерної пропозиції (у вигляді файлів), та вимоги до неї у Додатку ІІ до тендерної документації. Інформація, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам щодо предмету закупівлі подається у вигляді: скан-копії інформації, що складена за формою «Гарантійний лист», яка наведена в Додатку 1.1 до тендерної документації.

При цьому, усім учасникам були зрозумілими вимоги тендерної документації, виконані її вимоги і надано гарантійні листи за формою, установленою в Додатку 1.1, що виключає можливість відхилення тендерних пропозицій на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII.

Таким чином, колегія суддів погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції про те, що наведені вище обставини об`єктивно свідчать про те, що із внесенням виправлень до тендерної пропозиції наявність у Додатку 1 до тендерної документації приміток носить характер описки, оскільки таблиця 1 не містить до них жодних відсилань. При цьому, Додаток І.1 до тендерної документації «Гарантійний лист» не містить розділу «Характеристики, запропоновані учасником», до якого, як вже було встановлено раніше, належать викладені у Додатку І примітки.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про необґрунтованість позиції Держаудитслужби про те, що наведені у висновку учасники у складі своїх тендерних пропозицій не зазначили у повному обсязі інформацію, визначену замовником у Додатку № 1 до тендерної документації, чим не дотрималися вимог Додатку № 1 до тендерної документації, оскільки, як було зазначено вище, зазначити у складі своїх тендерних пропозицій інформації, вказаної у Примітці, учасники не були повинні. Як наслідок, позивачем умов тендерної документації не порушено.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд уважає, що постанова суду апеляційної інстанції у цій справі постановлена з додержанням норм процесуального та матеріального права, підстави для її скасування відсутні.

Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуто судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Оскільки колегія суддів залишає без змін рішення суду апеляційної інстанції, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись ст. 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді Н. А. Данилевич

О. Р. Радишевська