Перший вирок за ст. 438 КК над російським військовим - вбивцею Шишимаріним: щодо правової кваліфікації 

Нещодавно оголошено перший вирок у справі російського військового на території України після початку повномасштабної війни. 20 травня колегія суддів видалилась до нарадчої кімнати для винесення вироку, а 23 травня - у понеділок, оголошено вирок про довічне позбавлення волі.

Так, підозрюваний - 21-річний Вадим Шишимарін обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого частиною 2 статті 438 Кримінального кодексу України (далі - КК України). Судом було встановлено, що він, будучи російським сержантом, 28 лютого 2022 року, після того, як розбили їх колону, забачивши їхавшого на велосипеді та розмовляючого по телефону мирного жителя села Чупахівка, Сумської області, вистрілив і вбив його. Вбитий був цивільною особою, 62-річним пенсіонером на ім’я Олександр Шеліпов.

Сторона захисту - адвокат Віктор Овсянніков - в процесі наполягав, що Шишимарін діяв в складній бойовій обстановці за наказом старшого у званні (при цьому, фактично невідомого йому до цього) російського військовослужбовця. Захист наполягав на виправдані Шишимаріна, не дивлячись на те, що останній не заперечував вбивство цивільного. Він повністю визнав вину у вбивстві беззбройного мирного жителя.

Сторона ж обвинувачення - навпаки, вважала що Шишимарін не мав виконувати завідомо злочинний наказ і що останній повністю усвідомлював, що здійснює вбивство цивільного, до того ж зробив декілька пострілів. Прокурор Ярослав Ущапівский вимагав довічного позбавлення волі Шишимаріна.

Згадайте новину: «ДНРівець» - доброволець та громадянин України Микита Баєнко засуджений за державну зраду на 15 років позбавлення волі

Так, для кваліфікації діяння за статтею 438 (порушення законів та звичаїв війни) КК України, достатньо встановити наявність однієї з таких дій суб’єкта злочину:

• жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням;
• вигнання цивільного населення для примусових робіт;
• розграбування національних цінностей на окупованій території;
• застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом;
• інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;
• віддання наказу про вчинення вищезазначених дій.

За вчинення однієї з таких особа притягається до відповідальності у вигляді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років.

Якщо ж вищезазначені дії були поєднані з умисним вбивством, частина 2 статті 438 КК України передбачає у вигляді покарання - позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічне позбавленням волі.

Саме частину 2 статті 438 КК України, інкримінують Шишимаріну, в силу того, що він - як вказало слідство - вчинив “інше порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, поєднане з умисним вбивством”.

Вспомните новость: «Я выстрелил, чтобы от меня отстали». Сержант Вадим Шишимарин, обвиняемый в убийстве мирного украинца, дал показания в суде

Щоб розібратися, що ж таке “інші порушення законів та звичаїв війни…” треба звернутися до міжнародних договорів, ратифікованих Україною (згода на обов’язковість яких надана ВРУ).

Так, Указом Президії Верховної Ради УРСР № 7960-XI від 18.08.89 року, було ратифіковано Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол №I) від 8 червня 1977 року (далі - Додатковий Протокол №1). Додатковий Протокол №1 був підписаний Україною 12 грудня 1977 року та набув чинності для України 25 липня 1990 року.

Відповідно до статті 6 та 7 Закону України “Про правонаступництво України”, Україна підтверджує свої зобов'язання за міжнародними договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності України та є правонаступником прав і обов'язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки.Таким чином, при кваліфікації “інших порушень…” маємо можливість керуватись цим вищезазначеним Додатковим Протоколом №1.

Відповідно до пункту 2 статті 51 Додаткового Протоколу №1 встановлено загальне правило - цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи не повинні бути об'єктом нападів. Заборонено акти насильства чи загрози насильства, що мають головною метою тероризувати цивільне населення.

Частиною 3 статті 85 цього ж Протоколу №1, вказується, що до серйозних порушень, належить і - в тому числі - “перетворення цивільного населення або окремих цивільних осіб на об'єкт нападу”. Такі дії розглядаються як серйозні порушення цього Протоколу, коли вони вчиняються навмисне на порушення відповідних його положень і є причиною смерті або серйозного тілесного пошкодження чи шкоди здоров'ю.

Хто ж такі цивільні особи? В розумінні Додаткового Протоколу №1, відповідно до частини 1 статті 50- цивільною особою є будь-яка особа, що не належить до жодної з категорій осіб, зазначених у статті 4 А, 1, 2, 3 та 6 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими та у статті 43 цього Додаткового Протоколу №1. Тобто це ті особи, які не є військовополоненими, не є озброєними жителями неокупованої території (бо не носять зброю відкрито) та не є особою, що входить до складу збройних сил сторони конфлікту. А ті що входять до складу збройних сил (крім медичного і духовного персоналу) - є комбатантами, тобто вони мають право брати безпосередню участь у воєнних діях.

Додатковий Протокол №1 містить важливе правило - комбатанти мають здійснити дії для можливості їх розрізнення від цивільного населення. І - що найважливіше - навіть у разі сумніву щодо того, чи є яка-небудь особа цивільною особою, вона вважається саме цивільною особою.

Тож, у даній ситуації, згідно досліджених матеріалів у відбувшихся судових засіданнях, виразно вбачається що Шишимарін, будучи комбатантом, здійснив напад на цивільну особу - їхавшого в цивільному одязі (що підтвердили свідки), на велосипеді і розмовляючого по телефону беззбройного Олександра Шеліпова. При цьому, ніхто не заперечував наявність міжнародного збройного конфлікту.

Згадайте новину: Покарання за скоєння злочину в умовах воєнного стану буде наближеним до максимальної межі, передбаченої КК України

Сьогодні (23 травня) останню крапку поставив суд і застосував найтяжчий вид покарання, що є в українському законодавстві - довічне позбавлення волі. Не можна не погодитись, що керуючись озвученими в суді відомостями - це не що інше, як порушення звичаїв і законів війни, а саме - Додаткового Протоколу №1 в рамках міжнародного конфлікту.

Той факт, що Шишимарін виконував злочинний наказ - не звільняє ніяким чином його від відповідальності, адже за статтею 41 КК України, особа, що виконала явно кримінально протиправний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Явно кримінальний характер наказу “вбити цивільного” не міг бути невідомим комбатанту Шишимаріну, навіть у найскладнішій бойовій обстановці. Таким чином, підстав для виправдання Шишимаріна - я взагалі не вбачаю.

Так, ця справа має дуже резонансний характер, але всього лише є першою справою із багатьох. Попереду ще багато роботи - і кожен злочин російських військових має потягнути швидке та ефективне розслідування та справедливе покарання кожного причетного і винного російського комбатанта незалежно від рангів.

​​Джерело: юридичний ресурс Протокол.