ОЧИМА АДВОКАТА: ЗДІЙСНЕННЯ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ

Хтось колись сказав, що кожного разу читаючи «Мастер та Маргарита» М. Булгакова, відкриваєш для себе щось нове, - те, на що раніше не звертав уваги, або пропускав повз очей, сприймаючи поверхово. Повністю погоджуючись з вищенаведеним, хочу відзначити свої аналогічні відчуття від періодичного перечитування Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). Цього разу моя увага була приділена Главі 24-1 КПК України - «ОСОБЛИВОСТІ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ КРИМІНАЛЬНИХ ПРАВОПОРУШЕНЬ», та аналізу останньої судової практики розгляду клопотань слідчих, прокурорів про здійснення спеціального досудового розслідування.

Одразу хочу зауважити на тому, що переважна більшість проаналізованих мною ухвал слідчих судів (судів), які містяться в ЄДРСР та доступні для перегляду в системі аналізу судових рішень «VERDICTUM», - саме про задоволення клопотання слідчого, прокурора та надання відповідного дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування (1357 «задоволених клопотань» проти 61 «не задоволених»). Отже, така впевнено-превалююча негативна для сторони захисту судова статистика повинна стимулювати адвокатів (і мене в тому числі) на її зміну.

Метою даної статті є практична допомога адвокатам у належній підготовці до судового розгляду клопотань слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування, економія їхнього часу на пошук відповідних нормативно-правових актів, судових рішень та позицій ЄСПЛ, що можуть застосовуватися під час розгляду вищевказаних клопотань.

Читайте статтю: Зняття арешту з майна у кримінальному провадженні: теорія та практика (частина 2).

Відтак, почнемо, як завжди, з нормативно-правового регулювання спеціального досудового розслідування. Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» №1689-VII від 07.10.2014 року КПК України був доповнений новою Главою 24-1 «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень», яка містить у собі п’ять статей (ст.ст. 297-1 – 297-5 КПК України).

Можливість здійснення спеціального досудового розслідування передбачена також ч. 5 ст. 139 КПК України, згідно з якою ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук, є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.

Згідно з положеннями ст. 297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави. Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п'ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255 - 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Читайте статтю: Роз’яснення ухвали слідчого судді: правове підґрунтя та практичні аспекти застосування

Якщо у кримінальному провадженні повідомлено про підозру декільком особам, слідчий, прокурор вправі звернутися до слідчого судді із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування лише стосовно тих підозрюваних, щодо яких наявні передбачені частиною другою цієї статті підстави, а стосовно інших підозрюваних подальше досудове розслідування у цьому самому кримінальному провадженні здійснюватиметься згідно із загальними правилами, передбаченими КПК.

До речі, міждержавний розшук проводиться в порядку, визначеному Договором держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав про міждержавний розшук осіб від 10.12.2010 року (який підписали: Азербайджанська Республіка, Російська Федерація, Республіка Вірменія, Республіка Таджикистан, Республіка Білорусь, Туркменістан, Республіка Казахстан, Республіка Узбекистан, Киргизька Республіка, Україна та Республіка Молдова). Міжнародний розшук осіб врегульований в Україні спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації України від 09.01.1997 року №3/1/2/5/2/2 «Про затвердження Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.02.1997 р. за №54/1858.

Статтею 297-2 КПК України передбачені вимоги до клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування, недотримання яких є підставою для повернення клопотання слідчому, прокурору (ч. 2 ст. 297-3 КПК України). Зокрема, у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті закону України про кримінальну відповідальність; 3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; 4) відомості щодо оголошення особи у міждержавний та/або міжнародний розшук; 5) виклад обставин про те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 6) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.

Клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування розглядається слідчим суддею не пізніше десяти днів з дня його надходження до суду за участі особи, яка подала клопотання, та захисника. Якщо підозрюваний самостійно не залучив захисника, слідчий суддя зобов'язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника.

Під час розгляду клопотання слідчий суддя має право за клопотанням сторін кримінального провадження або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування (ч.3 ст. 297-3 КПК України).

Вирішенню питання про здійснення спеціального досудового розслідування присвячена ст. 297-4 КПК України, згідно з якою слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Читайте статтю: Практичні аспекти виготовлення захисниками копій протоколів про проведення НСРД під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження

Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов'язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення. За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя постановляє ухвалу, в якій зазначає мотиви задоволення або відмови у задоволенні клопотання. Якщо у справі декілька підозрюваних, слідчий суддя постановляє ухвалу лише стосовно тих підозрюваних, щодо яких існують обставини, передбачені частиною другою статті 297-1 цього Кодексу.

Повторне звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді в одному кримінальному провадженні не допускається, крім випадків наявності нових обставин, які підтверджують, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Якщо підозрюваний, стосовно якого слідчим суддею постановлено ухвалу про здійснення спеціального досудового розслідування, затриманий або добровільно з'явився до органу досудового розслідування, подальше досудове розслідування щодо нього здійснюється згідно із загальними правилами, передбаченими цим Кодексом.

Відомості щодо підозрюваних, стосовно яких слідчим суддею постановлено ухвалу про здійснення спеціального досудового розслідування, невідкладно, але не пізніше 24 годин після постановлення ухвали, вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Статтею 297-5 КПК України закріплений порядок вручення процесуальних документів підозрюваному при здійсненні спеціального досудового розслідування. Відтак, повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов'язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом. Друкований орган, у якому публікуються протягом наступного року повістки про виклик підозрюваного, визначається не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику.

Крім того, звертаю увагу колег на положення п. 20-1 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України: «Тимчасово, але не пізніше дня початку діяльності Державного бюро розслідувань (опублікування у газеті "Урядовий кур'єр" відповідного повідомлення його керівником):

спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110 2, 111, 112, 113, 114, 114 1, 115, частинами другою - п'ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255 - 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 365, 368, 368-2, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цьому абзаці, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Положення частини п'ятої статті 139 цього Кодексу у разі вчинення злочинів, визначених в абзаці другому цього пункту, поширюються також на осіб, які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

У клопотанні слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування мають також зазначатися фактичні дані про перебування особи за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Слідчий суддя може відмовити у задоволенні такого клопотання, якщо слідчий, прокурор не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та стосовно нього наявні фактичні дані про перебування за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Повторне звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді в одному кримінальному провадженні не допускається, крім наявності нових обставин, які підтверджують, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та стосовно нього наявні фактичні дані про перебування за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Читайте статтю: Оскарження постанов про накладення штрафів Держпраці: аналіз найсвіжішої судової практики

Судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Розгляд клопотань про здійснення спеціального досудового розслідування, спеціальне судове провадження щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, здійснює суд за правилами підсудності, встановленими статтею 32 цього Кодексу.

Вимоги щодо особливостей застосування глави 24-1 цього Кодексу, передбачені цим пунктом, поширюються на кримінальні провадження, у яких підозрюваний, крім неповнолітнього, на момент звернення до суду з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування або обвинувальним актом оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні відомості, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції».

Також, для «повноти картини», варто звернути увагу на положення ст. 5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції», згідно з якою ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває в районі проведення антитерористичної операції, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.

Саме із застосуванням положень п.20-1 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, ст. 5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції» у комплексі із положеннями Глави 24-1 КПК України у сторін кримінального провадження, слідчих суддів та судів на практиці виникає багато складностей, обумовлених різним підходом до їх тлумачення.

Так, частина слідчих суддів вважає, що обов’язковою умовою для здійснення спеціального досудового розслідування має бути оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук, як це передбачено ч. 5 ст. 139 та ч. 2 ст. 297-1 КПК України (ухвала Апеляційного суду Сумської області від 20.12.2017 року у справі №591/6295/17, - http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71195246), більша ж частина слідчих суддів є менш вимогливою та задовольняється доказами оголошення підозрюваних у державний розшук або доказами того, що підозрюваний понад шість місяців переховується від органів досудового розслідування, або перебуває за межами України чи на території проведення АТО (ухвала слідчого судді Сватівського районного суду Луганської області від 19.01.2018 року у справі №426/347/18, - http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71681899). До тих пір, поки Верховним Судом не буде сформовано єдиної правової позиції з цього приводу така різноманітність у правозастосуванні буде мати місце.

В будь-якому разі, першочерговим для сторони захисту при розгляді клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування, є з’ясування того, чи має клієнт процесуальний статус підозрюваного, та якими доказами це підтверджується. Так, хочу звернути увагу колег на ухвалу Апеляційного суду м. Києва у справі №11-cc/796/2543/2017 (доповідач Росік Т.В.) від 13.06.2017 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67257170), в якій суд дійшов наступних висновків:

«Згідно ухвали слідчого судді, відмова у задоволенні клопотання органу досудового розслідування мотивована тим, що матеріали клопотання не містять об'єктивних даних, які б свідчили про вжиття слідчим та прокурором заходів для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_4 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, а відтак ОСОБА_4 не є підозрюваним у кримінальному провадженні N22015050000000021. Крім того вказані матеріали не містять відомостей про те, що ОСОБА_4 викликався для проведення слідчих дій за його участю, що давало б підстави вважати, що останній переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а також матеріалів, які підтверджують оголошення ОСОБА_4 у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку передбаченому ст. 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

З матеріалів, доданих слідчим до клопотання, та зі змісту апеляційної скарги вбачається, що виконати вимоги ст. 135, 278 КПК України в частині вручення повідомлення про підозру ОСОБА_4, органу досудового розслідування не видалося за можливе. Більш того, з аналізу наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів взагалі не вбачається, що стороною обвинувачення вжито будь-які заходи, спрямовані на виконання вказаних вимог закону. Зазначене повідомлення про підозру взагалі не направлялося засобами поштового зв'язку чи електронною поштою, оскільки матеріали провадження не містять жодних доказів такого направлення. Формальне посилання стороною обвинувачення на розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.01.2002 року щодо обмеженої діяльності УДППЗ "Укрпошта" могло б мати місце лише в частині обґрунтування причин направлення вказаного повідомлення ОСОБА_4 іншими засобами зв'язку у тому числі поштовими, які здійснюють свою діяльність на території України та на які не розповсюджується вказане розпорядження Кабінету Міністрів України. Однак вказаних дій стороною обвинувачення не виконано.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею у відповідності з вимогами закону правильно зазначено, що ОСОБА_4 не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, оскільки органом досудового розслідування не виконано вимоги, спрямовані на вжиття заходів щодо направлення останньому повідомлення про підозру, а матеріали клопотання не містять підтвердження такого направлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 297-4 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів досудового слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що матеріли клопотання не містять доказів того, що ОСОБА_4 понад шість місяців переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Як вбачається зі змісту клопотання, ОСОБА_4 проживає на території м. Донецьк. Враховуючи, що сторона обвинувачення дотримується позиції про неможливість здійснення зв'язку з вказаним населеним пунктом, оскільки УДППЗ "Укрпошта" не здійснює свою діяльність на зазначеній території, то у орану досудового розслідування взагалі відсутні підстави стверджувати, що останній переховується з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки стороною обвинувачення взагалі не вжито заходів для повідомлення останнього про необхідність з'явитись до слідчих органів та вручення повідомлення про підозру.

Матеріали клопотання містять дані, що ОСОБА_4 мав інтернет-сторінку всесвітньої мережі "Інтернет": ІНФОРМАЦІЯ_2, що дозволяло, крім іншого, направити повідомлення про підозру ОСОБА_5 і в такий спосіб.

Крім того, відповідно до ст. 297-4 КПК України, обов'язковою умовою у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування поряд з іншими є оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук. З клопотання слідчого вбачається, що ОСОБА_4 27.10.2016 року оголошено в розшук, який доручено ДКР СБ України. Вказане свідчить, що зазначені вимоги закону органом досудового розслідування в повній мірі не виконані.

У зв'язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст. ст. 297-1, 297-4 КПК України, відмовив у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, оскільки таке клопотання заявлено передчасно, вимоги закону щодо вжиття заходів, спрямованих на направлення повідомлення про підозру, не виконані».

Аналогічні висновки викладені і в ухвалі слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 31.05.2017 року у справі №757/6132/17-к (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67066087 ): «Як вбачається з матеріалів клопотання, повідомлення про підозру ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, складено слідчим без зазначення дати його складання, та вказане повідомлення про підозру не погоджене прокурором.

Крім того, в матеріалах клопотання відсутні будь-які дані про те, що таке повідомлення направлялось ОСОБА_3 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. Відповідних супровідних листів, описів вкладення тощо до клопотання не долучено та прокурором в судовому засіданні не надано.

За таких обставин слідчий суддя вважає, що ОСОБА_3 не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні N 42015000000000173 у передбачений КПК України спосіб, оскільки йому не повідомлено про підозру та не вжито заходів для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, а тому відсутні підстави для задоволення клопотання прокурора про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні N 42015000000000173 щодо підозрюваного ОСОБА_3»

А ось інше, дуже цікаве з усіх ракурсів, судове рішення, яким відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, обґрунтоване відсутністю достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 297-4 КПК України): «Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого …. про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні N42015000000002664 від 27.11.2015 року, слідчий суддя виходив з відсутності достатніх доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та недоведеності органом досудового розслідування підстав, які свідчать про необхідність надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні спеціального досудового розслідування. З таким рішенням слідчого судді колегія суддів погоджується з огляду на такі обставини.

Частиною 2 ст. 297-4 КПК України встановлено, що під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов'язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення. За містом даної норми процесуального закону обов'язок доведення обґрунтованості підозри у вчиненні особою щодо якої подано клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування покладено на прокурора.

Виходячи зі змісту поняття "обґрунтована підозра", приведеного в п. 175 Рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", - обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Клопотання слідчого … про надання дозволу на здійснення щодо ОСОБА_7 спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні N42015000000002664 від 27.11.2015 року мотивовано тим, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України і в ході досудового розслідування встановлено, що останній переховується понад шість місяців за межами країни від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

На підтвердження обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України кримінальних правопорушень, органом досудового розслідування до клопотання надано стенограму пленарного засідання Верховної Ради України від 16.01.2014 року, протокол огляду відеозапису пленарного засідання Верховної Ради України, наданого парламентським телеканалом "Рада", яке відбулось 16.01.2014 року у залі пленарних засідань Верховної Ради України, відомості, отримані з Верховної Ради України щодо відсутності в приміщенні Верховної Ради України 16.01.2014 року ряду депутатів, протоколи допитів свідків, долучені до матеріалів, та протокол засідання Лічильної комісії Верховної Ради України N 2 від 16.01.2014 року.

Під час судового розгляду слідчий суддя на підставі наданих на обґрунтування клопотання доказів дійшов правильних висновків, що дії ОСОБА_7 по проведенню пленарного засідання та озвученню про прийняття рішення Верховною Радою України за результатами голосування шляхом підняття руки на підставі підрахунку голосів, проведеного Лічильною комісією, узгоджуються з ч. 5 ст. 26, ст. 27 Закону України "Про Регламент Верховної Ради України", оскільки полягають у проведенні Пленарного засідання Верховної Ради України та процедури голосування шляхом підняття рук та оголошення відповідних результатів після оголошення підрахованих голосів головою Лічильної комісії.

Слідчим суддею правильно зазначено, що отримані з Верховної Ради України відомості про відсутність 16.01.2014 року в приміщенні Верховної Ради України народних депутатів України 7 скликання із фракції Партії Регіонів - ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, дані про що містяться і в долучених до матеріалів клопотання протоколах допиту вказаних осіб, не можуть свідчити про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження висунутої ОСОБА_7 підозри, в тому числі і протоколи допиту свідків ОСОБА_26, …, які були досліджені у порядку, передбаченому п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, з метою забезпечення повноти та об'єктивності дослідження всіх обставин, які мають значення для прийняття рішення про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування, протокол засідання Лічильної комісії Верховної Ради України N 2 від 16.01.2014 року, покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_46 не містять будь-яких даних, фактів або інформації, які б підтверджували вчинення ОСОБА_7 будь - яких інкримінованих та кваліфікованих за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України органом досудового розслідування дій.

Доводи клопотання та долучені до нього докази можуть свідчити про прийняття нормативних актів з порушенням встановленої процедури, визначеної законом, однак не доводять участі ОСОБА_7 у злочинній змові з іншими особами на виконання вказівки Президента України ОСОБА_8 щодо їх прийняття. Встановлення обставин щодо порушення головуючим на пленарному засіданні вимог Регламенту Верховної Ради України тягне за собою наслідки, передбачені Законом України "Про регламент Верховної Ради України" і жодним чином не передбачає кримінальну відповідальність за такі дії.

Особливу увагу звертає на себе той факт, що вказана у підозрі за ч. 2 ст. 364 КК України спеціальна ознака - вчинення умисних дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, взагалі включена до ст. 364 КК України Законом України від 21.02.2014 року "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції", і жодним чином не може бути спеціальною ознакою кримінального правопорушення, вчиненого, про що зазначає сторона обвинувачення, 16.01.2014 року.

Слід погодитися і з висновками слідчого судді суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження участі ОСОБА_7 у складанні, виготовленні, підписанні та видачі протоколу засідання Лічильної комісії Верховної Ради України N 2 від 16.01.2014 року.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 366 КК України полягає у: 1) внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; 2) іншому підробленні документів; 3) складанні завідомо неправдивих документів; 4) видачі завідомо неправдивих документів. Кваліфікуючою ознакою злочину за ч. 2 ст. 366 КК України є спричинення тяжких наслідків. Згідно примітки 1 до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Згідно описової частини підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, останній за попередньою змовою з ОСОБА_8, ОСОБА_18, ОСОБА_9 та спільно з іншими вищезазначеними особами, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, склав та видав завідомо неправдивий документ, а саме протокол засідання Лічильної комісії Верховної Ради України N 2 від 16.01.2014 року про встановлення результатів голосування, проведеного шляхом підняття руки, що спричинило тяжкі наслідки.

Матеріали клопотання не містять жодних доказів щодо будь-якої участі ОСОБА_7 у складанні, виготовленні, підписанні та видачі протоколу засідання Лічильної комісії. Також відсутні навіть посилання на спричинення реальної майнової шкоди, тобто тяжких наслідків як обов’язкової кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 366 КК України.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 не містить достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України. Тому слід погодитися з відповідним процесуальним рішенням слідчого судді суду першої інстанції про відсутність передбачених законом підстав для задоволення клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування.

Доводи апеляційної скарги про те, що підставою для відмови у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування могло бути лише недоведення стороною обвинувачення обставин переховування підозрюваного від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошення у розшук, не ґрунтуються на законі.

Відхиляються колегією суддів доводи апеляційної скарги і щодо виходу слідчим суддею за межі наданих йому кримінально процесуальним законодавством повноважень, оскільки аналіз доказів та питання їх достатності і допустимості відноситься виключно до стадії судового розгляду. За положеннями ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66927220).

Також, серед небагатьох підстав для відмови у задоволенні клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування можна зустріти подання такого клопотання стороною обвинувачення під час зупиненого кримінального провадження. Так, слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська в ухвалі від 22.05.2017 року у справі №201/6928/17 дійшов наступного висновку: «… згідно матеріалів клопотання, постановою слідчого … від 27.10.2016 року досудове розслідування у кримінальному провадженні N 4201604000000902 від 19.10.2016 за підозрою ОСОБА_5 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України було зупинено, при цьому, слідчий суддя враховує, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 280 КПК України, до зупинення досудового розслідування слідчий зобов'язаний виконати всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне та можливе, а також всі дії для здійснення розшуку підозрюваного, якщо зупинити досудове розслідування необхідно у зв'язку з обставинами, передбаченими пунктом 2 цієї статті (розшук підозрюваного), при тому, що частиною 3 цієї статті також передбачено заборону проведення слідчих (розшукових) дій, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

Також, положення вищезазначених кримінальних процесуальних норм кореспондуються з вимогами ч. 1 ст. 282 КПК України, якою передбачено відновлення досудового розслідування постановою слідчого, прокурора, якщо підстави для його зупинення перестали існувати (підозрюваний видужав, його місцезнаходження встановлено, завершено проведення процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва), а також у разі потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій, до яких в тому числі належить звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням про проведення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також відсутність в матеріалах клопотання будь-якого рішення слідчого або прокурора про відновлення кримінального провадження N 4201604000000902 від 19.10.2016, слідчий суддя приходить до висновку про те, що зазначене клопотання було подано під час зупиненого досудового розслідування у кримінальному провадженні, до відновлення якого, здійснювати будь-які процесуальні дії заборонено кримінальним процесуальним законом, що вказує на неможливість задоволення поданого клопотання, яке з цих підстав не підлягає задоволенню» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66665972 ).

Корисною для захисників може виявитися й ухвала слідчого судді Дружківського міського суду Донецької області від 22.09.2017 року у справі №229/3376/17, у якій відмова у задоволенні клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування обґрунтована порушенням вимог ст. 32 КПК України щодо визначення територіальної підсудності: «Клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування направлено до Дружківського міського суду Донецької області виходячи з того, що населений пункт Піски відноситься до Ясинуватського району Донецької області, а тому відповідно до розпорядження голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ N 2710/38-14 від 02.09.2014 року територіальна підсудність Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області була визначена за Дружківським міським судом. Однак, посилання слідчого в клопотанні, що останнім місцем вчинення злочину є населений пункт Піски Донецької області, містять формальний характер, та є необґрунтованими, оскільки в судовому засіданні слідчим не було надано жодних доказів або відомостей, що ОСОБА_6 перебував у населеному пункті Ясинуватського району Донецької області. Виходячи з наведеного, слідчий суддя вважає, що неможливо стверджувати про те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 М, А. було вчинено на території населеного пункт Піски Ясинуватського району Донецької області.

З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя приходить до висновку про порушення вимог ст. 32 КПК України щодо визначення територіальної підсудності даного провадження за клопотанням про здійснення досудового розслідування. Кримінальним процесуальним законом не передбачено процедуру дій слідчого судді у разі виявлення порушення територіальної непідсудності розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. З метою додержання передбачених п. п. 2, 14, 21 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, приймаючи до уваги, що ч. 2 ст. 297-3 КПК України передбачено право слідчого судді на повернення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, а ч. 3 ст. 297-4 КПК України визначено обов'язок слідчого судді постановити ухвалу про задоволення або відмову в задоволенні клопотання вже за наслідками його розгляду, а також, що згідно п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності, - слідчий суддя приходить до висновку про доцільність відмовити у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчому» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/69413064 ). Аналогічної точки зору дотримується й слідчий суддя Селидівського міського суду Донецької області в ухвалі від 18.05.2017 року у справі №242/1849/17 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66554566 ).

Також, звертаю увагу захисників на практику ЄСПЛ, яка може стати у нагоді при підготовці заперечень проти клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування:

- у рішенні "Меденіца проти Швейцарії" ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа "Сейдовіч проти Італії"). Так, у справі "Сейдович проти Італії" Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя. В даній справі Суду не було продемонстровано, що заявник був в достатній мірі проінформований про притягнення його до кримінальної відповідальності та про пред'явлені йому обвинувачення. З цих підстав неможна робити висновок, що він намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання. Така ситуація може мати місце, зокрема, коли обвинувачений публічно або в письмовій формі заявляє про те, що не має наміру реагувати на повістку про явку до суду, яка була отримана не від властей, а з інших джерел, або, коли обвинуваченому вдалося уникнути арешту;

- у справі "Колоцца проти Італії" Суд зауважив, що гарантії, які містяться у статті 6 п. 3 Конвенції, є складовими елементами серед інших загального поняття "справедливий розгляд у суді". На аргумент Уряду про те, що неможливість проведення судового засідання у разі неявки сторони здатна паралізувати розгляд кримінальних справ, оскільки, наприклад, з часом може закінчитися термін давності кримінального переслідування, - Суд зазначив, що ніщо не виправдовує в очах Суду повну і непоправну втрату права на участь у судових слуханнях.

Сподіваюсь, що викладений мною масив інформації стане корисним адвокатам та допоможе їм одержувати беззаперечні перемоги на правовому фронті з опонентами.

Автор статті: Адвокат АО «Гольдарб. Едвайс» Ксенія Гольдарб