КРЫМСКИЙ ВАКУУМ или полуостров с полузаконами

Андрей Тамошюнас, адвокат,

начальник судебного департамента Юридическо-охранного предприятия «FELIX»,

Каждый может по-своему оценивать происходящее в Крыму. Однако, юрист, обеспечивающий соблюдение законных интересов своего клиента, должен оперировать объективными категориями. Как бы цинично это не звучало, но даже не признавая оккупацию Крыма, мы должны понимать, что кроме критериев права, есть критерии объективной реальности. И поскольку у многих наших клиентов есть имущество на непризнанной территории, мы должны думать о правах людей, доверившихся нам. Это невозможно сделать, используя лозунги и декларации, какими бы искренними и правильными они не были. Слова о том, что действия России и самопровозглашенных властей Крыма, являются незаконными, не помогут сохранить квартиру, земельный участок или производство в Крыму, сколько бы раз мы их не произнесли. В этой статье мы будем говорить об очень болезненных вопросах и ссылаться на нормы законодательства страны, которое по сути, аннексировало украинские земли. И мы делаем это не потому, что смирились с потерей Крыма. Мы постарались вынесли за скобки все, что касается эмоционального восприятия ситуации, и приводим свои размышления о том, как нашим клиентам выживать между двух правовых систем. Поэтому мы просим читателей отнестись к написанному, отбросив политическую составляющую противостояния России и Украины ,и поразмыслить, как гарантировать права наших клиентов.

Объявление независимости Крыма, а потом его включение в состав Российской Федерации – представляют собой уникальную ситуацию не только для Украины и Российской Федерации, как непосредственных участников международного конфликта. Ситуация довольно нова и для мирового сообщества. Дело в том, что это первый и единственный прецедент в современной истории права, когда часть территории одного государства перешла в состав другого государства в достаточно необычном порядке без урегулирования всех правовых особенностей. При этом, до сегодняшнего дня статус Крыма не является до конца определенным.

С одной стороны Украина утратила оперативный контроль над Крымом, а Россия предприняла ряд шагов, в том числе и в правовом поле, которые позволяют России на уровне ее законодательства считать Крым своей территорией.

Так, с точки зрения Российской Федерации, после принятия Федерального конституционного закона Российской Федерации от 21.03.14 г. № 6-ФКЗ «О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов – Республики Крым и города федерального значения Севастополя»[1] Крым входит в сферу действия российского права с особенностями, предусмотренными упомянутым Федеральным законом. Причем, Россия не только устанавливает свои правила на полуострове, но и имеет возможность обеспечить их принудительное выполнение.

Но это позиция Российской Федерации.

Украина при поддержке большинства стран мира считает, что Крым остается частью Украины. Следовательно, на его территорию распространяется суверенитет нашей страны и, как его часть, действие законодательства Украины. В связи с этим был принят Закон Украины от 15.04.14 г. № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»[2].

Итак, по какому законодательству жить и работать крымчанам и тем, у кого есть имущество или имущественные права на территории полуострова? Ведь такой мягко говоря, нестандартный переход от одной правовой системы к другой, привел к серьезному конфликту юрисдикции.

Ситуация осложняется еще и тем, что за 20 лет после распада СССР, Россия и Украина развивались независимо друг от друга. Оба государства в значительной степени отошли от советского образца права и, естественно, законодательные системы государств очень сильно отличаются друг от друга.

Например, законодательство Российской Федерации можно назвать двухуровневым — есть законы федеральные, а есть региональные. Для крымчан, кроме прочего, действует еще и переходной период. В связи с этим, если исходить из необходимости применять на территории полуострова российское законодательство, к чему местных жителей фактически вынуждает оккупировавшая Крым страна, необходимо использовать три очень различных свода законов:

Следует также учитывать, что нормативно-правовые акты РФ, которые касаются Крыма, в том числе и принятые после 21 марта текущего года, стыдливо избегают всяческого упоминания об украинском законодательстве и практически не содержат ссылок на него.

По данному вопросу довольно характерно высказались некоторые крымские адвокаты и предприниматели, проживающие сегодня на оккупированной территории[3]:

Что делать бизнесу в Крыму?

На сегодняшний день на полуострове сложилась, по сути, «внеправовая» ситуация, поскольку законодательство РФ в Крыму на этот момент действует не в полной мере, не созданы все элементы правовой системы. Условия для фактического применения законодательства Украины даже в переходной период (до 01.01.15 г.) созданы лишь для отдельных случаев. Как следствие, в Крыму не стоит ожидать правовой определенности, по крайней мере, в ближайшие полгода-год.

Тем не менее, необходимо четко понимать, что законность и правопорядок в любом случае восстановятся. Придет время для решения конфликта юридическим путем через применение комплекса международных и национальных механизмов защиты нарушенных прав (причем, независимо от исхода конфликта).

Соответственно, поскольку нет возможности обеспечить свои интересы сегодня, следует минимизировать риски и создать правовую основу для будущих претензий на будущее.

Так, вначале следует определить интересы своих клиентов в Крыму, потенциальные угрозы их законным правам и интересам, и принять меры не только по сохранению имущества и бизнеса, но подумать об обеспечении функционирования хозяйствующих субъектов нашей клиентуры на территории Крыма, как минимум, в краткосрочной перспективе. Кроме того, следует уберечься от возможных будущих претензий государства или третьих лиц и хладнокровно, без ложных иллюзий просчитать, а затем и попытаться предупредить возможные убытки.

Форс-мажор

По общему правилу обязательства необходимо выполнять надлежащим образом. То есть взятые на себя обязательства следует выполнять согласно условиям договора и требованиям законодательства, а при отсутствии таких условий или требований – согласно обычаям делового оборота или прочим требованиям, которые обычно выдвигаются (ч. 1 ст. 193 Хозяйственного кодекса Украины[4], ч. 1 ст. 526 Гражданского кодекса Украины[5]).

Однако, на сегодняшний день из-за причин, которые всем известны, на полуострове срываются поставки, откладываются на неопределенный срок запланированные мероприятия, с полуострова оперативно выводятся активы «пока не поздно». При прочих равных условиях за невыполнение условий договора к стороне-нарушителю могут применяться штрафные санкции и меры принудительного исполнения, предусмотренные законом или договором (ч. 1 ст.216 ХК, ч.1 ст.611 ГК). Но, как мы знаем, существуют обстоятельства, которые позволяют на законных основаниях избежать хозяйственно-правовой ответственности.

Украинское законодательство расширенного определения понятия «форс-мажор», к сожалению, не содержит. Однако, системный анализ правовых норм и имеющейся судебной практики (например, постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 11.06.12 г. по делу № 5015/7352/11) дают основание утверждать, что общими критериями квалификации данного термина являются:

Следовательно, к форс-мажорным обстоятельствам могут относиться и обстоятельства нестихийного характера (массовые беспорядки, военные действия, блокады, аварии техногенного характера, зараженность территории катастрофического характера и т. д.). Приведенный перечень подобных обстоятельств не является исчерпывающим. Это свидетельствует о том, что форс-мажорные обстоятельства – скорее оценочная или условная категория. Именно поэтому для подтверждения форс-мажорных обстоятельств предусмотрена необходимость их подтверждения Торгово-промышленной палатой Украины (ч. 3 ст. 14 Закона Украины от 02.12 97 г. № 671/97-ВР «О торгово-промышленных палатах в Украине»).

Исходя из этого, украинские контрагенты, чьи хозяйственные интересы были затронуты крымскими событиями, вправе ссылаться непосредственно на положения законодательства, регулирующие ситуации невыполнения либо ненадлежащего выполнения обязательств по причинам, не зависящим от должника. Например, положения ч. 1 ст.617 ГК, когда лицо освобождается от ответственности за нарушение обязательства, если оно докажет, что это нарушение произошло из-за непреодолимой силы; или положения ч. 1 ст. 922 ГК, снимается когда ответственность перевозчика за задержку отправления пассажира и нарушение строка его прибытия в пункт назначения; или ст. 1024 ГК, когда речь идет о праве комиссионера на возмещение издержек в связи с исполнением договора комиссии и др.

Однако, само по себе наступление таких обстоятельств, а также наличие у них на сегодняшний день статуса общеизвестных не являются автоматическими основаниями для освобождения от ответственности и не освобождают должника от обязанности доказывания того, что эти обстоятельства стали объективной причиной невыполнения конкретного обязательства в определенный срок. Следовательно, тем хозяйствующим субъектам, чью деятельность могут задеть крымские события, следует обеспечить доказательственную базу «своих» форс-мажорных обстоятельств. Не забывайте, что перечень доказательств нормами действующего украинского законодательства не предусмотрен, что предоставляет заинтересованным сторонам возможность «включить фантазию». В данном случае целесообразно исходить из принципа: «доказательств мало не бывает».

Итак, что можно использовать в качестве доказательств наступления форс-мажора по обязательству вашего клиента? Это могут быть распоряжения лиц, контролирующих обстановку в Крыму в данный момент, переписка и распечатка телефонных разговоров с контрагентами, локальные акты (приказы, распоряжения) руководителя предприятия о возникновении форс-мажорного обстоятельства, видеофиксация блокирования крымских дорог неустановленными вооруженными лицами, заключение ТПП о подтверждении форс-мажорных обстоятельств и т.д. Причем, нелишним будет инициировать соответствующие запросы в уполномоченные органы Украины и РФ о разъяснении всех вопросов, связанных с невозможностью выполнения взятых на себя обязательств, в т.ч. налоговых.

В качестве практического совета также можно сказать о возможности перечисления отдельных форс-мажорных обстоятельств в договоре, а также способов их доказывания (ч. 4 ст.219 ХК).

Как не платить налог дважды?

Сложившаяся на сегодняшний день практика свидетельствует, что любая сфера жизнедеятельности Крыма в так называемый «переходный период», вызывает массу вопросов и правового, и хозяйственного характера. Однако, проблемы налогообложения в данном случае стоят особняком.

В соответствии со ст. 15 Закона РФ № 6-ФКЗ законодательство Российской Федерации о налогах и сборах применяется на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя с 01.01.15 г. До этого времени на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов, в том числе по установлению налоговых льгот, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, регулируются нормативными правовыми актами соответственно АР Крым и города Севастополя, Республики Крым и города с особым статусом Севастополя, Республики Крым и города федерального значения Севастополя.

Снова обращаю внимание читателей — приведенная норма законодательства РФ не содержат привязки к положениям законодательства Украины, хотя это было бы вполне логично в переходный период. В итоге имеем следующую ситуацию: Крым в составе Украины называется «Автономная Республика Крым», в составе Российской Федерации — «Республика Крым». Соответственно, АР Крым в составе Украины не издавала налоговых норм и правил, поскольку эти отношения регулировались Налоговым кодексом Украины.

Таким образом, проблема источников права, которые можно применять для целей налогообложения в Крыму сегодня вызывает ряд глобальных, но при этом взаимоисключающих вопросов:

Для тех, кто принял решение налоги платить, и определился, по какому законодательству и куда платить?

Вот позиция РФ по данному вопросу:

Однако, следует отметить, что крымчане и жители материковой Украины, которые зарегистрированы как субъекты хозяйствования на полуострове, не спешат с этим соглашаться.

Так, часть субъектов хозяйствования, дабы избежать двойного налогообложения, решили до появления хоть какой-то определенности не платить налоги никому.

Другая часть, и нужно признать, что таких немало, до сих пор платят налоги Киеву.

Естественно, такое положение дел не устраивает ни Кремль, ни самопровозглашенные крымские власти. 03.04.14 г. на своем пресс-брифинге первый заместитель Министра доходов и сборов Украины Игорь Белоус охарактеризовал ситуацию следующим образом: «Ситуация сложная... Проблема в том, что Российская Федерация заводит уголовные дела против местного бизнеса».

Однако, российские власти, видимо, решили применить к неплательщикам метод кнута и пряника. Так, согласно упомянутому выше проекту «дорожной карты» по налогам для Крыма, Минфин РФ подготовил план интеграции Крыма и Севастополя в налоговую систему РФ, по которому намерен «простить» недоимку по НДС, накопившуюся у крымских компаний перед бюджетом Украины.

Совсем неплохо дня наших клиентов — плательщиков налогов из Крыма! История юриспруденции, наверное, еще не знала случаев, когда долг прощает не кредитор, а третье лицо. С другой стороны, не совсем понятная «щедрость» Минфина РФ, ведь можно было бы вместо прощения долга потребовать его уплаты в свой карман. Опять же, речь идет о документе промежуточного характера, «дорожной карте», которая не может считаться нормативно-правовым актом ни по законодательству Украины, ни по законодательству России. Поэтому заинтересованным лицам нужно продолжать отслеживать нормотворчество российской стороны в этом направлении.

В свою очередь Постановление № 2010-6/14, гласит, что предприятия не могут учитывать в составе налогового кредита весь НДС, заплаченный своим контрагентам с 1 марта (при том, что крымский референдум состоялся 16 марта). НДС в таком случае можно будет зачислить только в валовые расходы.

Согласно абз. 2 п. 2 Постановления № 2010-6/14 ввоз товаров с территории Российской Федерации (за исключением территорий Республики Крым и города федерального значения Севастополя) и иных территорий, находящихся под ее юрисдикцией, не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость и акцизами.

В соответствии с п. 6 Постановления № 2010-6/14 с 26.03.14 г. ввоз большинства товаров "из-за рубежа" должен облагаться по российской ставке НДС, равной 18 %. Для ряда товаров п. 5 указанного документа предусматривает ставку 10 %. Однако она применяется только с 01.05.14 г.

Тем не менее по факту украинские предприятия и сегодня продолжают поставлять товар в Крым с украинским 20-процентным НДС.

В соответствии с п. 19 постановления № 2010-6/14 имеющаяся по состоянию на 01.03.14 г. сумма излишне уплаченных налогов, сборов и иных обязательных платежей, а также сумма налогового долга по налогам, сборам и иным обязательным платежам, в том числе рассроченного или отсроченного в соответствии с Налоговым кодексом Украины (за исключением НДС) пересчитывается в рубли по курсу 3,8 рубля за гривну.

А согласно п. 20 указанного Постановления уточняющие налоговые декларации (расчеты) за отчетные (налоговые) периоды, истекшие до 01.02.14 г. (по налогу на прибыль до 01.04.14 г.), не представляются, и уточнение показателей, сформированных по первоначальным декларациям (расчетам) за указанные периоды в последующих периодах не производится.

Для зарегистрированных после 21.03.14 г. юридических лиц, местом нахождения которых является территория Республики Крым, и индивидуальных предпринимателей, проживающих на территории Республики Крым, применяется законодательство Российской Федерации о налогах и сборах (за исключением земельного налога и государственной пошлины).

Непонятно, как быть производителям алкогольных изделий. Быстро получить российскую лицензию они вряд ли смогут, а работать по украинской им теперь нельзя.

Уплата налога производится в рублях по курсу на дату представления налоговой декларации в налоговый орган.

Правда, во всей этой комбинации есть и выигравшие. Предприятия, которые не платили налоги в украинский бюджет и накопили долги, теперь ничего не должны.

Таким образом, в Постановлении № 2010-6/14 освещены отдельные вопросы уплаты НДС, при этом ничего не предусмотрено о порядке уплаты налога на прибыль и о налогообложении доходов физических лиц-предпринимателей, которые были зарегистрированы в Крыму до марта сего года[8].

Получилась этакая смесь из норм российского и украинского законодательств без каких-либо системных связей. И прожевать эти юридические «мюсли» за короткий срок очень тяжело.

Продолжая разговор об активности государственных органов Украины в вопросе решения «крымских» проблем, необходимо отметить, что на сегодняшний день контролирующие органы Украины не обладают серьезными рычагами воздействия на неплательщиков украинских налогов из крымского региона. Поэтому часть действий отечественных органов государственной исполнительной власти направлена на блокирование незаконных действий крымских властей, а часть – на предоставление возможностей для оперативного «вывода» желающих предприятий и частных предпринимателей на «материк».

Один из вопросов, который уже достаточно хорошо урегулирован, – порядок перерегистрации крымских предприятий и физлиц-предпринимателей за пределами Крыма. Сначала Минюст приказом № 525/5 от 14.03.14 г. разрешил таким лицам обращаться за внесением в ЕГР изменений о местонахождении к любому регистратору в Украине без предоставления регистрационного дела. В результате создалась возможность достаточно просто «уйти» из Крыма предприятиям и предпринимателям. Однако, указанная простота относится только к тем субъектам хозяйствования, которые, будучи зарегистрированными на территории АР Крым и г. Севастополя, фактически осуществляют деятельность за пределами Крыма и не имеют на полуострове каких-либо активов. Очевидно, что тем субъектам хозяйствования, производтвенные мощности которых расположены на полуострове, местные власти просто не дадут нормально работать после того, как те перерегистрируются на материковой части нашей страны.

В свою очередь Миндоходов 24.03.14 г. подготовило письмо-разъяснение № 6725/7/99-99-18-02-01-17, положениями которого предусмотрены правила перерегистрации места нахождения налогоплательщиков, уходящих из Крыма по упрощенной процедуре. Такие плательщики берутся на учет в Миндоходов после получения сведений о внесении изменений из ЕГР. После постановки на учет плательщики уплачивают налоги, сборы, единый взнос, представляют налоговые декларации (отчеты, расчеты) и выполняют другие обязанности плательщиков в областях или г. Киеве.

Правда, отдельной категории налогоплательщиков можно не думать о смене места нахождения. Речь идет об обособленных крымских подразделениях, головной офис которых находится на неоккупированной территории. НБУ и Миндоходов предлагают платить налоги, сборы и единый взнос этих подразделений на счета, открытые в органах Государственной казначейской службы Украины по месту регистрации юридического лица (письмо НБУ от 24.03.14 г. № 25-110/12171, письмо Миндоходов от 24.03.14 г. № 6679/7/99-99-17-02-01-17).

Также письмом от 21.03.14 г. № 25-205/11846 НБУ установил, что платежи в адрес Главного управления ГКС Украины в АР Крым, открытые в ПАО «ЧЕРНОМОРСКИЙ БАНК РАЗВИТИЯ И РЕКОНСТРУКЦИИ», не должны осуществляться. В связи с этим платежи в адрес Крымского управления ГКС Украины разрешаются только на его счета, открытые в Главном управлении ГКС Украины в АР Крым или в Государственной казначейской службе Украины. Однако по факту сегодня счета крымского регионального подразделения ГКС Украины заблокированы.

Таким образом, вопрос регистрации (перерегистрации) бизнеса и уплаты налогов (сборов) не создает никаких проблемных моментов только для тех субъектов хозяйствования, которые, будучи зарегистрированными на территории АРК и Севастополя, фактически осуществляют деятельность за пределами Крыма и не имеют на полуострове каких-либо активов. Для них ответ на вопрос «Что делать?» очевиден.

Для других же субъектов хозяйствования проведенный системный анализ всех обстоятельств «крымского» налогового вопроса свидетельствует о том, что на сегодня четкого механизма оплаты налогов в Крыму нет. Какие налоги и по каким ставкам необходимо уплачивать на полуострове, не понятно. Уплата налогов «на материк» невозможна в связи с отключением электронной системы крымского подразделения Госказначейства.

Закон Украины № 1207, на который возлагалось огромная надежда, вопросы налогообложения не урегулировал. В указанном Законе есть только указание о том, что «особенности осуществления экономической деятельности на временно оккупированной территории определяются специальным законом». Разработкой последнего и занялось правительство. Так, на сегодня имеется два законопроекта: «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно особенностей налогообложения плательщиков налогов на территории АР Крым и Севастополя» и «О специальной экономической зоне "Крым"». Если они будут одобрены парламентом, то станут нормативным обеспечением для ведения экономической деятельности в Крыму после его аннексии Россией.

На наш взгляд, в данном случае при разработке механизма защиты бизнеса целесообразно предусмотреть мероприятие, в основе которого лежит концепция форс-мажорных обстоятельств.

Налоговый контекст указанной концепции (относительно штрафов и пени) составляют положения Налоговых кодексов Украины и РФ.

Так, согласно предписаний п.п. 101.2.4. п.101.2. ст.101 Налогового кодекса Украины[9] налоговый долг плательщика налогов, который возник вследствие обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств), подлежит списанию как безнадежный.

В соответствии со ст.109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

В совокупности с приведенными законодательными нормами возникшую ситуацию целесообразно оценивать через призму принципа «правовой определенности», получившего наиболее широкое применение в судебной практике в последнее время (как Европейского суда по правам человека, так и российской) и являющегося неотъемлемой частью понятия «верховенство права».

Как уже было сказано ранее, на сегодняшний день в АР Крым сложилась, по сути, «внеправовая» ситуация, поскольку законодательства обоих государств не применяются в полной мере. Как говорится, правовая неопределенность налицо.

Необходимо отметить, что требование "правовой определенности" распространяется в отношении не только национального законодательства, но и норм международного права, ставших частью правовой системы государства (См.: Зимненко Б.Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: справочное пособие» М.: Статут. 2005, -С. 12-37.)

В свою очередь Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно указывал на то, что неопределенность содержания правовой нормы не может обеспечить ее единообразное понимание. Она создает возможность злоупотребления исполнительной властью своими полномочиями, порождает противоречивую правоприменительную практику, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к произволу и, следовательно, к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона, самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем (См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 06.04.04 г. № 7-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 87 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации от 17 июля 2001 г. № 538 "О деятельности негосударственных организаций"» //СПС «Консультант+»). Отсюда вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение и не исключает неограниченное усмотрение в правоприменительной практике и, следовательно, приводит к произволу (См.: «Принцип правовой определенности как элемент нормативно-правовой конструкции социального государства» - Л.В. Ушаков, аспирант Поморского государственного университета им. М.В. Ломоносова, консультант Архангельского областного суда).

Таким образом, в общем механизм реализации указанной выше концепции должен предусматривать одновременное обращение с соответствующими запросами в компетентные органы с вопросами «Как быть?», «Куда платить?», запросами о подтверждении возникновения форс-мажорных обстоятельств, обращение в судебные органы обоих юрисдикций с требованиями о списании налогового долга или отмене налоговых санкций.

Отдельным столпом в налоговом блоке крымских проблем значатся налоговые накладные, выданные крымскими компаниями и физическими лицами-предпринимателями их «материковым» контрагентам.

Сразу же отметим, что если налоговая накладная была получена в бумажной форме и сумма НДС в ней не требует регистрации такой накладной в Едином реестре налоговых накладных, в таком случае для отнесения налога в состав налогового кредита по НДС достаточно лишь наличия на момент выдачи налоговой накладной статуса плательщика НДС у крымского поставщика.

Если налоговая накладная подлежит регистрации в соответствующем реестре (п. 11 подраздела 2 раздела ХХ НК) и поставщик-крымчанин успел ее зарегистрировать в установленном порядке, то в данном случае также достаточно лишь проверить наличие поставщика в базе плательщиков НДС на сайте Миндоходов (http://minrd.gov.ua/reestr).

Совсем иной порядок действий предстоит совершить покупателям в случае, когда крымский поставщик не смог либо не успел зарегистрировать налоговую накладную в ЕРНН. В данном случае необходимо четко руководствоваться положениями п. 201.10. ст.201 НК, т.е. вместе с налоговой декларацией по НДС за соответствующий налоговый период в налоговый орган подать заявление с жалобой на поставщика (приложение Д8).

Аналогично нужно действовать (если вы хотите спасти свой налоговый кредит) и в случае неполучения налоговой накладной. При этом, в обоих случаях к декларации также прилагаются копии товарных чеков или других расчетных документов, удостоверяющих факт уплаты налога в связи с приобретением товара, или копии первичных документов, подтверждающих факт его получения.

Будьте внимательны, с 21.03.14 г., у крымских поставщиков уже отсутствует возможность регистрировать налоговые накладные в ЕРНН. В связи с этим украинские субъекты предпринимательства, взаимодействующие с крымскими поставщиками, должны выучить алгоритм, предусмотренный п. 201.10. ст. 201 НК «на зубок».

Кроме того, опережая ход мысли наших фискальных органов, предупреждаем украинских покупателей (плательщиков НДС) о возможных претензиях к порядку формирования состава налогового кредита по НДС в связи с возможным неотражением крымскими контрагентами НДС в составе своего налогового обязательства и непоступлением налога в бюджет Украины.

В случае возникновения такой проблемы предлагаем вам исходить из презумпции добросовестности плательщика и оперировать аргументами, предусмотренными определениями ВАСУ от 23.07.13 г. № К/9991/36821/12, от 24.02.14г. № К-800-16474-13, решениями Европейского суда по правам человека[10] по делам «Интерсплав против Украины», «Булвес против Болгарии».

Спасение активов в Крыму

Одна из главных проблем, которая тормозит сегодня бизнес-деятельность – это ограничение украинским государством доступа ко всем основным госреестрам. Как объяснял Министр юстиции Украины Павел Петренко: «...в Крыму назначили своего Министра юстиции и мы заблокировали доступ к реестрам, чтобы сохранить информацию, потому что к ней пытаются получить доступ неизвестные личности».

Вполне разумный и логичный ход, направленный на обеспечение прав законных владельцев украинского имущества и имущественных прав. Однако в результате нотариусы, через которых оформляются сделки на украинском рынке, не могут принять документы, касающиеся объектов, расположенных в Крыму. Заблокированными оказались вещные права на недвижимое имущество, нет доступа к правовым актам неправового характера (индивидуальным актам), документы об исполнительном производстве и персональные данные владельцев объектов. Таким образом, фактически активы украинских субъектов хозяйствования оказались «замороженными» в Крыму. В свою очередь, российские реестры еще не начали функционировать. И возникает большой вопрос, какая информация будет в них отражена после того, как они начнут работать...

Учитывая то, что «сложить в коробочку» и вывезти на «материк» недвижимое имущество невозможно физически, считаем в таком случае целесообразным придерживаться следующего набора действий по защите бизнес-активов.

Прежде всего необходимо отметить, что согласно ст. 12 Закона РФ № 6-ФКЗ на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя действуют документы, в том числе подтверждающие право собственности, право пользования, выданные государственными и иными официальными органами Украины, государственными и иными официальными органами АР Крым, государственными и иными официальными органами города Севастополя, без ограничения срока их действия и какого-либо подтверждения со стороны государственных органов Российской Федерации, государственных органов Республики Крым или государственных органов города федерального значения Севастополя, если иное не вытекает из самих документов или существа отношений.

Следовательно, основные усилия нужно направить на сохранение правоустанавливающих документов на материальных носителях или иной документации, с помощью которой можно будет (хотя бы теоретически) обосновать правовой статус имущества. Необходимо привести в максимально возможный порядок имеющиеся у вас и ваших клиентов правоустанавливающие и другие документы на недвижимое имущество, в т.ч. на землю, а также постараться раздобыть все, до чего вы можете «дотянуться». Желательно, чтобы это были «бумажные» оригиналы или надлежащим образом заверенные копии. На сегодня нет никаких оснований для непризнания таких документов государствами, международными судами и субъектами хозяйствования. Рекомендуем также убедиться, что все права на недвижимое имущество и земельные участки зарегистрированы в Государственном реестре прав.

Не забывайте и о документах, которые подтверждают права на использование недр и другие исключительные права субъекта хозяйствования. Эти документы также сохраняют юридическую силу и могут пригодиться в дальнейшем для взыскания убытков через инструментарий международных судов, а возможно, помогут вашему клиенту спустя какое-то время вернуться в регион и возобновить свой бизнес.

Скорее всего, как только ситуация с перерегистрацией прав на имущество будет урегулирована, необходимо будет переоформить свои права согласно новому законодательству. Пока соответствующие нормативно-правовые акты готовятся, следует рассмотреть возможность осуществления регистрации прав собственности и по российскому, и по украинскому законодательству (по крайней мере прямого запрета на такое пока что нет).

Предлагаем вернуться к приказу Минюста от 14.03.14 г. № 524/5 «О мерах предоставления услуг по государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество», который мы уже упоминали ранее. Основной посыл данного нормативно-правового акта заключается в том, что регистрация права собственности и всех сделок в отношении недвижимого имущества на территории Крыма в Государственном реестре вещных прав на недвижимое имущество производится регистрационными службами Херсонской и Запорожской областей.

По словам директора департамента гражданского, финансового законодательства и законодательства по вопросам земельных отношений Министерства юстиции Украины Елены Ференс, в настоящее время Минюст собирает информацию по фактам нарушения прав украинских граждан на территории Крыма, по результатам обработки которой разъяснит, по какой процедуре каждый сможет защитить свои нарушенные права.

Кроме того, в качестве одного из мероприятий в системе защиты собственного бизнеса также необходимо предусмотреть подготовку соответствующего обращения к Уполномоченному при Президенте РФ по защите прав предпринимателей Борису Титову.

Дело в том, что Президент РФ Путин, выступая на 16-м Петербургском международном экономическом форуме, заявил: «…Для формирования совершенной системы государственных услуг для бизнеса необходимо время. А текущие проблемы, когда предприниматель сталкивается с нарушением своих прав, бюрократическим давлением, коррупцией, административными барьерами, – нужно решать уже сегодня все эти проблемы. Именно поэтому также в контакте с бизнесом в России создаётся новый специальный институт уполномоченного по правам предпринимателей – как отечественных, так и иностранных, хочу подчеркнуть. Он получит право отстаивать интересы бизнеса в суде, приостанавливать ведомственные и нормативные акты до решения суда и в качестве обеспечительных мер обращаться в суд с оперативным приостановлением действий чиновников».

Дискутируя с обозревателем Радио Свобода Виталием Портниковым и депутатом Верховной Рады Украины Сергеем Соболевым, Уполномоченный при Президенте РФ по правам предпринимателей Борис Титов неоднократно заявлял: «Я действительно уполномоченный, моя задача защищать бизнес, любой бизнес. По закону я защищаю и иностранный бизнес на территории Российской Федерации, и российский бизнес за рубежом. Обращайтесь ко мне, если у вас есть такая информация. И если там будут нарушения, мы имеем сегодня полномочия для того, чтобы бизнес защищать».

Конечно, учитывая политическую составляющую во взаимоотношениях Украины и РФ, о серьезности и, главное, правдоподобности приведенных выше заявлений первых лиц российского государства в отношении защиты нарушенных прав иностранных предпринимателей мы сможем судить только по истечении времени. Тем не менее этот инструмент не стоит игнорировать. ЕСПЧ достаточно серьезно относится к публичным заявлениям официальных лиц государства и имеется множество прецедентов, когда подобные высказывания принимались к сведению при постановлении решений.

Мы не видим в том, чтобы использовать описанные выше механизмы предательства Украины. В конце-концов, мы, украинцы, знаем как бить врага его же оружием. Поэтому не отмахивайтесь от описанных инструментов защиты из соображений патриотизма — их можно будет использовать в международных судах, доказывая вину государства, которое посягнуло на имущество ваших клиентов или злонамеренно создало условия для нарушения гарантированного Конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 года[11] права частной собственности.

Если уж мы заговорили о европейской судебной практике, следует вспомнить следующее. При построении системы защиты бизнеса целесообразно применять выработанную практику ЕСПЧ, где ответчиком выступало государство, которое фактически провело аннексию. За основу для защиты своих прав в данном случае можно взять дела «Цомцос и другие против Греции», «Катикаридис и другие против Греции» (1996).

В упомянутых делах рассматривалась проблема государственного произвола. Речь шла о конфискации собственности для строительства автотрассы, при этом была применена не подлежащая обжалованию правовая норма, закреплявшая позиции государства в том, что улучшение дороги означает само по себе достаточную компенсацию тем лицам, у которых была изъята собственность. ЕСПЧ постановил, что отсутствие гибкости в системе предоставления компенсации и, в частности, невозможность в судебном порядке определить размеры действительного ущерба, причиненного конфискацией, составляет нарушение Статьи 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции.

Право беспрепятственно пользоваться своей собственностью нарушается и в том случае, когда правительство в течение многих лет отказывается предоставить доступ к собственности, лишая тем самым лицо возможности использовать ее или осуществлять какой-либо контроль за ее использованием. ЕСПЧ пришел к этому мнению в деле «Лоизиду против Турции» (1996), в рамках которого суд отверг целый ряд аргументов правительства, включая то, что политическая ситуация на Кипре оправдывает постоянный отказ в доступе грекам-киприотам к собственности, расположенной на территории, контролируемой Турцией. Суд заявил, что установление фактических преград может рассматриваться как нарушение европейской конвенции точно так же, как основанное на законе ограничение.

Необходимо отметить, что основной вопрос при инициировании данного способа защиты активов состоит в определении надлежащих национальных судов. Вы знаете, что по общему правилу, изложенному в ст. 35 § 1 Европейской конвенции, ЕСПЧ может принимать дело к рассмотрению только после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты.

При этом не следует забывать о критерии эффективности национальных судов, который ЕСПЧ применяет при рассмотрении индивидуальных заявлений. Согласно этому критерию на момент разбирательства суды должны быть эффективными не только в теории, но и на практике, т.е. доступными, способными удовлетворить претензии, а также иметь разумную перспективу положительного исхода дела.

Поскольку украинское процессуальное законодательство в большинстве случаев по территориальной подсудности будет переадресовывать наших клиентов в крымские суды, вопрос о применении критерия эффективности становится весьма актуальным. Опять же возникает вопрос легитимности фактического установления Российской Федерацией контроля над полуостровом, о том, как и по какому законодательству происходят назначения в правоохранительные и судебные органы Крыма после 21.03.14 г.

Сегодня юристы дискутируют о том, можно ли, подавать жалобы напрямую в ЕСПЧ, мотивируя свое обращение тем, что эффективных средств защиты украинского имущества и имущественных прав в Крыму нет. По нашему мнению — стоит пробовать. Ведь позиция европейского сообщества относительно действий России очевидна. Косвенным подтверждением того, что правильно обоснованное индивидуальное заявление ЕСПЧ может принять до исчерпания национальных инструментов защиты, может служить то, как быстро ЕСПЧ передал на коммуникацию правительствам Украины и России жалобу Катирены Рахно, касающуюся похищения журналиста Евгения Рахно (мужа заявительницы) в Крыму 9 марта этого года.

Отдельно о защите инвестиций

В сфере международно-правового регулирования гарантией защиты собственности служит система договоров о защите инвестиций между различными государствами. Таким образом, если учредители компаний в Крыму являются гражданами и/или крымские активы принадлежат инвесторам из юрисдикций, с которыми РФ заключила двусторонние соглашения в правовом регулировании иностранных инвестиций (договора о поощрении и взаимной защите инвестиций), то у таких инвесторов есть возможность защитить свои инвестиции и собственность в Крыму посредством обращения в международный инвестиционный арбитраж.

На сегодняшний день Россия подписала порядка 55 соответствующих договоров о защите инвестиций, в т.ч. с США, Чехией, Кувейтом, Индией, Норвегией, Японией, Австрией, Венгрией, Данией, Люксембургом, Нидерландами.

В данном случае необходимо сделать оговорку. Дело в том, что соответствующее двустороннее соглашение было подписано и с Украиной. Однако, учитывая сложные политические взаимоотношения между РФ и Украиной, проще будет защитить свои права тем инвесторам и собственникам активов, которые имеют статус нерезидентов Украины.

Отдельно отметим, что «при выборе подходящей юрисдикции в данной ситуации, оптимальным вариантом будет Люксембург либо Нидерланды. Эти юрисдикции, благодаря существующим соглашениям с Россией, являются более гибкими, а значит, и более выгодными, с точки зрения защиты украинских инвестиций. Дело в том, что соглашение о защите инвестиций предусматривает защиту не только прямых, но и косвенных инвестиций. Поэтому если украинские инвестиции в крымскую компанию будут проведены через голландскую компанию, то они также попадают под действие защиты.

Выводы

В ситуации неопределенности (и не только правовой) сегодня можно достоверно констатировать лишь одно – пока наверху решают глобальные вопросы безопасности нашего государства и ищут пути сохранения его целостности, частным лицам следует самостоятельно позаботиться о решении проблем со своим имуществом на оккупированной территории.

Мы не сомневаемся, что в ближайшем будущем правительство Украины активно включится в этот процесс. Однако, время необходимое для того, чтобы сгруппироваться с целью минимизировать потери, а также, чтобы собрать или упорядочить имеющиеся доказательства, может быть упущено.

Не забывайте и о том, что срок для подачи индивидуального заявления в ЕСПЧ составляет всего шесть месяцев. Если считать от даты признания Конституционным судом РФ легитимным закона о присоединении Крыма к России, то осталось не так много времени для того, чтобы попробовать подать заявку в ЕСПЧ, минуя институт национальной защиты прав. Следовательно, следует активизировать действия по защите интересов клиентов. Возможно, вам не нужно будет отталкиваться от этой даты. Например, в том случае, если вы можете подтвердить, что нарушение прав собственности и/или имущественных интересов вашего клиента возникло после этой даты. Однако, подумайте о том, сможете ли вы документально подтвердить более позднюю дату и сможете ли вы доказать, что события 19 марта не свидетельствовали о том, что риски наступили уже в этот срок, а ваш клиент не предпринимал никаких разумных и обоснованных действий по защите своей собственности или реализации прав/законных интересов. В сложившейся ситуации — вопрос достаточно спорный.

В завершение приведем краткий алгоритм мероприятий по защите бизнеса в Крыму.

Шаг первый. Обеспечить сохранность/восстановление/получение всех необходимых правоустанавливающих и других документов на недвижимое имущество, право пользование недрами и другие права субъектов хозяйствования в бумажном виде.

Шаг второй. Проанализировать все имеющиеся у ваших клиентов украино-российские контракты, а также договоры, заключенные с субъектами, зарегистрированными на территории АР Крым до 19.03.14 г. Рассмотреть возможность внесения в них изменений и дополнений, приостановления их действия, рассрочки исполнения или расторжения.

Шаг третий. Позаботиться о надлежащем оформлении всех документов, подтверждающих наступление обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажорные обстоятельства).

Шаг четвертый. Фиксировать любыми доступными способами факты нарушения прав собственности, пользования и т.д., а также субъектов таких нарушений (формирование соответствующей доказательственной базы).

Шаг пятый. Активно использовать все возможные национальные и международные механизмы защиты нарушенных прав;

Шаг шестой. Рассмотреть необходимость/возможность перерегистрации бизнеса и перевода бизнес-активов на «материковую» часть Украины.

Шаг седьмой. Открыть счета субъектов хозяйствования, зарегистрированных в Крыму, в отделениях банков, которые находятся на «материковой» части Украины.

Шаг восьмой. Продумать целесообразность, а при необходимости — стратегию дальнейшего сопровождения судебных и других разбирательств в государственных органах АР Крым.

[1] Далее по тексту — Закон РФ № 6-ФКЗ.

[2] Далее по тексту — Закон Украины № 1207.

[3] Цитаты с высказываниями адвокатов взяты из социальных сетей и находятся в открытом доступе в сети Интернет.

[4] Далее по тексту — ХК.

[5] Далее по тексту — ГК.

[6] Далее по тексту — Постановление № 2010-6/14. Режим доступа к официальному тексту документа: http://minfin.crimea.ua/pravovaya-baza/postanovleniya-gosudarstvennogo-soveta-respubliki-kryim/postanovlenie-gs-respubliki-kryim-ob-utverzhdenii-polozheniya-ob-osobennostyax-primeneniya-zakonodatelstva-o-nalogax-i-sborax-na-territorii-respubliki-kryim-v-perexodnyij-period

[7] Источник информации: общедоступный электронный ресурс газеты «КоммерсантЪ». Режим доступа к тексту публикации: http://www.kommersant.ru/doc/2443482

[8] Поскольку большинство субъектов хозяйствования не могут сориентироваться, на каком ресурсе сейчас искать акты самопровозглашенных властей Крыма, для вашего удобства в конце статьи мы приводим полный текст Постановления № 2010-6/14. Он печатается языком оригинала, без правок и комментариев.

[9] Далее по тексту — НК.

[10] Далее по тексту — ЕСПЧ.

[11] Далее по тексту — Европейская конвенция.

Андрей Тамошюнас, адвокат, начальник судебного департамента Юридическо-охранного предприятия «FELIX»,

Полина Романова, юрист-аналитик ИД «Фактор»

("Адвокатское бюро" №5 (5) май 2014)