Фіксація питань у кримінальному провадженні, які розглядає слідчий суддя на стадії досудового розслідування

Стаття 27 КПК України, яка звучить, як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій.

Як нам відомо, в частину 5 цієї статті були внесені зміни і вона звучить тепер так: “Під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко – та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим кодексом”.

Як нам відомо, частина п’ята статті 27 – норми щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів набирають чинності з 1 січня 2019 року.

Згідно положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження- кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Згідно ч. 2 ст. 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

Таким чином, ми бачимо, що частина п’ята ст. 27 КПК України застосовується, точніше набираю чинності з 1 січня 2019 року лише щодо судового розгляду, а в іншому діє з моменту офіційної публікації, тобто на сьогоднішній день є чинною!

Що це значить, де вона застосовується та які процесуальні наслідки це має?

Згідно положень ч. 4 ст. ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов’язковим.

З наведених норм Кримінального процесуального Кодексу України ми бачимо, що:

1. Законодавцем чітко розмежовані такі поняття судовий розгляд та розгляд питань, які виникають у ході досудового розслідування кримінального провадження слідчим суддею;
2. Вказівка законодавця щодо строків з яких застосовуються положення ч. 5 ст. 27 КПК України (1 січня 2019 року) відноситься виключно до судового розгляду та відсутні будь-які примітки щодо не розповсюдження цієї норми на розгляд питань слідчим суддею;
3. Під технічними записами законодавець розуміє звуко – та відеозаписувальні технічні засоби (ч. 5 ст. 27 КПК України).
4. Фіксування за допомогою технічних засобів в кримінальному провадженні під час розгляду питань слідчим суддею є обов’язковим.

Таким чином, на сьогоднішній день, слідчий суддя при розгляді будь-яких клопотань ініційованих сторонами кримінального провадження, за виключенням випадків передбачених ч. 4 ст. 107 КПК України, в тому числі, розглядаючи клопотання про застосування запобіжних заходів зобов’язаний згідно ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України здійснювати фіксування судового засідання як за допомогою звуко, так і за допомогою відеозаписувальних технічних засобів. До аналогічно висновку дійшов й доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри кримінального процесу Національного університету “Одеська юридична академія” І.В. Гловюк у своїй статті “Проблемні питання забезпечення належної правової процедури обшуку (у розрізі новел КПК України), опублікованої у Віснику Південного регіонального центру НАПрН України.

Процесуальні наслідки

Не менш цікавим та водночас спірним, на наш погляд, є питання процесуальних наслідків порушення вимог процесуального закону про застосування звуко – та відеозаписувального технічного запису при розгляді, наприклад, клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно положень ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано содове провадження в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі передбачене п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України.

Однак, як ви вже, мабуть, звернули увагу, і в ст. 412 так і в ст. 415 КПК України мова йде не про рішення, які приймаються на стадії досудового розслідування, а про вироки та ухвали суду, тобто про рішення, які приймаються не слідчим суддею, а судом.

Таким чином виникає питання, чи застосовуються вказані норми процесуального закону до ухвал слідчих суддів?

Перед відповіддю на це питання, про пропоную звернути увагу і на те, що сама ч. 6 ст. 107 КПК України встановлює процесуальні наслідки у разі порушення вимог ч. 5 ст. 27 та ч. 4 ст. 107 КПК України, саме – незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують про визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Таким чином, здійснення слідчим суддею розгляду клопотання або іншого питання яке порушують перед ним сторонами кримінального провадження і не застосування технічних засобів фіксування кримінального, у випадках коли вони підлягають обов’язковому застосуванню тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії – розгляд клопотання та недійсність в наслідок її вчинення результатів – ухвалу слідчого судді.

Кримінальний процесуальний кодекс України не містить визначення поняття “недійсний”, однак ми знаємо, що згідно теорії права – недійсний – це те, що не створює юридичних наслідків та не має юридичної значимості.

З наведеного можна зробити висновок, що прийняте з наведеними порушення рішення слідчого судді є недійсним, а відтак не створює і не може створювати юридичних наслідків.

Розділ VКПК України не передбачає особливість розгляду ухвал слідчого судді, а лише зазначено, що в апеляційному порядку також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених чим Кодексом (ч. 3 ст. 392 КПК України). Тобто до апеляційних скарг на ухвали слідчого судді застосовуються загальні правила апеляційного розгляду і в тому числі положення що регулюють підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Водночас необхідно зазначити, що згідно положень ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Однак, що робити з ухвалами слідчого судді, які постановлені з істотним порушенням вимог процесуального закону?

Істотними, в тому числі, порушеннями процесуального закону є:

1. Судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
2. Судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою;
3. Порушено правил підсудності;
4. У матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (п 2, 4, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України).

Як нам відомо, виходячи з вимог КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення як і суду першої інстанції (ч. 1 ст. 404 КПК України) так і ухвали слідчого судді (хоча і це прямо про це не зазначено в цій статті).

Тобто здійснює перевірку правильності прийнято рішення або судом першої інстанції або слідчим суддею.

Таким чином, повертаючись до нашого прокладу – відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України), за результатами розгляду клопотання, наприклад, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність такого рішення (воно не створило, в тому числі юридичних наслідків – ч. 6 ст. 107 КПК), а відтак, на наш погляд, така ухвала слідчого судді, відповідно до ч. 5 ст. 27, ч. 6 ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, з застосуванням ч. 6 ст. 9 КПК України підлягає безумовному скасування та направлення клопотання на новий розгляд слідчому судді.

Біль того, судова практика має приклади саме такого підходу, відповідно до якого апеляційний суд скасовував ухвали слідчого судді та направляв клопотання на новий розгляд до слідчого судді.

Автор статті: Адвокат Пономаренко Денис Васильевич