Договір про визнання електронних документів і додаткова угода до нього: зручний сервіс або чергова зброя масового знищення платників та зручне знаряддя для зловживань?!

До написання цієї статті та винесення питання на обговорення юридичної спільноти мене підштовхнули масові зловживання, з якими в теперішній час стикаються платники податків при спробі укласти з податковими органами Договір про визнання електронних документів.

Надання податкової звітності без стояння довгими часами в черзі, без походів головного бухгалтера до податкової, без спілкування з прискіпливими та не завжди привітливими податківцями, уникнення людського фактору при отриманні звітності – про такий сервіс кожний бухгалтер мріяв роками. І от, нарешті, ці мрії стали реальністю.

На законодавчому рівні закріплено, що кожний платник має змогу самостійно вибрати формат спілкування (листування) з податковою службою і підключитись до системи електронного документообігу уклавши Договір про визнання електронних документів (далі для зручності – електронний договір, Договір).

Відносини, пов'язані з електронним документообігом та використанням електронних документів, регулюються Конституцією України, Цивільним кодексом України, законами України "Про інформацію", "Про захист інформації в автоматизованих системах", "Про державну таємницю", "Про телекомунікації", "Про обов'язковий примірник документів", "Про Національний архівний фонд та архівні установи", Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-IV, Постановою КМУ від 28 жовтня 2004 р. N 1453 «Про затвердження Типового порядку здійснення електронного документообігу в органах виконавчої влади», а також іншими нормативно-правовими актами.

Питання, пов’язані з укладанням платником податків з податковим органом Договору, додатково визначаються Інструкцією з підготовки і подання податкових документів в електронному вигляді засобами телекомунікаційного зв'язку, затвердженою наказом Державної податкової адміністрації України від 10.04.2008 № 233 (надалі - Інструкція № 233). Інструкція розроблена у відповідності до вищезазначених законів та законодавчих актів, а додатком №1 до цієї неї являється примірний договір про визнання електронних документів.

При цьому, кожного платника ПДВ до укладання такого Договору ще й додатково підштовхнули зміни в податковому законодавстві, які:

- по-перше, зобов’язали кожного продавця товару (робіт, послуг) на дату виникнення податкових зобов’язань скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін;

- по-друге, визначили, що лише податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту (ст. 201 Податкового кодексу України).

Саме з цього часу, такий корисний сервіс, як електронний договір, перетворився буквально в найстрашніший кошмар для бізнесу і уникнути його стало взагалі неможливим.

Звісно виникає запитання: чому кошмар?!

А все просто: адже дуже швидко податківці зрозуміли, що тепер вони шляхом нескладних маніпуляцій з цим договором можуть впливати на процес формування податкового кредиту любого платника податків, а саме: впливаючи на роботу програмного забезпечення в ручному режимі без пояснення будь-яких причин вони отримали можливість зупиняти реєстрацію податкових накладних, що автоматично унеможливлює формування податкового кредиту по операціях з придбання товарів (робіт, послуг) у такого платника.

Такі маніпуляції податківці назвали тимчасовим призупиненням договору; а те що воно здійснено в односторонньому порядку, без буд-яких правових підстав, без завчасного попередження платника та застосовуються на невизначений термін – це лише неважливі дрібниці.

Насправді, особисто я завжди вважав, що це називається невиконанням зобов’язань за договором і є грубим порушенням прав другої сторони, оскільки: умови Договору чітко визначають підстави для його розірвання в односторонньому порядку – «у випадку ненадання Платником податків нового посиленого сертифіката (сертифікатів) відкритого ключа замість скасованих або в разі зміни Платником місця реєстрації.» (п.4 Розділу 6 Договору), а про можливість його призупинення в тексті Договору взагалі не має жодного застереження.

Втім, податківці м. Києва та Київської області і самі розуміють, що їх дії явно виходять за рамки закону.

З огляду на це, поспілкувавшись з юристами вони вирішили хоч якось себе захистити від наступних позовів і почали буквально примушувати платників до укладання так званої Додаткової угоди до договору, яка значно розширює повноваження контролюючого органу і навіть дає дозвіл на одностороннє тимчасове зупинення дії Договору.

Примушують - здивуєтесь Ви?!

Так, саме примушувати! Адже без оформлення такої додаткової угоди в укладанні Договору платнику податків просто відмовляють.

І тут виникає дилема: чи погоджуватись на умови, які явно суперечать інтересам платника або спробувати відстояти свої інтереси...

При цьому, не треба себе тішити надією - ті хто погодився на оформлення додаткової угоди вже майже наступного дня були знову обмежені в можливості доступу до системи електронного документообігу, але вже на підставах, визначених додатковою угодою, а тому, практично з нульовими шансами на відстоювання своєї правоти в суді.

З огляду на викладене, я пропоную Вам деякі норми діючого законодавства, які сподіваюсь допоможуть у захисті Ваших інтересів ще на етапі укладання первинного Договору.

Про це потрібно пам’ятати!

ПЕРШЕ: укласти договір - обов’язок податкового органу, а не його право.

Зокрема, договір про визнання електронних документів за своєю правовою природою відноситься до публічно-правових (адміністративних) договорів (п.14 ч.1 ст.3 Кодексу адміністративного судочинства України).

В системі правових зв'язків він посідає проміжне місце між адміністративним актом (одностороннє волевиявлення державного органу влади) й договором приватноправового характеру.

Адміністративний договір — це один із договорів, за допомогою якого державна адміністрація здійснює управлінські функції. Йому притаманні відносини змішаного типу: адміністративно-правового й цивільно-правового, влади й рівноправності.

При цьому, за своїм змістом адміністративний договір – це угода, а не адміністративний акт, в якій однією із сторін в обов’язковому порядку завжди є суб'єкт владних повноважень, а зміст такої угоди нерозривно пов'язаний з владно-управлінськими функціями суб'єкта владних повноважень.

З огляду на викладене, порядок його укладання, відповідальність сторін, порядок вирішення спорів регулюється не тільки положеннями Інструкції №233, а ще й нормами Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та Кодексу адміністративного судочинства України.

Водночас, відповідно до ст. 178 Господарського кодексу України «суб'єкт господарювання, який відповідно до закону та своїх установчих документів зобов'язаний здійснювати виконання робіт, надання послуг або продаж товарів кожному, хто до нього звертається на законних підставах, не має права відмовити у виконанні робіт, наданні послуг…».

Крім того, ч.6 ст. 179 Господарського кодексу України визначено, що «суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг).».

Таким чином, податковий орган фактично не має права відмовити Вам в укладанні Договору.

ДРУГЕ: чітке дотримання процедури подання документів – обов’язкова умова для досягнення успіху.

Найбільш розповсюджена помилка – направлення договору за допомогою засобів телекомунікаційного зв’язку. Подумайте самі, якщо Ви ще не уклали офіційної угоди про визнання електронних документів та включення в систему електронного документообігу - чи можуть в такому разі, направленні засобами телекомунікаційного зв’язку документи, визнаватись офіційним повідомленням (офіційною пропозицією)?! Відповідь лежить на поверхні - звісно, що ні. Порядок подання документів з метою укладення Договору чітко визначено п.п. 5.4 п.5 Розділу ІІІ Інструкції №233, а саме: «платник надає до органу ДПС за місцем реєстрації підписані та скріплені печаткою два примірники договору та посилені сертифікати відкритих ключів на електронному носії». Отже, документи до ДПІ надаємо згідно супровідного листа та додатків до нього з чітким посиланням на відповідний пункт Інструкції. Не забувайте: порушуючи цей порядок, Ви самостійно забезпечуєте податковий орган козирем для доказу правомірності відмови в укладанні Договору.

ТРЕТЄ: вимога податкового органу щодо подання з примірниками Договору одночасно і екземпляру додаткової угоди не відповідає чинному законодавству.

Надіславши на адресу податкового органу примірник Договору, скоріш за все Ви отримаєте лист-повідомлення (запрошення) щодо необхідності з’явитись до ДПІ на засідання робочої групи і пропозицією щодо надання екземпляру додаткової угоди до ще неукладеного договору (її текст буде додано до цього листа). При цьому, по-перше, додаткова це документ похідний від Договору, а тому поки не підписано основний договір не може йти мова про внесення до нього змін шляхом укладання додаткової угоди. По-друге, потрібно розуміти, що ідентифікувати хто ж саме та за чиєю вказівкою направив на Вашу адресу таке повідомлення неможливо – воно не містить жодних ідентифікаційних ознак, жодних посилань на службову особу, яка його підписала, тощо. Про те, статтями 16-17 Типового порядку здійснення електронного документообігу в органах виконавчої влади, затвердженого Постановою КМУ від 28 жовтня 2004 р. N 1453 визначено, що «оформлення і реєстрація електронних документів, що складаються в органі виконавчої влади, за винятком особливостей їх підписання або затвердження, здійснюється у тому ж порядку, що й для документів на папері. До візуальної форми подання електронного документа за складом та розміщенням реквізитів встановлюються ті ж вимоги, що й для документа на папері. Підписання або затвердження електронного документа здійснюється шляхом накладення на нього електронних цифрових підписів відповідних посадових осіб. На момент накладення останнього електронного цифрового підпису технологічно та/або організаційно забезпечується проставлення у створеному електронному документі дати і його реєстраційного номера.». Отже, враховуючи, що отриманий Вами папірець не відповідає жодній з зазначених вимог, в майбутньому залучити його як доказ протиправної вимоги податкового органу буде щонайменше складно. Я вас запевняю, що в разі «з’ясування стосунків» податковий орган буде заперечувати факт примушування Вас до подання додаткової угоди, адже до укладання Договору і включення Вас в систему електронного документообігу листи податкового органу, так само як і Ваші, навряд чи можуть бути визнані офіційним повідомленням (офіційною пропозицією) та навряд чи мають будь-яку юридичну силу. Податковий орган прекрасно усвідомлює, що на цьому етапі взаємовідносин діюче законодавство зобов’язує їх до виконання єдиної дії - звірити реквізити, вказані у договорі, з реєстраційними даними платника податків в органах ДПС і лише у разі невідповідності реквізитів повернути платнику податків його електронний носій та надані примірники договору (п.6.4 Інструкції). В іншому випадку ДПІ повинна укласти Договір. Положення Інструкції №233 не містять жодного слова щодо перенесення відповідальності за вирішення питання про підключення до системи електронного документообігу на робочу групу. Отже, вимога надання додаткової угоди до Договору на цьому етапі і в такий спосіб не відповідає чинному законодавству і не обов’язкова для виконання. Ще раз наголошую, внесення змін до договору можливо лише після його підписання обома сторонами і лише у визначеному чинним законодавством порядку. Зокрема, ч. 2-4 ст. 188 ГКУ визначає, що «сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.».

Отже, якщо окрема податкова інспекція має свій особистий погляд на те, як має виглядати текст договору, і не погоджується з думкою органу вищого рівня – вона має повне право направити на Вашу адресу відповідну пропозицію, а якщо Ви не погодитись на ці умови –звернутись до суду для врегулювання спірного питання.

І ще одне дуже важливе застереження: якщо Ви все ж таки підете на поводу у контролюючого органу і самостійно направити на їх адресу додаткову угоду – з юридичної точки зору вже саме Ви буде ініціатором питання щодо її укладання, а податковий орган лиши слушно погодиться на Вашу пропозицію.

Такими діями Ви забезпечити податковий орган найважливішим козирем у цій справі – адже якщо Ви самі стали ініціатором внесення змін до Договору, чого ж в подальшому нарікати на обмеження Ваших прав цим документом?!

Підводячи підсумки хочу зазначити, що на мій погляд, така зухвала поведінка державних службовців обумовлена, перш за все, впевненістю в своїй безкарності, яка ґрунтується на розумінні того, що більшість платників не будуть відстоювати свою правоту в судах.

Однак, хочу ще раз повернутись до твердження, що за своїм змістом адміністративний договір – це угода, а не адміністративний акт, в якій однією із сторін в обов’язковому порядку завжди є суб'єкт владних повноважень, а зміст такої угоди нерозривно пов'язаний з владно-управлінськими функціями суб'єкта владних повноважень.

При цьому, примірний текст договору затверджено наказом Державної податкової адміністрації України від 10.04.2008 № 233, а вимоги Інструкції №233 і Господарського кодексу України визначають обов’язок податкового органу укласти такий договір, якщо платник дотримався процедури його подання.

Враховуючи викладене, доволі логічним є висновок - зловживання службовими особами державного органу своїм службовим становищем та безпідставне ухилення від виконання передбаченого чинним законодавством обов’язку, в даному випадку від укладання Договору, може розглядатись вже навіть не в площині господарсько-правових правовідносин, а через призму ст. 364 Кримінального кодексу України.

І в цьому випадку позов щодо відшкодування збитків, завданих незаконними діями органів державної влади, може вже стати похідним від результатів досудового слідства, а податковий орган вже точно докорінно перегляне свої «манери» щодо спілкування з платниками податків, які, зокрема, і здійснюють фінансування державних органів шляхом сплати податків.

Пропоную цю тему на обговорення і дуже чекаю коментарів по суті питання.