Директор і ФОП одночасно: чи можливо?

Ви напевно знаєте, що фізична особа може здійснювати підприємницьку діяльність різними способами. У тому числі набувати статусу підприємця. Випливає цей висновок з положень ч. 3 ст. 128 ГКУ.

Водночас ч. 1 ст. 50 ЦКУ передбачає, що обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України і законом.

І для ТОВ таким законом став Закон про ТОВ. Про обмеження директора у ролі ФОП говорить нам, зокрема, п. 1 ч. 5 ст. 40 цього Закону: член виконавчого органу товариства

не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради (у разі її створення) здійснювати господарську діяльність як ФОП у сфері діяльності товариства

Користуйтеся консультацією: Як Держпраці розуміє оформлення сумісника

Зверніть увагу на три моменти:

1) загальні збори можуть дати згоду директорові здійснювати діяльність у форматі ФОП паралельно з управлінням юридичною особою;

2) діяльність директора як ФОП потребує дозволу загальних зборів тоді, коли підприємець і юридична особа здійснюють діяльність в одній і тій же сфері. Очевидно, що передусім потрібно дивитися на види діяльності, зазначені в ЄДР*. Хоча не приховуємо, формулювання «у сфері діяльності» розпливчасте і під порівняння можуть потрапити хоч і різні коди КВЕД, але близькі «за духом». Проте не думаємо, що ситуацію розцінюватимуть уже настільки радикально;

* Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.

3) обмеження прив’язується не до факту реєстрації директора як ФОП, а до факту діяльності цього ФОП у сфері, в якій працює товариство.

Як бачите, суміщати директорське крісло з підприємницькою діяльністю цілком можливо. У Законі про ТОВ, принаймні, абсолютної заборони немає.

А якщо порушимо?

Закон про ТОВ установлює в цьому випадку лише один наслідок: таке порушення може стати підставою для розірвання товариством договору (контракту) з порушником без виплати компенсації (ч. 6 ст. 40 Закону про ТОВ). Проте, як ми говорили в статті на с. 2, не зовсім зрозуміло, про яку компенсацію може йтися. Адже директор — це ще й працівник, на нього поширюються норми КЗпП. А цей Кодекс не дозволяє роботодавцеві «урізувати» будь-які компенсаційні виплати при звільненні. І тим більше основну зарплату. До того ж КЗпП не містить подібної підстави для звільнення за ініціативою роботодавця.

Виходячи з положень ст. 40 Закону про ТОВ можна дійти висновку, що порушення таких правил — це внутрішня проблема товариства. Адже змусити звільнити директора жоден контролюючий орган не може.

Ще одне цілком резонне запитання. А що робити з «директорськими» ФОП, які були зареєстровані ще до того, як Закон про ТОВ набрав чинності? Чи потрапляють вони під обмеження і наслідки за ч. 6 ст. 40 Закону про ТОВ?

Усі ми пам’ятаємо про те, що закон не має зворотної сили (ч. 1 ст. 58 Конституції України). Це означає, що діяльність директора як ФОП до 17.06.2018 р. (дата набрання чинності Законом про ТОВ) не може стати приводом для його звільнення із застосуванням ч. 6 ст. 40 Закону про ТОВ.

А ось діяльність підприємця-директора після 17.06.2018 р. цілком дозволяє загальним зборам прийняти «звільнювальне» рішення ☹. Хоча не без проблем, про які ми вже сказали вище. Обмеження, встановлене п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ, прив’язується не до дати реєстрації ФОП, а до факту здійснення ним підприємницької діяльності в тій же сфері, що і його «рідне» ТОВ.

Тож якщо у вас директор є ще і ФОП, то не варто панікувати завчасно!

Користуйтеся консультацією:"Стажування" без оплати це ознака примусової праці, за яку спитає Держпраці

Автор консультації: Амброзяк Наталя, юрист