Чи має право слідчий суддя надавати дозвіл на проведення податкової (аудиторської) перевірки?!

Законодавці пропонують дозволити слідчим суддям надавати право на проведення податкових перевірок у рамках кримінального процесу.

22 травня 2017 року у парламенті зареєстровано законопроект, яким запропоновано внести зміни до Кримінального процесуального кодексу України, доповнивши його главою, у якій визначити порядок розгляду і вирішення слідчим суддею клопотань про призначення ревізій, перевірок у кримінальному провадженні.

Цим автори законопроекту лише підтвердили те, що з дня у день адвокати доводили слідчим суддям при розгляді подібних клопотань та під час розгляду проваджень в судах, що призначення судом проведення таких ревізій (перевірок) не відповідає вимогам закону.

Аналізуйте судовий акт: У кримінальному провадженні слідчий суддя не має право призначати позапланову податкову перевірку, а слідчий або прокурор звертатись до слідчого судді із відповідним клопотанням (Апеляційний суд м. Києва, № 757/11320/17-к, від 11. 04. 2017р.)

В КПК чітко визначений перелік повноважень слідчого судді та видів слідчих дій. Призначення слідчим суддею ревізії чи первірки фіскальним (чи іншим) органом у ньому відсутнє.

Частиною другою статті 93 КПК України визначено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Розбивши цю частину статті маємо способи збирання доказів:

1. Шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;
2. Шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок;
3. Шляхом проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Інших способів здобуття доказів не визначено.

Тобто, сторона обвинувачення може витребувати та отримати у фіскального органу чи аудиторської служби вже готовий висновок ревізії чи акт перевірки, які може використати як документ (ст.99 КПК) - спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об’єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

І, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (а для встановлення чи спростування даних, які викладені в актах та ревізіях фіскалів та держаудиторів спеціальні знання потрібні завжди), а також враховуючи ту обставину, що за їх допомогою сторона обвинувачення як правило встановлює збитки, то обов’язково призначається експертиза, яка і буде належним доказом (за певних умов, про які йтиметься нижче).

Опоненти звичайно будуть заперечувати такі висновки посилаючись на статтю 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою визначено, що орган або особа, що ініціює проведення позапланової виїзної ревізії, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої ревізії та дати її початку і закінчення, документи, які відповідно до частин п'ятої і сьомої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої ревізії, а також на вимогу суду - інші відомості та статтю 78 Податкового Кодексу України, якою передбачено, що документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності у тому числі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки винесену ними відповідно до закону.

Одразу кидається в очі, що при написанні проектів змін у 2014 та 2016 роках до вищевказаних статей закону та кодексу, спеціалістів з кримінального процесу залучено не було «письмове обґрунтування, судове рішення суду(слідчого судді)» – хто в темі, мене зрозуміє).

Однак, якщо б законодавець відповідально підійшов до внесення цих змін та залучив фахівців з кримінального процесу, то очевидно і ці норми були б викладені по іншому, і одночасно з ними були б внесені зміни до КПК.

Держава пішла іншим шляхом. Суди, як і належить Феміді, трішки закрили очі на «маленькі» погрішності, не співпадіння у законах та в більшості своїй почали задовольняти такі клопотання сторони обвинувачення, призначаючи ревізії та перевірки. При цьому забували загальні засади кримінального провадження - слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом – не іншим нормативним актом (ч.3 ст.26 КПК України).

Типу: законодавці люди великі та зайняті, їм не до змін, а ми всього лиш судова гілка влади, підправимо за ними.

Зі змісту пояснювальної записки до законопроекту просочується, що писали його скоріше за все у департаменті захисту економіки національної поліції (витяг із записки: таким чином наразі неврегульованість кримінального процесуального законодавства у цій частині становить перешкоди у досягненні завдань кримінального провадження під час досудового розслідування економічних, службових злочинів).

Проте законодавець знову ж наступає на ті самі граблі.

Законопроектом серед іншого пропонується після глави 18 КПК України додати главу 18-1 Призначення позапланової виїзної ревізії, позапланової перевірки із статтями 213-1 – 231-5, які визначають порядок розгляду і вирішення слідчим суддею клопотань про призначення ревізій, перевірок у кримінальному провадженні.

Оскільки вони не називають це Розділом, а Главою, то очевидно доповнюють глави з Розділу ІІ «Заходи забезпечення кримінального провадження».

Заходи забезпечення застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають чи можуть перешкодити вирішенню завдань кримінального провадження).

Очевидним є, що зміни, які пропонується внести не є заходом забезпечення, а скоріше слідчою дією (за умови внесення відповідних змін).

Що з цим робити?

Адвокатам посилаючись на цей законопроект (який сподіваюсь не стане законом) в судах доводити, що акти перевірок, висновки ревізій, проведені за ухвалами слідчих судів є не допустимими доказами, враховуючи, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК України).

Враховуючи, що всі інші докази у таких кримінальних провадженнях здобуваються з даних, здобутих за результатами проведених перевірок (ревізій), то за принципом плоду отруєного дерева і всі інші докази слід визнавати не допустимими.

P.S. Вода камінь точить